ECLI:NL:GHARL:2022:9293

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.296.626

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 8700094

arrest van 1 november 2022

in de zaak van

Compere Holding B.V.

die is gevestigd in Ede

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie

hierna Compere te noemen

vertegenwoordigd door mr. A. Robustella

tegen

Peba Detacheringen B.V.

die is gevestigd in Malden (gemeente Heumen)

die ook hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie

hierna Peba te noemen

vertegenwoordigd door mr. C. Donners

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 26 april 2022 heeft op 2 september 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

Peba heeft met Compere met ingang van 1 januari 2013 een agentuurovereenkomst gesloten, die door opzegging is geëindigd op 31 december 2019. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de financiële afwikkeling van deze agentuurovereenkomst. Het geschil spitst zich in hoger beroep in de kern toe op de vraag hoeveel provisie Peba aan Compere verschuldigd is over de jaren 2017, 2018 en 2019.

2.2.

Peba heeft bij de kantonrechter in conventie (na wijziging van eis) gevorderd dat Compere zal worden veroordeeld om teveel betaalde provisie terug te betalen. Daarnaast heeft Peba nog een aantal andere vorderingen ingesteld (onder meer met betrekking tot openstaande/niet terugbetaalde leningen en betaling van diverse facturen) en heeft zij vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten gevorderd.

2.3.

Compere heeft bij de kantonrechter in reconventie (na wijziging van eis) een verklaring voor recht gevorderd dat zij recht heeft op 50% van de provisie over de door Peba met Van de Wiel Afbouw B.V. en Van de Wiel Vastgoed B.V. (hierna: Van de Wiel) gesloten overeenkomsten over de periode 20 augustus tot en met 31 december 2018. Zij heeft ook een verklaring voor recht gevorderd dat zij vanaf 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019 recht heeft op een provisie van € 2,00 per gewerkt uur door een arbeidskracht van Peba bij Van de Wiel. Daarnaast heeft zij afgifte van althans inzage in diverse documenten van Peba gevorderd, die betrekking hebben op de in de berekeningen van Peba opgevoerde kosten. Compere heeft ook betaling gevorderd van € 45.354,38 in verband met de over 2017 en 2018 door Peba ontvangen “Liv-teruggave” (Lage-inkomensvoordeel, een fiscale maatregel) te vermeerderen met wettelijke handelsrente; € 56.841,49 (incl. btw) in verband met de over de periode 20 augustus 2018 tot en met week 12 van 2019 verschuldigde provisie inzake Van de Wiel, te vermeerderen met wettelijke handelsrente; en € 4.989,00 in verband met provisie over de weken 5 tot en met 10 van 2019, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van Peba in de kosten van de procedure in reconventie.

2.4.

De kantonrechter heeft in conventie, op vordering van Peba:

Compere veroordeeld om een bedrag van € 50.472,81 aan Peba te betalen met wettelijke rente vanaf 25 februari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
Compere veroordeeld om een bedrag van € 6.878,68 aan Peba te betalen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
Compere veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.748,99 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 6 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
Compere veroordeeld tot betaling van € 1.396,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
Compere veroordeeld in de proceskosten in conventie.

In reconventie heeft de kantonrechter op vordering van Compere:

voor recht verklaard dat Compere recht heeft op 50% provisie over de door Peba op grond van de door haar met Van de Wiel gesloten overeenkomsten over de periode 20 augustus 2018 tot en met 31 december 2018 gerealiseerde netto winst voor belasting;
Peba veroordeeld tot afgifte van een schriftelijke opgave van de over 2019 verschuldigde provisie, onder vermelding van de gegevens waarop de berekening berust;
Peba veroordeeld tot afgifte van een schriftelijke opgave van de over de periode 20 augustus 2018 tot en met 31 december 2018 in verband met de overeenkomst tussen Peba en Van de Wiel aan Compere verschuldigde provisie, onder vermelding van de gegevens waarop de berekening berust.

De proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd tussen partijen.

2.5.

Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 9 september 2020 en het eindvonnis van 24 maart 2021.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het tussenvonnis van 9 september 2020.

4.Het oordeel van het hof

4.1.

Het hof zal nog geen eindarrest wijzen. Compere zal in de gelegenheid worden gesteld om (op eigen kosten) met een deskundige op het kantoor van Peba inzage te hebben in de aan de rendementsanalyses ten grondslag liggende bewijsstukken en administratieve gegevens. Het hof licht dit oordeel hierna toe. Het hof zal eerst nog de achtergrond van het geschil kort schetsen en daarna ingaan op de omvang van het geschil in hoger beroep.

4.2.

Peba exploiteert een uitzendbureau en houdt zich daarnaast bezig met advies op het gebied van arbeidsbemiddeling. Peba en Compere hebben met ingang van 1 januari 2013 een agentuurovereenkomst met elkaar gesloten. Op grond van deze overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat Compere (als handelsagent) bemiddelt bij het tot stand brengen van opdrachtovereenkomsten tussen Peba (als principaal) en potentiële klanten/opdrachtgevers. Op grond van de agentuurovereenkomst had Compere recht op een provisie ter hoogte van 50% van de gerealiseerde en door Peba ontvangen netto winst voor belasting betreffende de door Compere gerealiseerde overeenkomsten tussen Peba en haar opdrachtgevers (artikel 3 lid 1 en 2 agentuurovereenkomst). Peba berekende de provisie door van de gerealiseerde omzet de kosten (loonkosten, accomodatiekosten en bemiddelingskosten) af te trekken. Partijen werkten steeds als volgt: Compere stuurde voorschotfacturen aan Peba en Peba betaalde vrijwel wekelijks deze voorschotfacturen. Peba stelde vervolgens rendementsanalyses op, waaruit de omzet en kosten per periode van vier weken volgden. Zij stuurde deze rendementsanalyses aan Compere. Omdat het door Peba betaalde voorschot niet altijd overeenkwam met het bedrag waarop Compere recht had, moest Compere soms een gedeelte van het voorschot terugbetalen. Deze werkwijze verliep zonder problemen tot en met in ieder geval 2016. Rond 2018/2019 kreeg de bestuurder van Compere, [naam6] , twijfels over de vraag of de provisieberekeningen van Peba klopten. De discussie tussen partijen spitste zich toe op de door Peba opgestelde rendementsanalyses over de periodes 6 tot en met 13 van 2018. Volgens Compere kon Peba deze rendementsanalyses, die in Excel werden opgesteld, handmatig aanpassen. Compere heeft daarom verzocht om inzage te hebben in de onderliggende stukken. De boekhouder van Compere, [naam1] , heeft driemaal inzage gehad op het kantoor van Peba, maar dit heeft niet geleid tot duidelijkheid bij Compere over de vraag of de provisieberekeningen klopten.

Omvang hoger beroep

4.3.

Compere heeft principaal hoger beroep ingesteld en heeft 9 grieven aangevoerd tegen de bestreden vonnissen. Het hoger beroep van Compere heeft (samengevat) betrekking op:

de toewijzing van de vordering van Peba ter hoogte van € 50.472,81 met betrekking tot teveel betaalde provisie over periode 6 tot en met 13 van 2019 (grief 1);
de provisie met betrekking Van de Wiel: Compere komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Compere met ingang van 1 januari 2019 heeft afgezien van provisie ten aanzien van Van de Wiel. Daarnaast komt Compere op tegen de afwijzing van het verzoek van Compere om ter zake Van de Wiel opgave te verstrekken over 2019 en komt zij op tegen de afwijzing van het door Compere gevorderde bedrag van € 56.841,49 met betrekking tot de provisie Van de Wiel over de periode 20 augustus 2018 tot en met week 12 2019 (grieven 2, 4, 6 en 8);
de afwijzing van de vordering tot inzage van Compere (grieven 3 en 5);
de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten in conventie (grief 7 en 9).

Peba heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en heeft 6 grieven aangevoerd tegen de bestreden vonnissen. Het hoger beroep van Peba heeft (samengevat) betrekking op:

de provisie met betrekking tot Van de Wiel: Peba komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Compere recht heeft op provisie inzake Van de Wiel met betrekking tot de periode 20 augustus 2018 tot en met 31 december 2018 (grief 1);
de afwijzing van de vorderingen van Peba met betrekking tot de Liv-teruggave over de jaren 2017 en 2018 (grief 2);
de afwijzing van de vordering van Peba ter zake van een aan [naam7] verstrekte lening (grief 3);
de btw over het toegewezen bedrag van € 4.748,99 (grief 4);
de afwijzing van de vordering van Peba ter zake van [naam8] Bouw & Ontwikkeling B.V. (hierna: [naam8] ), (grief 5);
de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten (grief 6).

Het hoger beroep heeft daarmee in de kern betrekking op de volgende onderwerpen, die het hof hierna zal behandelen:

de verschuldigde provisie en daarmee samenhangend de inzage vordering;

de lening aan [naam7] ;

de kwestie [naam8] ;

e btw over het toegewezen bedrag van € 4.748,99.

a.
de verschuldigde provisie en de inzage vordering

4.4.

Met betrekking tot de verschuldigde provisie speelt een aantal discussies tussen partijen. In eerste aanleg heeft de kantonrechter aan Peba een bedrag toegewezen van € 50.472,81 (na verrekening met een bedrag van € 4.989,- waartegen niet gegriefd is). Dit bedrag had betrekking op door Peba teveel betaalde provisie aan Compere over de periodes 6 tot en met 13 van 2018. Hier is Compere in hoger beroep tegen op gekomen. Compere betwist de juistheid van de door Peba opgestelde rendementsanalyses. Daarnaast speelt tussen partijen een discussie met betrekking tot de Liv-teruggave. Het lage-inkomensvoordeel (‘Liv’) is een fiscale regeling die is ingegaan op 1 januari 2017 en betreft een jaarlijkse tegemoetkoming voor werkgevers die werknemers in dienst hebben met een laag loon. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Peba een geschat bedrag aan Liv op de loonkosten in mindering heeft gebracht en dat Compere er geen rekening meer mee hoefde te houden dat het bedrag aan Liv-teruggave later zou kunnen worden bijgesteld in verband met de op een later tijdstip definitief vast te stellen Liv-teruggave. Peba is het hier niet mee eens. Tot slot hebben partijen een geschil over de provisie inzake Van de Wiel.

4.5.

Compere heeft in het principaal hoger beroep gevorderd dat het hof een deskundige benoemt (op kosten van Peba) die aan de hand van de administratieve gegevens opgenomen in het Nocore en Docsure systeem van Peba vaststelt:

op welk bedrag aan provisie Compere over de jaren 2017, 2018 en 2019 recht heeft op grond van de tussen partijen gesloten agentuurovereenkomst en de in januari 2019 in afwijking daarvan gemaakte afspraken, tevens rekening houdend met het door Peba ten behoeve van de door haar gebruikte arbeidskrachten ontvangen bedragen aan Liv;
welk bedrag Peba (met inachtneming van het vastgestelde bedrag) nog aan Compere moet betalen.

4.6.

Het hof begrijpt uit de vordering van Compere in hoger beroep en uit de toelichtingen van beide partijen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat beide partijen willen weten hoeveel provisie verschuldigd was over de jaren 2017, 2018 en 2019 (en dat de vorderingen daar ook op zijn gericht) en dat het geschil dus niet alleen beperkt is tot de provisie over periodes 6 tot en met 13 van 2018 (waar het geschil zich in eerste aanleg op heeft geconcentreerd).

4.7.

Compere wil aan hand van een controle van de onderliggende stukken kunnen controleren of het door Peba opgestelde Excelbestand met de rendementsanalyses klopt. Volgens Compere heeft weliswaar haar boekhouder [naam1] driemaal inzage gehad in de stukken (op het kantoor van Peba), maar heeft [naam1] geen inzage in het Nocore systeem gehad. Compere wil daarom in ieder geval inzage in het Nocore systeem en het Exact Online systeem van Peba, omdat vanuit deze systemen gegevens zijn geëxporteerd naar het Excel bestand met de rendementsanalyses. Als dan zou blijken dat het Excel bestand klopt, dan is Compere bereid, zo heeft [naam6] verklaard tijdens de mondelinge behandeling, om eventueel teveel ontvangen provisie terug te betalen aan Peba.

4.8.

Uit de overgelegde stukken en de toelichting ter zitting leidt het hof af dat Peba uit het Nocore systeem (het salarispakket) de omzet en de loonkosten haalde en deze heeft getransporteerd naar het Excel bestand waarin zij de rendementsanalyses opstelde. Daaraan toegevoegd is de informatie uit het boekhoudprogramma Exact Online. In Exact Online zijn alle kosten zichtbaar die Peba heeft gemaakt, zoals kosten voor accommodaties en gereedschappen. Uit de e-mail van [naam1] van 12 januari 2022^[1]volgt dat [naam1] tijdens zijn drie bezoeken aan Peba gebruikt heeft gemaakt van formulieren die Peba aan hem aanleverde, maar dat hij niet in het boekhoudprogramma heeft mogen kijken om te verifiëren of de formulieren aansluiten. [naam2] , manager bij Peba, heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat zij aan [naam1] alle gevraagde informatie beschikbaar heeft gesteld en dat de systemen open stonden. Zij heeft [naam1] gevraagd welke informatie hij wilde en heeft hem “
alles gegeven wat hij wilde hebben”. Volgens haar is Compere pas later over Nocore begonnen. Naar het oordeel van het hof heeft Peba hiermee de noodzakelijke medewerking verleend aan Compere. Dat [naam1] niet eerder in (in ieder geval) het Nocore systeem heeft gekeken, kan naar het oordeel van het hof niet aan Peba worden verweten. Het had op de weg van Compere gelegen om gedurende de drie bezoeken concreet te vragen naar een controle van/inzage in de onderliggende systemen Nocore en Exact Online, omdat dit nu juist het punt is waar Compere twijfels over heeft en blijft houden. Het hof zal Compere op grond van artikel 7:433 BW in de gelegenheid stellen om - op eigen kosten - op het kantoor van Peba inzage in de aan de rendementsanalyses ten grondslag liggende administratieve gegevens te verkrijgen. Compere heeft nog betoogd dat de vordering van Peba gebaseerd is op onverschuldigde betaling, zodat op Peba de stelplicht en bewijslast rust van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Peba onverschuldigd betaald heeft en dat - zo begrijpt hof de stellingen van Compere - daarom op kosten van Peba een deskundige moet worden benoemd. Het klopt dat de stelplicht en de bewijslast van de stelling dat sprake is van onverschuldigde betaling op Peba rust. Compere miskent echter dat zij niet zozeer (nu al) betwist dat sprake is van onverschuldigde betaling, maar zij stelt zich op het standpunt dat zij niet van de juistheid van de rendementsanalyse (en de daarop gebaseerde vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling) kan uitgaan omdat zij de onderliggende stukken niet heeft ingezien. In die situatie voorziet artikel 7:433 lid 2 BW nu juist. Bewijslevering door Peba is op dit moment, bij gebreke van een gemotiveerde betwisting van de rendementsanalyses, niet aan de orde.

4.9.

Compere zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om binnen zes weken na de datum van dit arrest inzage te hebben in de aan de rendementsanalyses ten grondslag liggende systemen. Peba zal in ieder geval aan Compere gelegenheid moeten bieden om inzage te hebben in het Nocore systeem en het Exact Online systeem. Compere heeft tevens inzage gevorderd in het Docsure systeem, zodat zij ook in de gelegenheid zal worden gesteld om in dat systeem te kijken.

4.10.

Na de inzage dient Compere zich bij akte uit te laten over haar bevindingen voor zover relevant in het kader van de vraag of de rendementsanalyses stroken met de onderliggende stukken en wat dit betekent voor haar vorderingen waarna Peba daarop mag reageren. Om na de inzage de daadwerkelijk verschuldigde provisie over de jaren 2017 tot en met 2019 te kunnen berekenen, geeft het hof hierbij de volgende drie uitgangspunten.

Uitgangspunt 1: berekening provisie 2017-2019

4.11.

Voor wat betreft de jaren
2017en
2018geldt de provisie afspraak zoals verwoord in de agentuurovereenkomst: Compere heeft recht op 50% van de gerealiseerde en door Peba ontvangen netto winst voor belasting betreffende de door Compere gerealiseerde overeenkomsten tussen Peba en haar opdrachtgevers. Voor wat betreft het jaar
2019geldt de afspraak dat Peba € 2,00 per uitzendkracht per uur vergoedt (zie 2.5 van het eindvonnis, waartegen niet is gegriefd). Een uitzondering op dit algemene uitgangspunt is dat Compere met betrekking tot de gewerkte uren bij Van de Wiel
tot 20 augustus 2018recht heeft op provisie (zie hierna 4.12 en verder).

Uitgangspunt 2: provisie Van de Wiel tot 20 augustus 2018

4.12.

Compere heeft recht op provisie met betrekking tot de gewerkte uren door uitzendkrachten bij Van de Wiel
tot 20 augustus 2018. Vanaf 20 augustus 2018 heeft Compere geen recht op provisie ter zake de uren die bij Van de Wiel zijn gewerkt. Het hof licht dit oordeel hierna toe.

4.13.

Tussen partijen staat vast dat [naam3] oorspronkelijk een relatie van Compere was en als uitzendkracht in dienst van Peba bij Van de Wiel werkzaam was. [naam3] heeft Van de Wiel als klant aangebracht bij Peba. Compere ontving provisie van Peba ten aanzien van door [naam3] (en andere uitzendkrachten) gewerkte uren bij Van de Wiel. Op een gegeven moment is er onenigheid ontstaan tussen [naam6] /Compere en [naam3] . Volgens Peba is een nieuwe afspraak gemaakt tussen partijen dat Compere met ingang van 20 augustus 2018 af zou zien van provisie met betrekking tot Van de Wiel, onder de voorwaarde dat Peba een factuur van een opdrachtgever ( [naam4] ) zou kwijtschelden (crediteren) voor een bedrag van € 25.000,-. Volgens Peba heeft Compere hiermee ingestemd en heeft Peba vervolgens dit bedrag gecrediteerd. Zij heeft de creditfactuur d.d. 5 oktober 2018 overgelegd. Peba heeft het bedrag van € 25.000,- vervolgens opgenomen in de rendementsanalyse van de weken 37 tot en met 40. Compere betwist dat zij met Peba een nieuwe afspraak heeft gemaakt inhoudende dat zij heeft afgezien van de provisie voor Van de Wiel indien Peba een bedrag van € 25.000,- zou crediteren.

4.14.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat Compere heeft afgezien van provisie ten aanzien van Van de Wiel, maar pas met ingang van 1 januari 2019. Tegen dit oordeel zijn beide partijen in hoger beroep opgekomen: volgens Peba heeft Compere afgezien van de provisie vanaf 20 augustus 2018; volgens Compere heeft zij ook recht op provisie voor het jaar 2019 en heeft zij helemaal niet afgezien van provisie.

4.15.

Tijdens de zitting in hoger beroep is door [naam6] erkend dat Compere in ieder geval afstand heeft gedaan van zijn recht op provisie met betrekking tot Van de Wiel vanaf 1 januari 2019, zodat de discussie in hoger beroep zich alleen nog concentreert op de vraag of Compere recht heeft op provisie met betrekking tot Van de Wiel in de periode 20 augustus 2018 tot en met 31 december 2018 of dat zij hiervan heeft afgezien.

4.16.

Voor de beantwoording van de vraag of partijen een nieuwe afspraak hebben gemaakt en hoe die afspraak luidt, komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan hun verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Op Peba rust de stelplicht (en bewijslast) dat partijen een nieuwe afspraak hebben gemaakt.

4.17.

Peba heeft in dat verband een Whatsapp bericht overgelegd van [naam6] dat dateert van omstreeks september 2018 (productie 29 inleidende dagvaarding). In dit bericht schrijft [naam6] “
Ha [naam5](…)
ik krijg dan nog provisie over jongens van [naam3] tot en met 33, daarna afspraak die wij hebben gemaakt(…)”. Uit de toelichting in de stukken stelt het hof vast dat met het nummer “
33” in dit bericht wordt verwezen naar weeknummer 33 van 2018. Week 33 liep in 2018 tot en met 19 augustus 2018. Tijdens de zitting in hoger beroep kon [naam6] niet toelichten wat de afspraak was die hij en [naam5] vanaf week 34 hebben gemaakt, maar uit dit Whatsapp bericht leidt het hof wel af dat partijen een afspraak hebben gemaakt over de provisie met betrekking tot [naam3] /Van de Wiel vanaf week 34. In dat verband is ook van belang de e-mailwisseling van 14 januari 2019 tussen [naam5] en [naam6] . [naam5] schrijft aan [naam6] (om 17:12u): “
Met betrekking tot [naam3] hebben toentertijd besproken en afgesproken (jouw voorstel), “ik hoef geen provisie meer als wij die € 25000,- credit maken aan [naam4] ”.[naam6] reageert hierop bij e-mail van dezelfde dag (om 17:53u) en schrijft “
Ik ga akkoord omtrent provisie [naam3] , dus bij deze geen provisie meer van [naam3]”. Weliswaar schrijft [naam6] in zijn e-mail dat hij “
bij deze” geen provisie meer voor [naam3] krijgt, maar uit de daaraan voorafgaande e-mail van [naam5] volgt dat het om een eerdere afspraak gaat. Het hof leidt hieruit af dat verwezen wordt naar de eerder gemaakte afspraak waar in het Whatsapp gesprek naar is verwezen. Het had in de rede gelegen dat als [naam6] het niet eens was met de eerdere afspraak waar [naam5] in zijn e-mail naar verwees, hij in zijn reactie (ruim een half uur later) inhoudelijk had gereageerd op hetgeen [naam5] schreef. Dat heeft hij echter niet gedaan. Uit deze correspondentie en uit het gegeven dat Peba daadwerkelijk het bedrag van € 25.000,- heeft gecrediteerd op 5 oktober 2018 - dus ruim voor de hierboven genoemde e-mailwisseling - gaat het hof er vanuit dat partijen inderdaad een nieuwe afspraak hebben gemaakt (althans dat Peba dit redelijkerwijs zo heeft mogen begrijpen) dat met ingang van 20 augustus 2018 Compere afzag van de provisie met betrekking tot Van de Wiel onder de voorwaarde dat Peba het bedrag van € 25.000,- zou crediteren. Dit wordt ondersteund door de feitelijke gang van zaken na 20 augustus 2018: tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam6] verklaard dat hij vanaf 20 augustus 2018 geen werkzaamheden (zoals de begeleiding van de bouwprojecten en de verwerking van urenlijsten) meer ten behoeve van Van de Wiel verrichte, terwijl hij dat voordien wel deed.

4.18.

Compere heeft zich er subsidiair op beroepen dat als definitief overeenstemming zou zijn bereikt over het niet meer verschuldigd zijn van provisie met betrekking tot Van de Wiel, er sprake is van dwaling, omdat zij bij een juiste voorstelling van zaken nooit zou hebben ingestemd met het niet meer verschuldigd zijn van provisie in verband met de uren van [naam3] /Van de Wiel. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat tussen partijen overeenstemming is bereikt dat Compere met ingang van 20 augustus 2018 afzag van provisie met betrekking tot de uren van [naam3] /Van de Wiel. Dat Compere bij de totstandkoming van deze nieuwe afspraak uit is gegaan van een onjuiste voorstelling van zaken is door Compere onvoldoende onderbouwd, zodat het beroep op dwaling niet slaagt.

4.19.

Compere heeft er op gewezen dat Peba de creditfactuur ten bedrage van € 25.000,- heeft verwerkt in de rendementsanalyse en dat dit niet klopt met de gemaakte afspraak. Het hof begrijpt de stelling van Compere zo dat zij hiermee bedoelt dat nu Peba de € 25.000,-heeft verwerkt in de rendementsanalyse, per saldo € 12.500,- door Compere is betaald, omdat de € 25.000,- immers de omzet heeft verlaagd. Ook Peba erkent dat de provisie van Compere hierdoor met € 12.500 is verlaagd, maar Peba betwist dat de afspraak inhield dat het bedrag van € 25.000,- volledig voor haar rekening kwam.^[2]Het hof volgt Peba niet in dit standpunt. Uit de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden leidt het hof af dat de afspraak tussen partijen zo moet worden uitgelegd dat Compere af zou zien van provisie met betrekking tot Van de Wiel met ingang van 20 augustus 2018 onder de voorwaarde dat Peba de factuur van [naam4] zou crediteren voor een bedrag van € 25.000,- en dat Peba dit bedrag volledig voor haar rekening nam. Gelet hierop had Peba de creditfactuur niet mogen verwerken in de rendementsanalyse maar had zij dit bedrag volledig voor eigen rekening moeten nemen. Het hof verzoekt partijen om dit in de aktewisseling na dit arrest mee te nemen in de berekeningen.

Uitgangspunt 3: er moet worden gerekend met de daadwerkelijke Liv-teruggave

4.20.

Met betrekking tot de Liv-teruggave oordeelt het hof als volgt. Peba heeft in 2017 en 2018 een geschat bedrag aan Liv-teruggave op de loonkosten in mindering gebracht. Dit wordt - zo begrijpt het hof uit de stellingen van Compere - nog steeds door Compere betwist maar het hof is met de kantonrechter (zie 5.7 van het bestreden tussenvonnis) van oordeel dat uit het Exceloverzicht dat Peba als productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg heeft overgelegd volgt dat een bedrag aan Liv-teruggave van de loonkosten is afgetrokken. Peba heeft gedurende de procedure in eerste aanleg haar vordering gewijzigd, in die zin dat zij wil dat met de daadwerkelijke Liv-teruggave rekening wordt gehouden, omdat de daadwerkelijke Liv-teruggave lager was dan de geschatte Liv-teruggave, waardoor Compere teveel provisie heeft ontvangen.

4.21.

De kantonrechter heeft in het eindvonnis overwogen dat Compere er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de inhoud van de rendementsanalyses juist was en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Peba daarop terugkomt (2.17 eindvonnis). Peba is hier in incidenteel hoger beroep tegen op gekomen. Volgens Peba was Compere ermee bekend dat de Liv-teruggave achteraf door de Belastingdienst werd vastgesteld. Bovendien betwist Compere de juistheid van de rendementsanalyses over de jaren 2017 en 2018, zodat volgens Peba in dat licht onmogelijk kan worden geoordeeld dat Compere gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de juistheid van de rendementsanalyses.

4.22.

Het hof volgt Peba in dit betoog. Met haar verweer dat zij er niet van op de hoogte was dat in de rendementsanalyses een geschat bedrag aan Liv-teruggave was opgenomen en dat Peba nu niet meer de daadwerkelijke Liv-teruggave mag meenemen in haar berekening, doet Compere naar het hof begrijpt een beroep op rechtsverwerking. Het hof stelt voorop dat voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking sprake moet zijn van een gedraging van de gerechtigde, in dit geval Peba. Alleen tijdsverloop of alleen stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Volgens vaste rechtspraak is voor rechtsverwerking nodig dat de Peba zich heeft gedragen op een wijze die maakt dat het vervolgens geldend maken van haar recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarmee onverenigbaar is. Van een dergelijke onverenigbaarheid is volgens de Hoge Raad sprake in twee gevallen. Toegepast op deze casus zou daar ten eerste sprake van zijn als bij Compere het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Peba haar recht niet meer zal uitoefenen. Ten tweede als de positie van Compere onredelijk wordt benadeeld of verzwaard als Peba haar aanspraak alsnog geldend zou maken.^[3]

4.23.

De regeling met betrekking tot de Liv-teruggave bestond pas sinds 1 januari 2017. Pas een half jaar na afloop van ieder kalenderjaar werd de definitieve Liv-teruggave beschikking door de Belastingdienst verstrekt. [naam2] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat Peba, toen deze nieuwe regeling werd geïntroduceerd, aanvankelijk een schatting heeft gemaakt van de Liv-teruggave, zodat in de praktijk er voor Compere niet zoveel veranderde ten opzichte van de situatie voordat de Liv regeling in werking trad. Op deze wijze kreeg Compere elke periode haar normale bedrag. Volgens Peba hadden de heer [naam5] en/of [naam2] zeer regelmatig contact met [naam6] (7 à 8 keer per week) en is hierbij ook gesproken over de Liv-teruggave en het gegeven dat pas na afloop van het kalenderjaar de definitieve vaststelling van de Liv-teruggave zou worden vastgesteld. Dit heeft Compere onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gelet hierop en op het nieuwe karakter van de regeling, waardoor het nog onzeker was hoe de regeling definitief zou uitpakken, heeft Compere er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat Peba niet in een later stadium alsnog aanspraak zou maken op de daadwerkelijke Liv-teruggave.

4.24.

De positie van Compere wordt naar het oordeel van het hof ook niet onredelijk benadeeld of verzwaard als Peba alsnog de daadwerkelijke Liv-kosten betrekt in de berekening van de provisie over de jaren 2017 en 2018. Compere wil zelf immers dat precies wordt uitgerekend wat nu aan provisie betaald moet worden over de jaren 2017 tot en met 2019 en trekt de juistheid van de door Peba opgestelde rendementsanalyses in twijfel. Daarbij past dan ook dat rekening wordt gehouden met de daadwerkelijk vastgestelde Liv-teruggave, zodat over deze jaren een volledig beeld kan worden verkregen over de provisie die Peba aan Compere verschuldigd was. [naam6] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bovendien verklaard dat hij vindt dat “
de lusten en de lasten” gedeeld moeten worden tussen partijen en dat hij een eerlijke afrekening wil en dat ook hij zich op het standpunt stelt dat uitgaan moet worden van de daadwerkelijke Liv-teruggave.^[4]Gelet ook hierop is het hof van oordeel dat over de jaren 2017 tot en met 2019 tot een zo volledig en eerlijk mogelijke afrekening tussen partijen moet worden gekomen, waarbij past dat dan ook met de daadwerkelijke Liv-teruggave rekening wordt gehouden.

4.25.

Het beroep van Compere op rechtsverwerking slaagt gelet op het bovenstaande daarom niet. Bij de vaststelling van de verschuldigde provisie moet uitgegaan worden van de definitief door de Belastingdienst vastgestelde Liv-teruggave. Volgens Peba is de hoogte van de daadwerkelijke Liv-teruggave over 2017 € 17.912,95 en over 2018 € 32.958,63; dit wordt door Compere betwist. Compere heeft de gelegenheid de juistheid van de Liv-teruggaves over deze jaren tijdens de inzage in de hiervoor genoemde stukken controleren en zich hierover uit te laten in de akte na dit tussenarrest.

b)
de lening aan [naam7]

4.26.

Tussen partijen is niet in geschil dat Peba op verzoek van [naam6] /Compere een lening heeft verstrekt aan [naam7] ter hoogte van € 5.000,-. In hoger beroep vordert Peba € 3.200. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [naam7] de geldlening aan Compere althans [naam6] heeft terugbetaald en heeft dit onderbouwd met een verklaring van [naam7] . Volgens Peba is Compere tekortgeschoten in de nakoming van de agentuurovereenkomst, dan wel heeft Compere onrechtmatig gehandeld jegens Peba door een vordering van Peba op [naam7] te incasseren, dit niet aan Peba te melden en het bedrag ook niet aan Peba te betalen. Compere heeft aangevoerd dat de door [naam7] verrichte betalingen zijn verricht ter aflossing van een door [naam6] aan [naam7] verstrekte lening. Daarnaast komt volgens Compere van de door Peba aan [naam7] verstrekte lening van € 5.000 50% aan Compere toe. Partijen hadden volgens Compere namelijk afgesproken dat partijen ieder recht hadden op 50% van alle kosten en provisies en daarom heeft Compere ook recht op terugbetaling van 50% van het door Peba aan [naam7] geleende bedrag.

4.27.

Uit de door [naam7] overgelegde verklaring^[5]en de daarbij behorende betalingsbewijzen leidt het hof af dat [naam7] in de periode 16 mei 2019 tot en met 4 september 2019 in totaal € 4.100 heeft betaald op de privé rekening van [naam6] . Volgens [naam7] verklaring zijn de betaalde bedragen “
bedoeld om de schuld die ik heb bij peba detacheringen (5000 euro credit) af te lossen”. [naam7] vermeldt in zijn verklaring ook: “
Wilde de bedragen direct aan Peba terugbetalen maar dat hoefde volgens dhr [naam6] , dat zou hij verder afwikkelen.”

4.28.

Het hof zal het door Peba gevorderde bedrag (in het eindarrest) toewijzen. Compere heeft naar het oordeel van het hof haar stelling dat zij ook aan [naam7] een lening heeft verstrekt, onvoldoende onderbouwd. Ook de stelling dat Compere recht zou hebben op 50% van de terugbetalingen van [naam7] aan Peba van de door Peba aan [naam7] verstrekte lening, is door Compere niet onderbouwd. Bovendien is het hof van oordeel dat dit standpunt, zonder nadere toelichting, niet goed te volgen is. Ook ter zitting in hoger beroep kon [naam6] desgevraagd geen antwoord geven op de vraag waarom hij, althans Compere, recht zou hebben op de helft van de terugbetaling van de lening, die volledig door Peba is verstrekt. Voor zover Compere betoogt dat Peba de betaling aan [naam7] heeft verwerkt in de rendementsanalyses en daardoor de provisie van Compere lager is, gaat dit standpunt ook niet op. Peba heeft ter zitting (onweersproken) verklaard dat de openstaande € 3.200 op geen enkele wijze is meegenomen in de provisieberekeningen van Compere. Gelet op deze stand van zaken heeft Compere onrechtmatig gehandeld (dan wel is Compere ongerechtvaardigd verrijkt) door de terugbetalingen die [naam7] aan [naam6] heeft betaald, niet aan Peba af te dragen. Gelet hierop zal het hof in het eindarrest Compere veroordelen tot betaling aan Peba van het bedrag van
€ 3.200.

c)
[naam8]

4.29.

Peba heeft in eerste aanleg (na wijziging van eis) een bedrag van € 7.035,98 (excl. btw) gevorderd van Compere met betrekking tot de kwestie [naam8] . [naam8] is een relatie van Compere waaraan Peba uitzendkrachten heeft uitgeleend. [naam8] heeft een aantal facturen van Peba niet betaald en in mei 2018 zijn er betalingsachterstanden ontstaan. [naam8] is vervolgens door Peba gedagvaard en is door de rechter veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen. Volgens Peba had Compere een bedrag van € 7.035,98 (excl. btw) aan provisie voor [naam8] al ontvangen, maar heeft Compere geen recht op deze provisie omdat Peba veel kosten heeft moeten maken om de facturen betaald te krijgen. Peba heeft betoogd dat zij de procedure jegens [naam8] heeft moeten voeren door toedoen van Compere, zodat Compere in redelijkheid geen aanspraak kan maken op provisie. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen.

4.30.

In hoger beroep betoogt Peba dat Compere naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen recht heeft op het bedrag van € 7.035,98 (excl. btw) aan provisie. Zij vordert in hoger beroep dat Compere wordt veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag. Subsidiair betoogt Peba dat het handelen van Compere onrechtmatig is en vordert zij € 5.614,88 schadevergoeding van Compere (te weten: de door Peba gemaakte advocaatkosten minus het op basis van het liquidatietarief toegewezen proceskosten veroordeling). Meer subsidiair betoogt Peba dat de netto advocaatkosten (€ 5.614,88) voor de helft voor rekening van Compere dienen te komen op grond van het bepaalde in de agentuurovereenkomst.

4.31.

Het hof is van oordeel dat - gelet op de rechtsverhouding tussen partijen - de kosten die Peba heeft moeten maken om de vordering op [naam8] te incasseren, in redelijkheid door beide partijen gedragen moeten worden. Op grond van de agentuurovereenkomst heeft Compere immers recht op 50% van de door Peba gerealiseerde en door Peba ontvangen netto winst (artikel 3 lid 2 agentuurovereenkomst), zodat Peba de door haar gemaakte kosten om een factuur te innen, in mindering mag brengen op de door haar gerealiseerde omzet. Het strookt niet met de strekking van de agentuurovereenkomst dat Compere wel provisie ontvangt ter zake [naam8] , maar niet zou hoeven bijdragen aan de kosten die Peba heeft moeten maken om de vordering op [naam8] te kunnen incasseren. Dit standpunt betekent ook dat het primair door Peba gevorderde niet kan worden toegewezen. Zij heeft immers geen recht op volledige terugbetaling van de aan Compere betaalde provisie, nu [naam8] de facturen van Peba uiteindelijk wel heeft betaald aan Peba. Het voorgaande betekent dat de meer subsidiaire vordering van Peba zal worden toegewezen, zodat Compere in het eindarrest zal worden veroordeeld tot betaling van de helft van de netto advocaatkosten (€ 5.614,88/2=)
€ 2.807,44aan Peba.

d)
de btw over het toegewezen bedrag van € 4.748,99 (met betrekking tot [naam4] en [naam9] )

4.32.

De kantonrechter heeft in het eindvonnis Compere veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.748,99. In incidenteel hoger beroep betoogt Peba dat de kantonrechter ten onrechte Compere niet heeft veroordeeld tot betaling van btw over dit bedrag. Dit betoog slaagt. Peba betoogt terecht dat haar vordering betrekking heeft op de als productie 22 in eerste aanleg overgelegde facturen. Deze facturen gaan uit van bedragen vermeerderd met btw, zodat de btw alsnog zal worden toegewezen over het toegewezen bedrag. Het hof zal daarom in het eindarrest de beslissing onder 3.3 vernietigen en het door Peba gevorderde bedrag van
€ 5.746,28toewijzen.

5.De beslissing

Het hof:

1. stelt Compere in de gelegenheid om binnen zes weken na de datum van dit arrest op eigen kosten met een door haar meegebrachte deskundige op het kantoor van Peba inzage te hebben in de aan de rendementsanalyses ten grondslag liggende bewijsstukken en administratieve gegevens;

2. beslist dat Peba hiertoe gelegenheid moet bieden, waarbij Peba aan de deskundige van Compere in ieder geval inzage zal moeten bieden in het Nocore systeem, het Exact Online systeem en Docsure over de jaren 2017 tot en met 2019 en Peba inzage zal moeten geven in de (definitieve) Liv-teruggave voor wat betreft de jaren 2017 en 2018;

3. op dinsdag 10 januari 2023 (roldatum) kan Compere zich bij akte uitlaten over haar bevindingen. Op dinsdag 7 februari 2023 (roldatum) mag Peba daarop reageren;

4. iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A. de Vrey, S.C.P. Giesen, en T.S. Jansen, ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 november 2022.