ECLI:NL:GHARL:2022:7332

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.296.822

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland: C/17/163088)

arrest van 23 augustus 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats1] , Duitsland,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: [appellant] ,

advocaat mr. R.J. Leijssen te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap

LECOWA B.V.,

gevestigd te Opeinde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

2.
[geïntimeerde2],

wonende te [woonplaats2] ,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk: Lecowa c.s. en afzonderlijk Lecowa en [geïntimeerde2] ,

advocaat mr. L.R. de Vries te Leeuwarden.

1.Waar het in deze zaak over gaat

1.1.

[appellant] heeft op 15 maart 2016 een koop-/aannemingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten met Lecowa voor de bouw en aankoop van een zogenaamde Varende Villa (hierna: het schip) tegen een prijs van € 357.595,00 (hierna: de overeenkomst). [appellant] heeft de genoemde koopsom en de facturen voor het meerwerk voldaan. De overeenkomst is tot stand gekomen door bemiddeling van scheepvaartmakelaardij Goliath (hierna: Goliath), die op haar beurt de heer [naam1] (hierna [naam1] ) heeft ingeschakeld.

1.2.

Partijen hebben een geschil over de vraag of zij hebben afgesproken dat het schip een bepaalde vaarsnelheid zou moeten kunnen halen en of het schip op tijd gereed was voor aflevering. Daarnaast twisten partijen over de vraag of Lecowa terecht meerwerk in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde2] is de indirect bestuurder van Lecowa die door [appellant] persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor de wanprestaties van Lecowa.

2. De procedure bij de rechtbank

2.1.

[appellant] heeft bij de rechtbank - na eiswijziging - gevorderd dat Lecowa c.s. wordt veroordeeld tot betaling van € 231.248,84 (€ 59.425,00 (aanpassing schip om bepaalde snelheid te behalen) + € 14.422,00 (nieuwe accu’s) + € 24.401,84 (extra rentelasten) +

€ 133.000,00 (waardeverlies boot)), te vermeerderen met rente en om binnen acht dagen na betekening van het vonnis het schip aan [appellant] af te geven, zulks op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Lecowa c.s. in de proceskosten.

2.2.

Lecowa heeft in reconventie bij de rechtbank - na eiswijziging - gevorderd dat [appellant] het schip afneemt en dat [appellant] een bedrag betaalt van € 16.180,79, te vermeerderen met rente.

2.3.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 september 2021 bewijs opgedragen aan [appellant] . Bij eindvonnis van 12 mei 2021 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en de vorderingen van Lecowa toegewezen.

3.Het procesverloop in hoger beroep

3.1.

Het procesverloop blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 1 juli 2021,

- de memorie van grieven met producties

- de memorie van antwoord met producties,

- de akte uitlating productie, tevens bewijsaanbod.

3.2.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

4.De vordering in hoger beroep

4.1.

[appellant] vordert in hoger beroep dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en concludeert dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen voor een totaalbedrag van € 241.228,84. De grieven van [appellant] zijn echter gericht tegen de afwijzing van zijn vorderingen die bij elkaar opgeteld het laatst genoemde bedrag te boven gaan. Het hof begrijpt dan ook, zoals Lecowa c.s. ook heeft moeten begrijpen, dat [appellant] in hoger beroep de volgende vorderingen alsnog toegewezen wil zien:

ten onrechte in rekening gebracht meerwerk € 51.247,00
wettelijke rente over teveel in rekening gebrachte btw p.m.
vertragingsschade

 nieuwe accu’s € 14.422,00

 extra lasten primair: € 24.401,84

subsidiair: € 13.595,00

 waardeverlies schip zowel een bedrag

van € 150.000,00 als een bedrag van € 140.000,00 wordt genoemd

- aanpassing schip vanwege de beperkte vaarsnelheid € 69.425,00

4.2.

Daarnaast vordert [appellant] dat het door hem aan Lecowa op grond van het vonnis van de rechtbank betaalde bedrag van € 16.180,00 wordt terugbetaald. Het hof zal de bezwaren (grieven) van [appellant] hierna per vordering bespreken.

5.Feiten

5.1.

De door de rechtbank in het tussen- en eindvonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

6.De beoordeling in hoger beroep

Rechtsmacht en toepasselijk recht

6.1.

[appellant] is woonachtig in Duitsland zodat ambtshalve moet worden geoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht in dit geschil heeft. Dat is het geval op grond van artikel 25 lid 5 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikte EEX-verordening). Op het geschil is Nederlands recht van toepassing.

Juridische kwalificatie van de overeenkomst

6.2.

Partijen hebben een overeenkomst gesloten waarbij in opdracht van [appellant] een schip zou worden gebouwd en verkocht door Lecowa. De overeenkomst is dus een gemengde overeenkomst met elementen van zowel koop als aanneming. Dit betekent dat de titels 1 en 12 van boek 7 BW van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen.

Meerwerk

6.3.

[appellant] stelt dat Lecowa ten onrechte een bedrag van € 51.247,00 in rekening heeft gebracht voor meerwerk. Hij stelt daartoe dat de werkzaamheden die in rekening zijn gebracht al in de aanneemprijs waren inbegrepen zodat deze werkzaamheden niet nog in rekening mochten worden gebracht. Daarnaast stelt [appellant] subsidiair dat Lecowa hem ten onrechte niet heeft gewaarschuwd dat zij meerwerk in rekening zou brengen en voor welk bedrag (artikel 7:755 BW).

6.4.

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank hierover. Het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.7 van het tussenvonnis en maakt deze overwegingen tot de zijne. Aanvullend hierop overweegt het hof als volgt.

6.5.

[appellant] vordert een gedeelte van het door hem betaalde meerwerk terug omdat, zo begrijpt het hof, er volgens hem hiervoor geen grondslag is nu het meerwerk niet als zodanig is aan te merken maar onderdeel uitmaakte van de te verrichten prestatie en de kosten daarom waren inbegrepen in de aanneemsom. Het hof begrijpt dat [appellant] daarmee een beroep doet op artikel 6:203 BW en het daaraan verbonden rechtsgevolg: teruggave van de betalingen als onverschuldigd gedaan. Daarom ligt op [appellant] de stel- en bewijsplicht dat hij de meerwerkfacturen zonder rechtsgrond heeft betaald. [appellant] stelt dan ook ten onrechte dat op Lecowa de stel- en bewijsplicht rust dat zij meerwerk in rekening mocht brengen.

6.6.

[appellant] heeft ook in hoger beroep niet nader toegelicht welke werkzaamheden en materialen ten onrechte als meerwerk in rekening zijn gebracht en evenmin concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat Lecowa op grond van de overeenkomst reeds verplicht was deze werkzaamheden uit te voeren, althans dat materialen reeds waren meegenomen in de overeengekomen aanneemsom. Nu [appellant] op dit punt niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, komt het hof niet toe aan een deskundigenbenoeming.

6.7.

Daarnaast stelt [appellant] ten onrechte dat Lecowa vóór het uitvoeren van de meerwerkwerkzaamheden hem had moeten inlichten over de omvang van de kosten van die werkzaamheden. In een uitspraak van 1 juli 2022 (ECLI:NL:HR:2022:989) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij de toepassing van de tenzij-bepaling in art. 7:755, eerste zin, BW (“tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen”) niet van belang is of de opdrachtgever ook inzicht had in de omvang van de prijsverhoging dan wel de (concreet) te verwachten meerkosten. Art. 7:755 BW bepaalt immers alleen dat de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Zoals al overwogen is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellant] die noodzaak had moeten begrijpen. Het had dan vervolgens op zijn weg gelegen om zich desgewenst te verstaan met de aannemer omtrent de omvang van de prijsverhoging en vervolgens te beslissen of hij de gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk wilde opdragen.

6.8.

Dat [appellant] zich in een zwakke positie bevond omdat hij reeds grote bedragen had betaald en zich daardoor gedwongen voelde om de meerwerk facturen te betalen, is niet gebleken. Niet valt in te zien zonder verdere toelichting, die ontbreekt, dat [appellant] geen bezwaar had kunnen maken tegen de meerwerk facturen indien deze incorrect zouden zijn.

6.9.

De bezwaren die [appellant] heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank over het meerwerk gaan dus niet op.

Rente over ten onrechte betaalde btw

6.10.

[appellant] stelt dat Lecowa wanprestatie heeft gepleegd door ten onrechte btw in rekening te brengen en vordert over dit bedrag wettelijke rente vanaf het moment dat het bedrag is betaald aan Lecowa tot het moment dat het is terugbetaald door Lecowa. Lecowa heeft onweersproken hiertegenover gesteld dat dit op een misverstand berust en dat Lecowa op eerste verzoek van [appellant] de betaling van de btw met hem heeft verrekend. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat hier sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van Lecowa onder overeenkomst tussen partijen. De vordering is dus terecht afgewezen.

Vaarsnelheid

6.11.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat partijen hebben afgesproken dat het schip een minimale kruissnelheid van 11 á 12 km/u en een topsnelheid van 16 km/u moest kunnen halen, althans dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij een schip geleverd kreeg dat de genoemde snelheden kon halen.

6.12.

Het hof stelt voorop dat een afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden (artikel 7:17 lid 1 BW). Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien (artikel 7:17 lid 2 BW). De rechtsgevolgen van een overeenkomst worden in de eerste plaats bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het — overeenkomstig art. 3:33 en 3:35 BW — aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden. Hierbij kan tevens van belang zijn hoe partijen zich na het sluiten van die overeenkomst hebben gedragen. Indien voor een der partijen een deskundige tussenpersoon optrad, zal in dit verband moeten worden uitgegaan van hetgeen zich tussen deze tussenpersoon en de andere partij heeft afgespeeld en zal in het bijzonder moeten worden gelet op hetgeen die partij uit de verklaringen en gedragingen van de tussenpersoon heeft afgeleid en heeft mogen afleiden (HR 27 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0611).

6.13.

Op [appellant] ligt de stel- en bewijsplicht van zijn stelling dat het schip niet aan de overeenkomst beantwoordt nu [appellant] op grond daarvan een beroep doet op een rechtsgevolg (vergoeding kosten aanpassing schip om het alsnog aan de overeenkomst te doen beantwoorden, artikel 150 Rv). Het hof komt tot een andere bewijswaardering dan de rechtbank op grond van het volgende.

6.14.

Het hof acht de positie en de verklaringen van [naam1] van belang. De rechtbank heeft geoordeeld dat de wetenschap bij [naam1] van door [appellant] voorafgaand aan de overeenkomst geuite voorwaarden alsmede de mededelingen die [naam1] in reactie daarop aan [appellant] heeft gedaan, aan Lecowa moeten worden toegerekend, met als gevolg dat een en ander mede bepalend is voor de uitleg die moet worden gegeven aan de overeenkomst. Het hof onderschrijft dit oordeel en deze overwegingen en sluit zich daarbij aan. [naam1] heeft tijdens het getuigenverhoor bij de rechtbank als volgt verklaard:

“Van begin af aan is het uitgangspunt geweest dat met de boot op de Ems gevaren moest kunnen worden en dat de te behalen snelheid voldoende moest zijn om tegen de stroom in te kunnen varen. Dat is tijdens de bezichtiging van de [naam2] al aangegeven. Ik weet niet of er toen al concreet snelheden zijn genoemd. In december 2015 is uitgebreid tussen partijen gesproken over wat er nodig was om 12 km kruissnelheid en 16 km maximale snelheid te kunnen halen. Er is een gezamenlijke bespreking geweest waarbij Combi Noord ( [naam3] ), Fischer Panda ( [naam4] ) en de heer [geïntimeerde2] en ik en naar ik mij herinner de zoon van de heer [geïntimeerde2] aanwezig waren. Tijdens die bijeenkomst zijn berekeningen gemaakt waaruit voortvloeide dat er drie kilowatt per ton nodig was om de vereiste snelheden te halen. Omdat het te bouwen schip dertien ton zou gaan wegen was er dus 39 kilowatt, afgerond 40 kilowatt nodig aan motorvermogen. Bij die bespreking is het ontwerp van de boot niet aan de orde geweest. [geïntimeerde2] heeft uiteindelijk toegezegd dat deze berekeningen ook golden voor de boot zoals die was ontworpen. De [naam2] had hetzelfde ontwerp en haalde met vijftien kilowatt een koerssnelheid van zeven km. Mijn conclusie was dat dit indicatief was dat de snelheden zoals berekend met deze boot moesten kunnen worden gehaald. Ik heb dit niet gecommuniceerd met de heer [appellant] . Naar aanleiding van de berekeningen heeft de heer [geïntimeerde2] nooit twijfel uitgesproken of de snelheden konden worden behaald. Ook met één motor zou de snelheid gehaald moeten kunnen worden, en dit heb ik ook zo met de heer [appellant] gecommuniceerd. De heer [geïntimeerde2] heeft hoofdzakelijk gewezen op de voordelen van een motor voor en achter en heeft daar geen kritische geluiden over laten horen. Naast de partijen Fischer Panda en Combi Noord heb ik ook nog met andere partijen gesproken die mij vertelden dat het eigenlijk ook met twee kilowatt mogelijk zou moeten zijn de snelheden te kunnen halen.”

6.15.

[appellant] heeft tijdens het getuigenverhoor bij de rechtbank als volgt verklaard:

“Op het moment dat wij de [naam2] gingen bekijken, was de [naam2] nog niet klaar. Ik heb bij de bezichtiging aangegeven wat ik met het nieuw te bouwen schip ging doen, namelijk ik ging er mee varen op de Erns en ook met het schip op vakantie. Ik heb daarbij aangegeven dat ik veilig met het schip moest kunnen varen en dat voor de beroepsvaart een snelheid gold van 12 km per uur. Met een kruissnelheid van 12 km per uur kon ik meevaren met de beroepsvaart zowel op de Ems als in Friesland. Voor mij was dit een zo belangrijk punt dat als hierop door de heer [geïntimeerde2] niet positief was gereageerd, er geen verdere gesprekken over de aankoop van het schip zouden hebben plaatsgevonden. Met andere woorden de heer [geïntimeerde2] heeft tijdens de bezichtiging van de [naam2] positief op de eis gereageerd en aangegeven dat het behalen van die snelheid mogelijk zou moeten zijn. Bij de bezichtiging van de [naam2] waren de heer [geïntimeerde2] en de heer [naam1] aanwezig.

In het kader van het kiezen van de motoren is de kruissnelheid en de maximum snelheid van het schip een meer dwingende eis geworden en heb ik van Lecova en de heer [geïntimeerde2] ook de toezegging gekregen dat deze snelheden zouden worden kunnen gehaald. De heer [geïntimeerde2] had daartoe op basis van het vermogen van de door mij gekozen motoren berekeningen gemaakt waaruit bleek dat de opgegeven snelheden verwezenlijkt zouden kunnen worden. In die gesprekken is ook aangekaart dat de modificaties zouden moeten komen aan de drijvers, dus dit was bij de berekeningen inbegrepen. De berekeningen waren mede gemaakt op basis van het geschatte gewicht van de boot. Bekend was dat mijn boot iets zwaarder zou worden dan de [naam2] .(…)”

6.16.

[geïntimeerde2] heeft tijdens het getuigenverhoor bij de rechtbank als volgt verklaard:

“Er is van tevoren wel gesproken over de door [appellant] gewenste snelheid. Ik weet niet meer precies welke snelheid het was, ik dacht iets van 11 km per uur. Bij een dergelijk schip dat custom-made wordt opgeleverd waarbij de bouw erg afhankelijk is van de wensen van de opdrachtgever is het eigenlijk heel speculatief en niet goed mogelijk van tevoren een bepaalde snelheid te garanderen. Die garantie heb ik ook niet gegeven. Ik wist wel dat meneer [appellant] op de Ens wilde varen en dat daar ook bepaalde stroomsnelheid was, maar van tevoren is het niet aangegeven in hoeverre het schip uiteindelijk aan die eisen waaronder de snelheid kan voldoen. In hoeverre het schip uiteindelijk aan de wensen voldoet blijkt uiteindelijk pas bij de proefvaart en afhankelijk van de proefvaart kunnen dingen nog worden aangepast. [appellant] koos zelf voor 2 keer 20 Kilowatt motoren en daarbij had hij eigenlijk wel de zwaarste motoren te pakken.

[naam1] was in de tijd dat deze overeenkomst tot stand kwam druk bezig met zijn studie voor Brooker. In dat kader stuurde hij mij dagelijks vele mails met allerlei berekeningen die hij zelf had bedacht en waar hij uit zichzelf mee kwam.

Op vragen van mr. B. Altena antwoord ik als volgt:

Ik weet niet of ik tijdens de bezichtiging van de [naam2] door [appellant] heb toegezegd dat het schip bepaalde maximumsnelheid kan varen, volgens mij niet, er is toen heel veel besproken en aan de orde geweest. Ik kan mij ook niet herinneren dat ik een dergelijke toezegging heb gedaan in december 2015, ik kan me dat niet voorstellen want een dergelijke toezegging kan je niet doen. Ik heb dat absoluut niet gezegd, dat weet ik omdat ik dergelijke dingen gewoon niet zou zeggen.

Op vragen van mr. R.J. Leijssen antwoord ik als volgt:

Ten aanzien van de eerste opmerking van [naam1] , dat vanaf het begin het uitgangspunt is geweest dat op de Ens gevaren moest kunnen worden en dat de te behalen snelheid voldoende moest zijn om tegen de stroom in te varen, merk ik op dat het best kan zijn dat het zo besproken is. Dat was dan in het licht van allerlei andere dingen die besproken zijn en dat was ook iets waar op dat moment geen garanties voor gegeven konden worden omdat de snelheid van veel dingen afhankelijk is.

6.17.

Het hof acht voldoende bewezen dat voor [naam1] duidelijk was dat [appellant] met het schip wilde varen op de Eems en dat het schip hiervoor een minimale kruissnelheid van 11 á 12 km/u en een topsnelheid van 16 km/u moest kunnen behalen. Dit verklaart hij immers duidelijk. Nu de wetenschap van [naam1] aan Lecowa moet worden toegerekend, moet worden geconcludeerd dat Lecowa hiervan ook op de hoogte was. [geïntimeerde2] verklaart overigens ook dat hij wist dat [appellant] op de Eems wilde varen met het schip en dat het schip hiervoor een bepaalde snelheid moest behalen.

6.18.

Van een verkoper/aannemer mag worden verwacht dat indien hij op de hoogte is van het beoogde gebruik en hij van tevoren niet kan garanderen dat het product op die wijze kan worden gebruikt, hij dit op duidelijke en begrijpelijke wijze aan de (aspirant) koper meedeelt. Lecowa heeft gesteld dat zij dit ook heeft gedaan maar het hof gaat hier niet in mee. Uit de verklaring van [naam1] volgt immers dat [geïntimeerde2] dan wel hijzelf nimmer twijfel heeft geuit richting [appellant] dat het schip de benodigde snelheid kon behalen. Dit volgt ook uit de verklaring van [appellant] zelf. Het hof hecht veel waarde aan de verklaring van [naam1] in dit verband nu [naam1] geen partij is in dit geding en als vertegenwoordiger van Lecowa moet worden gezien maar desondanks tegen de belangen van Lecowa heeft verklaard. De verklaring van [geïntimeerde2] daarentegen moet met de nodige terughoudendheid worden beoordeeld nu [geïntimeerde2] als partij belang heeft bij een voor hem gunstige afloop van de procedure.

6.19.

Het hof weegt daarnaast mee dat uit e-mailcorrespondentie blijkt dat [appellant] en [naam1] , telkens met een afschrift daarvan aan [geïntimeerde2] , hebben gecorrespondeerd over welke motoren nodig zijn om de benodigde snelheid te behalen. Daarbij is onder andere een berekening gevoegd waaruit volgt dat de motoren die gebruikt zouden worden, de beoogde snelheid zouden halen. Hierbij is door [naam1] noch [geïntimeerde2] aangegeven dat de beoogde snelheid wellicht niet kon worden gehaald. Het hof is dan ook van oordeel dat voldoende vast staat dat Lecowa niet heeft gewaarschuwd op voorhand dat de benodigde snelheid wellicht niet gehaald kon worden.

6.20.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het schip een minimale kruissnelheid van 11 á 12 km/u en een topsnelheid van 16 km/u zou kunnen behalen. Nu tussen partijen vaststaat dat het schip deze snelheid niet kan behalen, is Lecowa tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting.

6.21.

Lecowa heeft subsidiair nadrukkelijk betwist dat, indien er sprake is van een tekortkoming, deze tekortkoming niet aan haar valt toe te rekenen. De oorzaak dat het schip niet de benodigde snelheid kan behalen is volgens Lecowa gelegen in de omstandigheid dat [appellant] heeft gekozen voor een motoropstelling van één motor vóór en één motor achter op het schip en dat dit door Lecowa is afgeraden.

6.22.

Op Lecowa rust de stel- en bewijslast van haar stelling dat de tekortkoming niet aan haar is toe te rekenen omdat Lecowa een beroep doet op een rechtsgevolg. Het hof stelt daarnaast voorop dat de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften (artikel 7:754 BW).

6.23.

Lecowa stelt als eerste dat de heer Gerhard Hesse, een vertegenwoordiger van het merk Fischer Panda die de motoren heeft geleverd, [appellant] heeft afgeraden om te kiezen voor een motoropstelling van één motor vóór en één motor achter op het schip. Uit de verklaring van Hesse blijkt dat hij [appellant] zou hebben gewaarschuwd om de motoren niet in één lijn te plaatsen omdat met een ander schip daardoor problemen zijn ontstaan. [appellant] heeft echter hiertegenover onweersproken gesteld dat dit schip een veel kleiner schip betreft en daardoor niet vergelijkbaar is met het onderhavige schip. Bovendien is het hof van oordeel dat, ook indien de verklaring van Hesse juist zou zijn, dit geen voldoende waarschuwing in de zin van artikel 7:754 BW is, nu deze waarschuwing niet van Lecowa afkomstig was en uit de verklaring van Hesse niet blijkt dat [appellant] expliciet is gewaarschuwd dat de betreffende motoropstelling er voor zou zorgen dat de door [appellant] beoogde snelheid niet zou kunnen worden gehaald.

6.24.

Lecowa heeft zich ook op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde2] de betreffende motoropstelling heeft afgeraden. Ook in dit verband hecht het hof, met verwijzing naar r.o. 6.18, waarde aan de verklaring van [naam1] waarin hij verklaart:
“De heer [geïntimeerde2] heeft hoofdzakelijk gewezen op de voordelen van een motor voor en achter en heeft daar geen kritische geluiden over laten horen. Naast de partijen Fischer Panda en Combi Noord heb ik ook nog met andere partijen gesproken die mij vertelden dat het eigenlijk ook met twee kilowatt mogelijk zou moeten zijn de snelheden te kunnen halen.”

6.25.

Lecowa heeft ook niet concreet gesteld dat zij [appellant] expliciet heeft gewaarschuwd dat de betreffende motoropstelling er voor zou zorgen dat de door [appellant] beoogde snelheid niet zou kunnen worden gehaald. Mede gezien de verklaring van [naam1] heeft Lecowa haar stelling dan ook onvoldoende feitelijk toegelicht.

6.26.

De eindconclusie is dat Lecowa toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om een schip te leveren aan [appellant] met een minimale kruissnelheid van 11 á 12 km/u en een topsnelheid van 16 km/u. Het bezwaar van [appellant] slaagt dus en het bestreden vonnis zal op dat punt worden vernietigd.

6.27.

[appellant] heeft aan de hand van twee deskundigenrapporten en een factuur (productie 27 bij conclusie van antwoord in reconventie en producties 34 en 35 bij conclusie na enquête en akte houdende schade, tevens wijziging van eis) gemotiveerd gesteld dat zijn schade als gevolg van de tekortkoming van Lecowa € 59.425,00 bedraagt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2021 tot de dag van de algehele voldoening. Lecowa heeft (de omvang van) deze vordering onvoldoende gemotiveerd betwist zodat deze vordering zal worden toegewezen. [appellant] stelt in hoger beroep dat dit bedrag moet worden verhoogd met € 10.000,00 vanwege een stijgend prijspeil. [appellant] heeft deze stelling niet nader toegelicht dan wel geconcretiseerd en ook niet onderbouwd met stukken, zodat dit deel (de verhoging in hoger beroep) van de vordering niet toewijsbaar is.

Vertraging in de oplevering

6.28.

[appellant] stelt dat het schip te laat is opgeleverd. Voor de vertraging in de aflevering die is ontstaan tot en met 27 augustus 2017 verwijst het hof naar het oordeel van de rechtbank hierover in r.o. 5.25 tot en met 5.28 van het tussenvonnis en sluit zich daarbij aan. Daarnaast overweegt het hof als volgt. [appellant] stelt ten onrechte dat op Lecowa de stel- en bewijsplicht ligt dat de overschrijding van de levertijd gerechtvaardigd was door het meerwerk of andere omstandigheden. [appellant] stelt dat Lecowa tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om het schip op tijd op te leveren en baseert daar zijn vordering tot schadevergoeding op. Op grond van artikel 150 Rv ligt daarom de stel- en bewijsplicht op [appellant] . De rechtbank heeft terecht de vordering voor vertragingsschade in de periode tot 27 augustus 2017 afgewezen.

6.29.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] het schip na 27 augustus 2017 niet heeft afgenomen omdat partijen een geschil hadden over de vaarsnelheid van het schip. Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat [appellant] op dat punt het gelijk aan zijn zijde heeft, was [appellant] gerechtigd om de aflevering van het schip te weigeren. De schade die is ontstaan doordat het schip later is afgeleverd, dient daarom door Lecowa te worden vergoed. Overigens begrijpt het hof dat het schip recent alsnog aan [appellant] is geleverd.

6.30.

In de memorie van grieven, onder punt 48, stelt [appellant] dat de schadeposten van € 14.422,00 (vervanging accu’s) en € 13.595,00 (extra lasten) het gevolg zijn van de vertraging tot 27 augustus 2017 en verwijst daarbij naar de conclusie na enquête, onderdelen 22 t/m 30. Uit de toelichting van de schadeposten in deze conclusie blijkt echter dat de hiervoor genoemde schadeposten volgens [appellant] zijn ontstaan in de periode ná augustus 2017 zodat het hof begrijpt, en Lecowa heeft moeten begrijpen, dat deze posten (vervanging accu’s en extra lasten) worden gevorderd als vertragingsschade in de periode ná 27 augustus 2022. Daarnaast vordert [appellant] schade wegens waardevermindering van dan wel schade aan het schip.

6.31.

Ten aanzien van de schadepost wegens de extra lasten overweegt het hof als volgt. [appellant] vordert primair vergoeding van rentelasten van de lening voor de boot in de periode dat hij geen gebruik kon maken van het schip ten bedrage van € 24.401,84. [appellant] vordert subsidiair vergoeding van de kosten van de huur van een appartement met een oppervlakte zo groot als het schip omdat hij niet op het schip kon wonen. [appellant] heeft deze vordering niet nader toegelicht of geconcretiseerd en hij heeft ook niet aangetoond dat deze kosten zijn gemaakt. Alleen al daarom zal dit deel van de vordering worden afgewezen.

6.32.

Ten aanzien van de schadepost wegens vervanging van de accu’s overweegt het hof als volgt. [appellant] stelt dat er nieuwe accu's in het schip moeten worden geplaatst omdat het schip vanaf augustus 2017 heeft stil gelegen en de accu’s inmiddels kapot zouden zijn. [appellant] heeft deze vordering niet nader toegelicht of geconcretiseerd en heeft ook geen stukken ter onderbouwing daarvan in het geding gebracht. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] zijn vordering onvoldoende feitelijk heeft toegelicht. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

6.33.

Ten aanzien van de schadepost wegens waardevermindering van dan wel schade aan het schip overweegt het hof als volgt. [appellant] stelt doordat het schip in verwaarloosde staat al jaren in het water ligt, de kwaliteit van het schip achteruit is gelopen. Ook zou er schade aan de romp zijn. [appellant] heeft ook deze vordering niet nader toegelicht of geconcretiseerd en heeft ook geen foto’s of andere stukken ter onderbouwing daarvan in het geding gebracht. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] zijn vordering onvoldoende feitelijk heeft toegelicht. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

Afgifte schip

6.34.

[appellant] stelt dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering tot afgifte van het schip heeft afgewezen. [appellant] heeft geen belang meer bij behandeling van dit bezwaar omdat het schip inmiddels aan hem is geleverd.

Persoonlijke aansprakelijkheid [geïntimeerde2]

6.35.

[appellant] stelt dat [geïntimeerde2] persoonlijk aansprakelijk is voor de wanprestatie van Lecowa. [appellant] stelt daartoe dat [geïntimeerde2] eigenmachtig steeds heeft geweigerd het schip af te geven en dat [geïntimeerde2] op naam van Lecowa een overeenkomst heeft gesloten waarvan [geïntimeerde2] wist, althans kon weten, dat de vennootschap zo weinig actief had dat zij haar verplichting niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade.

6.36.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bestuurders van vennootschappen in – kort gezegd – twee gevallen aansprakelijk kunnen zijn voor het door de vennootschap niet nakomen van haar verplichtingen. Het eerste is dat de bestuurders bij het aangaan van de verplichting wisten of behoorden te weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen (de Beklamelnorm, vernoemd naar het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 1989, NJ 1990/286). Het tweede geval is als de bestuurders bewerkstelligen dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het bewust leeg halen of leeg laten van de vennootschap of selectieve betaling aan gelieerde vennootschappen. In beide gevallen kan er alleen sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

6.37.

Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende feitelijk heeft toegelicht waaruit volgt dat [geïntimeerde2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat Lecowa niet heeft voldaan aan haar verplichting om een schip te leveren met een bepaalde snelheid is hiervoor onvoldoende. Daarnaast heeft [appellant] zijn stelling dat Lecowa een lege vennootschap betreft en geen verhaal biedt onvoldoende toegelicht of geconcretiseerd. De stelling dat [geïntimeerde2] en de advocaat van Lecowa zouden hebben gezegd dat Lecowa geen noemenswaardige activa zou hebben is, ook indien juist, hiervoor onvoldoende.

Tegenvordering van Lecowa

6.38.

Volgens Lecowa heeft [appellant] ten onrechte aflevering geweigerd van het schip. Dit levert volgens Lecowa een tekortkoming op waardoor [appellant] aansprakelijk is voor de schade die Lecowa als gevolg hiervan heeft geleden. Lecowa heeft deze schade bij de rechtbank gevorderd en deze vordering is door de rechtbank toegewezen. Tussen partijen staat vast dat [appellant] het schip niet heeft afgenomen omdat partijen een geschil hadden over de vaarsnelheid van het schip. Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat [appellant] op dat punt het gelijk aan zijn zijde heeft, was [appellant] gerechtigd om de aflevering van het schip te weigeren. Lecowa heeft daarom geen recht op een schadevergoeding wegens een tekortkoming van [appellant] . Het door [appellant] op grond van het vonnis van de rechtbank betaalde bedrag van € 16.180,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2021 tot de dag van de algehele voldoening, dient terugbetaald te worden door Lecowa.

Conclusie: vonnis blijft niet in stand

6.39.

De bezwaren (grieven) die [appellant] tegen het vonnis van de rechtbank aanvoert gaan gedeeltelijk op. Dat vonnis blijft dus in niet stand (wordt vernietigd). De vordering tot betaling door Lecowa zal worden toegewezen tot een bedrag € 59.425,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2021 tot de dag van de algehele voldoening. Daarnaast dient het reeds door [appellant] op grond van het vonnis van de rechtbank betaalde bedrag van € 16.180,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2021 tot de dag van de algehele voldoening, terugbetaald te worden door Lecowa.

Proceskostenveroordeling

6.40.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in het geschil tussen [appellant] en Lecowa zal het hof Lecowa in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 103,38

- griffierecht € 1.565,00

-getuigentaxen € 250,00

-salaris voor de advocaat
€ 11.209,50(4,5 punten x tarief € 2.491,00)

Totaal € 13.127,88

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 129,18

- griffierecht € 1.756,00

- salaris advocaat
€ 6.096,00(1,5 punt x tarief VI á € 4.064,00)

Totaal € 7.981,18

6.41.

Als de in het ongelijk te stellen partij in het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde2] zal het hof [appellant] in de kosten van het beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde2] worden op nihil gesteld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

7.1.

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland van 4 september 2019 en 12 mei 2021 en doet opnieuw recht,

7.2.

veroordeelt Lecowa om aan [appellant] een bedrag te betalen van € 59.425,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2021 tot de dag van de algehele voldoening, en een bedrag van € 16.180,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2021 tot de dag van de algehele voldoening,

7.3.

veroordeelt Lecowa in het geschil tussen [appellant] en Lecowa in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 13.127,88 en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 7.981,18,

7.4.

veroordeelt [appellant] in het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde2] in de kosten van beide instanties en stelt die kosten aan de zijde van [geïntimeerde2] tot aan dit arrest vast op nihil,

7.5.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,

7.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en J.K.B. van Daalen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2022.