ECLI:NL:GHARL:2022:8107

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.292.519

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: NL19.18132)

arrest van 20 september 2022

in de zaak van

Recreatie-Centrum St. Hubertushoeve B.V.

die is gevestigd in Hank (gemeente Altena)

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna: St. Hubertushoeve

advocaat: mr. A.B. Noordhof

tegen:

Active Construction Services B.V.,thans
Funcha! B.V.

die is gevestigd in Werkhoven

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: ACS

advocaat: mr. H.P. Verheijen

1.De procedure bij de rechtbank

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 26 april 2022 heeft op 8 juli 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd en ACS heeft een aanvullende productie in het geding gebracht (productie 10). Deze zijn onderdeel van het dossier. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

ACS heeft voor St. Hubertushoeve, een recreatiecentrum, ook wel aangeduid als “De Kurenpolder”, een klimpark (hierna: het klimpark) gebouwd van onbehandeld Douglas hout. Dat hout is ongeveer drie jaar na oplevering gaan rotten en volgens St. Hubertushoeve is dat een gevolg van een verborgen gebrek en daarmee een toerekenbare tekortkoming van ACS bij de bouw van het klimpark. Zij vorderde daarom, kort gezegd, bij de rechtbank een verklaring voor recht dat ACS toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst om het klimpark te bouwen, vergoeding van de daardoor geleden schade op te maken bij staat, vergoeding van schade geleden door een dodelijk ongeval, een voorschot van € 50.000 en subsidiair ontbinding van de overeenkomst tussen St. Hubertushoeve en ACS. De rechtbank heeft de vordering van St. Hubertushoeve afgewezen. St. Hubertushoeve is veroordeeld in de kosten van het geding.

2.2.

St. Hubertushoeve komt in hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank, behalve dat St. Hubertushoeve zich neerlegt bij de afwijzing van de vordering gegrond op het dodelijk ongeluk en haar vordering in hoger beroep overeenkomstig vermindert. St. Hubertushoeve legt met haar klachten het geschil verder in volle omvang aan het hof voor.

2.3.

Het hof oordeelt dat ACS toerekenbaar tekort is geschoten en zal de gevraagde verklaring voor recht dus uitspreken. Het hof wijst het gevraagde voorschot op de schadevergoeding af. Het hof legt hieronder uit hoe het tot dat oordeel komt.

3.Het oordeel van het hof

De feiten

3.1.

Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank, omdat daarover niet geklaagd is. Kort samengevat gaat het om het volgende. St. Hubertushoeve heeft op 24 mei 2013 met ACS een “Ontwerp- en aannemingsovereenkomst” (hierna: de overeenkomst) gesloten, op grond waarvan ACS voor St. Hubertushoeve voor € 300.000 exclusief btw een klimpark heeft gebouwd. Het klimpark is op 8 augustus 2013 opgeleverd. Op 23 september 2013 heeft St. Hubertushoeve van ACS het rapport “Operationele Documentatie Klimpark Biesbosch” ontvangen. Daarin staat onder meer dat Douglas hout onbehandeld een minimale levensduur heeft van tien tot vijftien jaar. Eind 2016 heeft St. Hubertushoeve op diverse plaatsen in het klimpark tekenen van houtrot op de paal – en balkconstructies waargenomen.

Beoordelingskader

3.2.

Omdat onbetwist is dat de onderhoudsperiode is afgelopen, is ACS op grond van artikel 22 van de overeenkomst niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen in het werk, behalve als het klimpark door de schuld van de aannemer of zijn leverancier een verborgen gebrek bevat. Volgens St. Hubertushoeve is het verborgen gebrek in dit geval het gebruik van Douglas hout met een te hoog aandeel spinthout, in combinatie met de gekozen constructie, omdat dit voor het klimpark niet geschikt is en daardoor het hout en het klimpark niet de levensduur hadden die St. Hubertushoeve mocht verwachten. Het hof bespreekt de verschillende elementen hierna.

Wat mocht St. Hubertushoeve verwachten?

3.3.

Het hof oordeelt dat St. Hubertushoeve mocht verwachten dat het hout en het klimpark een levensduur zouden hebben van tussen de tien en vijftien jaar. De heer [naam1] van St. Hubertushoeve heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat in de besprekingen met ACS voorafgaand aan de bouw ACS verklaard heeft dat het klimpark tien tot vijftien jaar mee zou gaan. In het onderhoudshandboek, dat na het aangaan van de overeenkomst door ACS is toegestuurd, wordt van het Douglas hout ook gezegd dat het een levensduur heeft van tien tot vijftien jaar. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft St. Hubertushoeve verklaard uitgegaan te zijn van een periode van tien jaar om de investering terug te verdienen en daarom een huur van € 30.000 per jaar aan de exploitant in rekening gebracht te hebben. Blijkbaar is St. Hubertushoeve dus ook daadwerkelijk uitgegaan van een levensduur van tien tot vijftien jaar. ACS heeft erkend dat zij ten aanzien van het hout heeft gezegd dat het normaal gesproken een levensduur heeft van tien tot vijftien jaar. ACS betoogt echter dat zij nooit een garantie heeft gegeven op de levensduur van het hout of het park en dat zij aan St. Hubertus een exploitatiebegroting heeft gestuurd waarin het klimpark zich in vijf jaar zou terugverdienen. St. Hubertus mocht volgens ACS dus niet uitgaan van tien tot vijftien jaar. Het hof gaat daaraan voorbij: ook zonder garantie kan St. Hubertushoeve de redelijke verwachting gehad hebben dat hout en klimpark een bepaalde minimale tijd mee zouden gaan. Dat een investering in vijf jaar terugverdiend kan worden betekent niet dat de investering ook slechts voor die periode gedaan is. St. Hubertushoeve heeft bovendien betwist het exploitatiemodel te hebben ontvangen.

Het klimpark schiet hierin tekort

3.4.

Het hof oordeelt ook dat het klimpark niet aan deze redelijke verwachting ten aanzien van de levensduur voldeed. Onbetwist is dat het hout is aangetast door houtrot, veroorzaakt door hout aantastende schimmels, zoals de oranje druppelzwam. ACS betwist niet dat het hout vroegtijdig is gaan rotten (zie randnummer 19 van het verweerschrift en de mail van 5 maart 2018 in productie 6 van St. Hubertushoeve). Tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat het park uiteindelijk in 2019 is afgekeurd, alhoewel daar (ook) andere redenen voor waren dan houtrot en schimmel. Dat het klimpark niet een levensverwachting had van tien tot vijftien jaar wordt echter voldoende onderbouwd door deskundigenrapporten van SHR “Het Cambium” (hierna: SHR) van 1 juni 2017 en op 7 mei 2018, die op verzoek van St. Hubertushoeve zijn opgesteld. Daarin concludeert SHR onder andere dat de levensduur van het klimpark substantieel is verkort. In plaats van een levensduur van meer dan vijftien jaar, acht SHR het gezien de voortschrijdende aantasting onwaarschijnlijk dat de huidige constructie zonder ingrijpende maatregelen veilig en verantwoord de helft van deze levensduur zal halen. Voor zover ACS al betwist heeft dat het klimpark niet een levensduur van tien tot vijftien jaar heeft, oordeelt het hof dat zij de conclusie van SHR onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. ACS heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep erop gewezen dat SHR wijst op oppervlakkige aantastingen. Het rapport van SHR geeft echter ook op specifieke punten voorbeelden van meer ernstige aantastingen. Daarop heeft ACS niet concreet gereageerd en ook heeft ACS niet nader gemotiveerd waarom de conclusie van SHR ten aanzien van de verwachte levensduur van het park dan onjuist zou zijn.

Dat is het gevolg van een gebrek

3.5.

Volgens St. Hubertushoeve is de vroegtijdige aantasting van het hout en daarmee de gebrekkige levensduur van het hout en het park het gevolg van het gebruik van onbewerkt Douglas hout met een te hoog aandeel spinthout in combinatie met de gekozen constructie, terwijl dit niet geschikt was voor het klimpark. Het gaat volgens St. Hubertushoeve dus om gebrekkig materiaal en constructiefouten, die al aanwezig waren tijdens de oplevering. ACS betwist dat. Het hof is van oordeel dat ACS onvoldoende gemotiveerd betwist heeft dat de keuze voor het Douglas hout met deze hoeveelheid spinthout in combinatie met de toegepaste constructie ongeschikt was voor toepassing in het klimpark. Het hof licht dit hierna toe.

3.6.

St. Hubertushoeve heeft haar standpunt onderbouwd met de rapporten van SHR. In haar eerste rapport van 1 juni 2017 geeft SHR aan dat het gebruikte Douglas hout spinthout bevat. Spinthout is het gedeelte van de stam waarin de opwaartse sapstroom van een levende boom plaatsvindt. Onbetwist is dat spinthout minder duurzaam is en sneller aangetast wordt.

In haar eerste rapport concludeert SHR:

“
Het toegepaste Douglas, is niet geschikt voor de geïnspecteerde constructie. In de constructie zijn ook geen maatregelen genomen om het gebruik van een kritischere houtsoort te verantwoorden. De oorzaak van de nu geconstateerde houtaantasting is hierin terug te vinden en de aantasting zal zich snel verder uitbreiden.”

In haar tweede rapport concludeert SHR dat het aandeel spinthout in de constructie van het klimpark zodanig hoog is, dat indien dit spinthout verloren zou gaan de integriteit van de constructie bedreigd zou worden. Ook concludeert SHR dat bepaalde details van de draagconstructie van de plateaus van het klimpark grote capillaire vlakken bevatten waar water accumuleert, zodat de constructie niet aan de norm NEN 15667-1 voldoet.

ACS heeft deze conclusies betwist. Ten aanzien van het voldoen aan NEN 15667-1 heeft zij een verklaring van [naam2] ingebracht, waarin wordt verklaard dat voor de constructie waar de houten palen op de grond rusten wel is voldaan aan deze norm. Op dat punt zijn deskundigen het eens, maar dat weerspreekt niet dat de aanwezigheid van het spinthout in combinatie met de gekozen constructie de oorzaak is voor de snelle aantasting van het hout en ook niet dat de gekozen constructie niet voldoet aan de norm omdat bepaalde details van de draagconstructie van de plateaus van het klimpark grote capillaire vlakken bevatten waar water accumuleert. Ook in de tweede verklaring van [naam2] , die als productie 9 in hoger beroep is ingebracht, worden deze punten niet geadresseerd. Ten aanzien van de constructie van het klimpark heeft ACS de constatering van SHR proberen te weerleggen met een verklaring van [naam3] , een consulting engineer. Deze verklaart dat elke constructie een compromis is tussen enerzijds de wens om sterke praktische connecties te maken en de wens het risico op rot te minimaliseren. Daarmee wordt echter niet weersproken dat de gekozen constructie niet voldoet aan de norm en ook niet dat het gebruikte hout met het daarin aangetroffen aandeel spinthout in combinatie met de gekozen constructie de oorzaak is van de snelle aantasting van het hout. Het hof gaat er daarom vanuit dat het gebruikte hout in combinatie met de constructie de oorzaak is van de snelle aantasting van het hout en daarmee van het feit dat het hout en het klimpark niet de verwachte levensduur heeft. Dat Douglas hout bij andere parken niet tot problemen heeft geleid maakt de conclusie niet anders, omdat niet gesteld is dat ook in deze parken evenveel spinthout aanwezig was en dezelfde constructies gebruikt zijn. Dat de leverancier bij inspectie van het klimpark gezegd heeft dat het door hem geleverde hout in orde was en dat ‘hout nou eenmaal rot’ leidt ook niet tot een andere conclusie, omdat daarmee de conclusies van SHR niet voldoende zijn weerlegd. Dat [naam2] het klimpark heeft goedgekeurd maakt het ook niet anders, omdat [naam2] keurde voor veiligheid en niet voor duurzaamheid.

3.7.

Volgens ACS is er geen sprake van een gebrek, omdat er andere oorzaken waren voor de vroeg optredende houtrot en de verkorte levensduur van hout en klimpark. Het hof stelt voorop dat het voldoende is, als komt vast te staan dat het gebruik van onbewerkte Douglas hout met spinthout in combinatie met de gekozen constructie ongeschikt was voor het klimpark en daardoor de levensduur van het hout en het klimpark korter waren dan St. Hubertushoeve mocht verwachten. Als andere factoren aan een verkorte levensduur hebben bijgedragen, betekent dat niet dat ACS voor de verkorte levensduur die het gevolg is van het gebruikte hout en de toegepaste constructie niet meer verantwoordelijk is. Het hof komt op dit punt dus tot een ander oordeel dan de rechtbank, die oordeelde dat de mogelijkheid dat andere factoren, waarvoor St. Hubertushoeve, zelf verantwoordelijk is, een rol hebben gespeeld in de weg staat aan een toewijzing van de vordering. Dat zou anders zijn wanneer vast zou komen te staan, dat de levensduur van het hout en het park evenzeer verkort zouden zijn als niet de keuze was gemaakt voor het Douglas hout met spinthout en de toegepaste constructie. Het hof oordeelt echter dat ACS dat onvoldoende gemotiveerd heeft.

3.8.

ACS wijst vooral op gebrekkig onderhoud als alternatieve oorzaak voor de verkorte levensduur van het hout en klimpark en doet ook een beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW). St. Hubertushoeve stelt dat zij het klimpark goed heeft onderhouden en zij heeft dat onderbouwd met het SHR rapport van 7 mei 2018. Daarin wordt geconcludeerd dat er geen sprake is van achterstallig onderhoud dat mogelijk een oorzaak van de aantasting zou kunnen zijn. Dat ook zonder het gebruik van het onbehandelde Douglas hout met dit aandeel spinthout en de gekozen constructie het hout vroegtijdig zou zijn aangetast is daarom onvoldoende gemotiveerd. Dat het onderhoud door St. Hubertushoeve zo slecht was dat de gehele schade voor haar rekening moet blijven kan het hof op basis van de stellingen van ACS niet concluderen. Het hof merkt wel op dat in de schadestaatprocedure de vraag of en zo ja, in hoeverre, andere factoren (inclusief gebrekkig onderhoud) ook hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade en deze daarom geheel of gedeeltelijk voor rekening van St. Hubertushoeve moet blijven nog aan de orde kan komen.

3.9.

ACS heeft ook nog betoogd dat het park in de Biesbosch is gelegen in lokale, vochtige, omstandigheden, zodat zelfs reparaties in Cloeziana hout, dat in duurzaamheidsklasse 1 valt, aangetast waren. Het hof gaat hieraan voorbij. Uit de voorliggende deskundigenrapporten volgt niet dat het Cloeziana hout was aangetast. Voor zover ACS dit uit eigen waarneming heeft geconstateerd is onvoldoende duidelijk in hoeverre die aantasting vergelijkbaar is met de aantasting van het Douglas hout. Dat de houtrot dus ook met dezelfde snelheid en gevolgen zou zijn opgetreden met Cloeziana hout vindt het hof daarom onvoldoende gemotiveerd. Daar komt nog bij dat de locatie van het klimpark bij ACS bekend was en zij St. Hubertushoeve had moeten waarschuwen als die omgeving ongeschikt was voor een klimpark met onbehandeld Douglas hout, of enig ander hout.

3.10.

ACS noemt als andere mogelijke oorzaken ook insecten en schimmels, die als van buiten komende oorzaken pas na oplevering het hout hebben aangetast. Daarmee gaat zij er echter aan voorbij dat het gebrek nu juist is dat het gekozen hout en de toegepaste constructie makkelijker aangetast wordt door schimmels en insecten. Daarbij komt dat het SHR rapport weliswaar spreekt van insectenschade, maar ook aangeeft dat deze behandeld zijn en daaraan dus geen conclusie verbindt voor de levensduur van het hout of het klimpark.

ACS is voor de schade aansprakelijk want het gebrek was verborgen en ACS heeft schuld

3.11.

ACS beroept zich er ten slotte op dat St. Hubertushoeve het gebrek bij oplevering had kunnen ontdekken, omdat het gebruik van Douglas hout en de toegepaste constructie bij oplevering kenbaar waren. Op grond van artikel 22 van de overeenkomst is er dan geen sprake van een verborgen gebrek. ACS heeft hiervan de stelplicht en bewijslast, omdat zij zich op de rechtsgevolgen van deze stelling beroept. Het hof oordeelt dat ACS onvoldoende onderbouwd gesteld heeft dat het gebrek voor St. Hubertushoeve kenbaar was. St. Hubertushoeve is een recreatiecentrum. Waarom een recreatiecentrum specifieke kennis van Douglas hout, spinthout en de constructie van een klimpark moet hebben heeft ACS niet uitgelegd. Dat St. Hubertushoeve in dit verband bij de oplevering een deskundige in de arm had moeten nemen, zoals ACS stelt, vindt geen steun in de overeenkomst of het recht.

3.12.

Het hof oordeelt ook dat het klimpark door de schuld van ACS het verborgen gebrek bevat, zoals artikel 22 van de overeenkomst eist. Artikel 14 van de aanneemovereenkomst bepaalt dat ACS als deskundige zorg moest dragen voor de vereiste kwaliteit van het werk. ACS was dus verantwoordelijk voor een juiste materiaalkeuze. Dat St. Hubertushoeve een goedkoper park wilde en daarom in overleg voor Douglas hout heeft gekozen, zoals ACS stelt en St. Hubertushoeve betwist, leidt ook niet tot een andere conclusie, omdat ACS niet heeft gesteld dat daarbij besproken is dat de verwachte levensduur van het hout lager was dan St. Hubertushoeve mocht verwachten.

3.13.

St. Hubertushoeve stelt dat zij schade heeft geleden en dat is door ACS onvoldoende betwist, zodat is voldaan aan het vereiste om te verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Geen voorschot

3.14.

St. Hubertushoeve heeft een voorschot van € 50.000 gevorderd. ACS heeft zich daartegen verzet, onder andere omdat niet duidelijk is wat de schade is die voor rekening van ACS moet komen in verband met bij voorbeeld gebrekkig onderhoud. Het hof zal de vordering tot betaling van een voorschot afwijzen, omdat St. Hubertushoeve naar aanleiding van de betwisting door ACS niet nader heeft onderbouwd waarom zodanig aannemelijk is dat ACS voor ten minste € 50.000 aansprakelijk is, dat een voorschot op zijn plaats is.

Bewijsaanbod

3.15.

ACS heeft geen bewijs aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof passeert dan ook het door ACS gedane bewijsaanbod. Het hof passeert dan ook het door ACS gedane bewijsaanbod.

De conclusie

3.16.

Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Het hof zal de gevraagde verklaring voor recht uitspreken voor zover het in dit arrest een tekortkoming heeft geconstateerd en ACS veroordelen de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan de subsidiaire vordering van St. Hubertushoeve komt het hof daarom niet toe. Omdat ACS overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof ACS tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Het hof zal daarbij uitgaan van het liquidatietarief voor vorderingen met een onbepaalde waarde, omdat de gevraagde verklaring voor recht wordt toegewezen en er geen duidelijke aanwijzingen bestaan, dat deze zaak onder een ander tarief valt.

3.17.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 15 oktober 2020 en doet opnieuw recht;

2. verklaart voor recht dat ACS jegens St. Hubertushoeve toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis een klimpark op te leveren dat voldeed aan de verwachting dat het hout en het klimpark een levensduur zouden hebben van tien tot vijftien jaar;

3. veroordeelt ACS tot vergoeding van de als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming in de nakoming geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

4. veroordeelt ACS tot betaling van de volgende proceskosten van St. Hubertushoeve tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 1.992,- aan griffierecht;

€ 86,90 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan ACS;

€ 1.086,- aan salaris van de advocaat van St. Hubertushoeve (2 procespunten x tarief II à € 543);

en tot betaling van de volgende proceskosten van St. Hubertushoeve in hoger beroep:

€ 2.106,- aan griffierecht;

€ 90,67 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan ACS;

€ 2.228,- aan salaris van de advocaat van St. Hubertushoeve (2 procespunten x
appeltarief II à € 1.114,-);

€ 163,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak);

al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

veroordeelt ACS tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan St. Hubertushoeve zijn betaald. Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente;

5. verklaart de veroordelingen in dit dictum onder 3. en 4. uitvoerbaar bij voorraad;

6. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, W.C. Haasnoot en J.G.J. Rinkes en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022.