ECLI:NL:GHARL:2022:6296

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.308.807/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 9527331)

beschikking van 20 juli 2022

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats1] ,

verzoeker in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. R.H.G. Evers,

tegen:

Data B. Mailservice B.V.,

gevestigd te Leek,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna:
Data B,

advocaat: mr. T.S. Nicolai.

1.Het verloop van deze procedure

1.1

[verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 5 januari 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, gepubliceerd onder ECLI:NL:RBNNE:2022:1479.

1.2

In hoger beroep is de procedure begonnen met de ontvangst door de griffie op

1 april 2022 van het beroepschrift met producties van [naam1] . Daarin heeft [verzoeker] zijn verzoek vermeerderd. Daarna is op 19 mei 2022 het verweerschrift van Data B ontvangen, met een productie.

1.3

De mondelinge behandeling is gehouden op 8 juni 2022 en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De op 30 juni 2022 ontvangen opmerkingen van mr. Evers over dat proces-verbaal zijn aan het dossier toegevoegd en het hof komt daarop terug, indien dat nodig blijkt.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

[verzoeker] is vanaf 1 augustus 1993 tot zijn ontslag op staande voet op 7 september 2021 als [functie] in dienst geweest bij Data B. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.942,77 bruto per maand, exclusief vaste ploegentoeslag van € 544,41 bruto per maand, vakantiegeld en overige emolumenten. Vanaf 16 november 2021 heeft hij een baan elders, vooralsnog voor bepaalde tijd en tegen een beduidend lagere beloning.

2.2

[verzoeker] heeft zich neergelegd bij het ontslag, maar vindt dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen. Hij heeft bij de kantonrechter verzocht Data B te veroordelen tot betaling van de vergoeding voor onregelmatig ontslag, een billijke vergoeding en de transitievergoeding, die laatste vergoeding eventueel met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW. Daarnaast maakte hij aanspraak op achterstallig vakantiegeld en betaling van niet-genoten vakantiedagen, met wettelijke verhoging en wettelijke rente.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] terecht op staande voet is ontslagen en de op onterecht ontslag betrekking hebbende verzoeken afgewezen, evenals het beroep op de coulanceregeling bij de transitievergoeding. Omdat Data B gedurende de procedure vakantiegeld en de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen heeft betaald, is per saldo alleen wettelijke verhoging van 10% over de daarmee gemoeide bedragen toegewezen, evenals wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid. [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten van Data B.

2.3

[verzoeker] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter over het ontslag en de afwijzing van de door hem verzochte vergoedingen. In hoger beroep heeft hij om een hogere billijke vergoeding gevraagd dan bij de kantonrechter en om een hogere transitievergoeding dan eerder berekend, omdat ook de bonussen van de afgelopen jaren moeten meetellen.

Data B heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van het verzoek.

2.4

Het hof geeft [verzoeker] voor een gedeelte gelijk, maar wijst het merendeel van zijn financiële aanspraken af. Dat oordeel legt het hof hieronder uit, nadat eerst de omvang van het verzoek en de feiten zijn besproken.

3.De beoordeling

vermeerdering van het verzoek is toelaatbaar

3.1

Het hof oordeelt op basis van het vermeerderde verzoek, nu die vermeerdering tijdig is gevraagd en niet in strijd is met de goede procesorde.

de feiten

3.2

[verzoeker] is vanaf 2017 meer dan eens aangesproken op het feit dat hij te laat op het werk kwam. Toch heeft hij tot en met het jaar 2020 steeds goede beoordelingen en bonussen gekregen en in februari 2021 nog een ‘covidbonus’.

3.3

Op 18 januari 2021 heeft [verzoeker] een gesprek gehad met directeur [naam2] waarin hem werd verweten dat hij blijk gaf van weinig betrokkenheid en gemotiveerdheid en dat hij zijn taken kwalitatief en kwantitatief niet goed uitvoerde. Vervolgens hebben partijen vergeefs geprobeerd tot een vertrekregeling te komen.

3.4

Nadat [verzoeker] in mei 2021 diverse keren te laat op het werk verscheen, heeft Data B besloten het functioneren van [verzoeker] , waaronder de tijdige aanwezigheid, drie maanden te monitoren. In de bevestigingsbrief van het op 20 mei 2021 met hem gevoerde gesprek staat dat [verzoeker] hierbij een laatste waarschuwing krijgt voor zijn structureel te laat komen en tot nader order geen bonus zal ontvangen. In een brief van 21 juni 2021 heeft [verzoeker] zijn werkgever toegezegd dat hij ervoor zal zorgen dat hij niet meer te laat komt.

Dat is vervolgens ook goed gegaan totdat [verzoeker] in augustus 2021 terugkeerde van zijn vakantie.

3.5

Op 2, 4, 16, 17, 18, 19 en 20 augustus 2021 is [verzoeker] steeds enkele minuten te laat op het werk verschenen. Op 24 augustus 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , zijn leidinggevende [naam3] en HR-manager [naam4] . [naam4] heeft [verzoeker] naar aanleiding van dit gesprek op 27 augustus 2021 geschreven dat is besproken dat [verzoeker] begreep dat hij op tijd moet komen en dat, als de situatie niet verbetert, dit consequenties zal hebben.

3.6

Vanaf 1 september 2021 diende [verzoeker] bij een ochtenddienst om 06:45 aanwezig te zijn. Zowel op 1 als op 2 september 2021 kwam [verzoeker] een paar minuten te laat. Op die tweede september heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [naam3] en [naam4] dat door [verzoeker] heimelijk is opgenomen. Blijkens de transcriptie van dat gesprek wees [naam4] [verzoeker] erop dat hij nog steeds te laat kwam, dat [naam3] daarover de vorige dag al iets had gezegd en als [verzoeker] nu weer te laat komt “dan is het gewoon (…) einde oefening, dan kun je gewoon weer naar huis gaan.”

3.7

Op 3 september 2021 heeft [verzoeker] te kennen gegeven dat hij weer wil praten over een beëindigingsvoorstel. Daarover wilde Data B meedenken en zij zou de week erop een voorstel doen. Ook dit gesprek van 3 september 2021 is heimelijk opgenomen door [verzoeker] .

3.8

Nadat [verzoeker] op 7 september 2021 wederom te laat op het werk kwam, is hij op staande voet ontslagen waarbij hem de mogelijkheid is geboden voor maandag 13 september 17 uur akkoord te gaan met een beëindiging met wederzijds goedvinden per 1 februari 2022 op neutrale gronden. In de bevestigingsbrief van 8 september 2021 staat als reden voor het ontslag genoemd: het ondanks waarschuwingen en gesprekken, structureel te laat komen op het werk. [verzoeker] heeft de aangeboden vaststellingsovereenkomst niet geaccepteerd en de geldigheid van het ontslag betwist.

de beoordeling van de beroepsgronden

3.9

[verzoeker] heeft zeven beroepsgronden aangevoerd (door hem aangeduid als ‘grieven’) tegen de uitspraak van de kantonrechter.
Grief Ikan onbesproken blijven, omdat deze is gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter en het hof hiervoor zelf de feiten heeft vastgesteld.

3.1

Grief IIgaat over de kern van het geschil, te weten de vraag of [verzoeker] terecht op staande voet is ontslagen. De overige grieven gaan over de afgewezen vergoedingen in het kader van dat ontslag en over de proceskostenveroordeling.

3.11

Volgens [verzoeker] is ten onrechte gegrepen naar een ontslag op staande voet, terwijl over een vertrekregeling gesproken zou worden. Hij betwist, onder verwijzing naar de transcriptie van het stiekem opgenomen gesprek van 3 september 2021, dat Data B daarover alleen wilde spreken wanneer hij op tijd bleef komen, zoals in de ontslagbrief staat.

Het mag zo zijn dat uit de transcriptie niet blijkt dat Data B uitdrukkelijk als voorwaarde voor een beëindigingsvoorstel van haar kant de eis heeft gesteld dat [verzoeker] op tijd zou blijven komen, maar dat wil niet zeggen dat Data B geen arbeidsrechtelijke consequenties mocht verbinden aan gedrag van [verzoeker] totdat een beëindigingsregeling was gesloten en deze tot het einde van de arbeidsovereenkomst had geleid. Met andere woorden: [verzoeker] kon aan de bereidheid van Data B om mee te denken over een vertrekregeling geen vrijbrief ontlenen om in strijd met de herhaalde instructies te laat op het werk te verschijnen.

3.12

[verzoeker] beklaagt zich er verder over dat Data B ten onrechte aanvoert dat zijn tijdige aanwezigheid is vereist met het oog op de bedrijfsvoering. Volgens hem is het helemaal niet zo dat de collega’s op de couverteerafdeling, waar door hem geprinte stukken in enveloppen worden gedaan, bij hun werk vertraging oplopen wanneer hij later komt, want dat was in het verleden ook niet zo.

Data B heeft echter uitgelegd dat zij nu nog maar met twee printmachines werkt en dat het aantal operators op de afdeling is verminderd. Daarom is [verzoeker] bij een ochtenddienst de enige die de machines kan bedienen en dus voor nieuwe output kan zorgen. [verzoeker] heeft dat niet voldoende gemotiveerd betwist en daarom passeert het hof het bewijsaanbod van [verzoeker] om zijn oud-leidinggevende te horen. Maar los daarvan miskent [verzoeker] dat Data B als werkgever het recht heeft hem aan de afgesproken werktijden te houden, zoals ook volgt uit het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke personeelshandboek. En met zijn onder 3.4 genoemde brief van 21 juni 2021 heeft [verzoeker] bovendien beloofd op tijd te zullen komen.

3.13

Gelet op het hiervoor bedoelde instructierecht van Data B en de belofte van [verzoeker] om op tijd te komen, passeert het hof de uitlatingen van [verzoeker] dat het helemaal niet nodig is dat hij om 06.45 zou moeten beginnen en dat het maar onzin is dat Data B moeilijk doet over een paar minuten later komen omdat hij zijn uren toch wel maakt.

3.14

Maar het hof volgt [verzoeker] wel in zijn stelling dat hij in de omstandigheden van dit geval niet had moeten begrijpen dat hij bij een eerstvolgende keer te laat komen op staande voet zou worden ontslagen, met alle uitkeringsgevolgen van dien. Aan de ‘laatste waarschuwing’ op 20 mei 2021 is geen gevolg verbonden op de zeven onder 3.5 genoemde dagen waarop [verzoeker] in augustus 2021 toch weer te laat kwam. Op 27 augustus 2021 is niet duidelijk gemaakt aan welke consequenties Data B dacht, en ook de opmerking op 2 september 2021 over ‘einde oefening’ en ‘naar huis gaan’ bij een volgende keer te laat komen wijst niet klip en klaar op een ontslag op staande voet, zoals ter zitting ook door Data B onder ogen is gezien. Het hof betrekt hierbij het lange dienstverband van [verzoeker] , waarin Data B hem moet hebben leren kennen als een werknemer die voortdurend moeite had met op tijd komen en het belang daarvan bagatelliseerde enerzijds, en op andere punten tot eind 2020 zo goed functioneerde dat hij goede beoordelingen en zelfs bonussen kreeg. Zo’n werknemer heeft kennelijk een heel duidelijk spoorboekje nodig waaraan ook Data B zich houdt.

3.15

Onjuist is de stelling van [verzoeker] dat Data B meteen naar de zwaarste sanctie heeft gegrepen. Op 20 mei 2021 is hem immers ook meegedeeld dat hij vooralsnog geen bonus zou krijgen. Maar tussen het onthouden van een bonus en een ontslag op staande voet zit nog veel ruimte voor een oplopende gradatie aan sancties. De kantonrechter heeft onder 4.3 van de bestreden beschikking het juiste beoordelingskader opgenomen voor een ontslag op staande voet. Getoetst aan dat criterium komt het hof, anders dan de kantonrechter, tot het oordeel dat Data B ten onrechte is overgegaan tot ontslag op staande voet en in dit geval met een iets minder ingrijpend ontbindingsverzoek had moeten volstaan.

3.16

Het in zoverre slagen van grief II leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd voor zover deze aan hoger beroep is onderworpen, en dat het hof alsnog in moet gaan op de verzochte vergoedingen. Met het oordeel dat [verzoeker] ten onrechte op staande voet is ontslagen staat vast dat hij in ieder geval recht heeft op de vergoeding wegens onregelmatig ontslag door de niet in acht genomen opzegtermijn, bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW. Het gaat dan om het bruto bedongen loon inclusief vakantietoeslag, door [verzoeker] onbetwist berekend op in totaal € 17.951,98 bruto over de vier maanden tot 1 februari 2021. Wettelijke rente daarover is toewijsbaar zoals verzocht.

Grief IVslaagt.

3.17

[verzoeker] maakt verder aanspraak op een billijke vergoeding van € 100.000,- en de transitievergoeding.

Wanneer de werkgever ten onrechte tot ontslag op staande voet overgaat, is dat op zichzelf al ernstig verwijtbaar en dat enkele feit kan daarmee grond zijn voor toekenning van een billijke vergoeding. In dit geval ziet het hof geen reden voor een aanvulling op het hiervoor onder 3.16 genoemde bedrag. Dat licht het hof hieronder toe.

3.18

Uit de New Hairstyle-beschikking van de Hoge Raad^[1]blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De volgende gezichtspunten kunnen van belang zijn:

a. wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd en wat zou de duur van de arbeidsovereenkomst dan zijn geweest, mede gelet op de mogelijkheden voor een rechtmatige beëindiging;

b. de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever;

c. heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit of welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven;

d. wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Ook kan rekening worden gehouden met de mogelijkheid tot matiging van de loonvordering op grond van artikel 7:680a BW en met het aandeel van de werknemer in de ontstane situatie.

3.19

Als Data B kort na 7 september 2021 ontbinding van de arbeidsovereenkomst had verzocht wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , zou dat verzoek naar verwachting van het hof zijn toegewezen met een einddatum van 1 februari 2022. Herplaatsing had immers ook niet in de rede gelegen. Daarmee had [verzoeker] geen transitievergoeding gekregen en geen billijke vergoeding, omdat Data B dan niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. De verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst zonder ontslag op staande voet was dus niet langer dan de nu niet in acht genomen opzegtermijn. Door het onterechte ontslag op staande voet heeft [verzoeker] wel problemen gekregen omdat hij geen uitkering kreeg, maar daar staat tegenover dat hij dit waarschijnlijk had kunnen voorkomen door de bij het ontslag, als alternatief daarvoor, aangeboden vaststellingsovereenkomst (met juist als doel van Data B om daarmee uitkeringsproblemen te voorkomen) te accepteren, waarmee hij ook tot 1 februari 2022 zou zijn doorbetaald.

Nu heeft hij werk gevonden tijdens de hiervoor onder 3.16 bedoelde opzegtermijn, zodat hij vanaf 16 november 2021 tot en met januari 2022 “dubbele inkomsten” heeft en in zoverre enige compensatie voor het destijds tijdelijk missen van inkomsten.

De mate van verwijtbaarheid aan de kant van Data B door de keuze van een onjuiste wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst weegt op tegen het aandeel van [verzoeker] in de ontstane situatie. Hij heeft zich ondanks herhaalde opmerkingen van Data B en zonder goede reden onverschillig getoond voor haar belang bij nakoming van de afspraken over de aanvangstijd van het werk. De billijke vergoeding is daarom nihil en de transitievergoeding komt [verzoeker] niet toe, omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

De
grieven III en Vfalen.

3.2

Met
grief VIbetoogt [verzoeker] nog dat toepassing moet worden gegeven aan de coulanceregeling omtrent de transitievergoeding, maar daarvoor ziet het hof geen aanleiding omdat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verzoeker] daarop geen aanspraak heeft in de omstandigheden van dit geval. Dat andere mensen afhankelijk zijn van zijn inkomsten is daarvoor onvoldoende.

3.21

[verzoeker] voert met
grief VIInog aan dat hij ten onrechte in de kosten van de procedure bij de kantonrechter is veroordeeld. Het hof vindt dit in zoverre juist, dat heeft te gelden dat partijen over en weer gelijk en ongelijk hadden zodat compensatie van kosten in de rede had gelegen. Dat geldt ook voor het hoger beroep. [verzoeker] is terecht opgekomen tegen het ontslag op staande voet, maar heeft ten onrechte verzocht om een (hoge) billijke vergoeding en de transitievergoeding in aanvulling op de vergoeding wegens onregelmatig ontslag. De proceskosten in hoger beroep worden daarom eveneens gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

De slotsom

3.22

Het hof zal de beschikking van de kantonrechter vernietigen voor zover het gaat om de onderdelen 5.2 (proceskosten) en 5.4 (afwijzing van de overige verzoeken), en Data B alsnog veroordelen tot betaling van € 17.951,98 bruto met wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid en onder afgifte van de verlangde specificatie. De proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep zullen worden gecompenseerd en afgewezen wordt wat meer of anders is verzocht.

4.De beslissing

Het hof beslist in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 5 januari 2022 voor zover het gaat om de onderdelen in het dictum onder 5.2 en 5.4 en beslist in plaats daarvan als volgt:

veroordeelt Data B, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 17.951,98 bruto als loon over de niet in acht genomen opzegtermijn, met wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van opeisbaarheid tot voldoening en onder afgifte van een bruto-netto specificatie;

compenseert de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter en de procedure bij het hof, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en J. Schulp en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2022.