ECLI:NL:GHARL:2022:6172

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.289.297

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 501766)

arrest van 19 juli 2022

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Utrecht,

zetelend te Utrecht,

appellante

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. W.J.W. Engelhart,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JCDecaux Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: JCDecaux,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys.

1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 februari 2022 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 25 mei 2022 gehouden mondelinge behandeling.

1.3

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

2.Feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis van 30 december 2020 (hierna: het bestreden vonnis).

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

waar gaat deze zaak over?

3.1

De Gemeente heeft in 2018 een Europese (openbare) aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het plaatsen en exploiteren van onder meer haltevoorzieningen, waaronder abri’s, losstaande reclamevitrines en billboards. Het betreft een concessieovereenkomst voor een periode van 15 jaar. Gedurende die periode heeft de winnende inschrijver het recht in/op de vitrines, billboards en abri’s reclame aan te brengen en de inkomsten die zij verkrijgt met de verkoop van die reclameruimte te behouden. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2016^[1]van toepassing en de opdracht is een concessieopdracht voor diensten als bedoeld in artikel 1.6 Aw 2016.

3.2

Het gunningscriterium is Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI), waarin de hoogte van de financiële afdracht aan de Gemeente (de concessieprijs) voor 40% meeweegt.

3.3

De aanbestedingsdocumentatie bestaat onder meer uit de Inschrijvingsleidraad “Reclame exploitatie: Haltevoorzieningen, Vrijstaande reclamevitrines en Billboards” en het Programma van Eisen “Reclame exploitatie: Haltevoorzieningen Vrijstaande Reclamevitrines Billboards” (hierna: Leidraad en PvE).

3.4

Drie gegadigden hebben ingeschreven, te weten JCDecaux, Exterion en Reclame Bureau Limburg (RBL). De inschrijving van Exterion voldeed niet aan de gestelde eisen en is ongeldig verklaard.

Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 21 maart 2018 heeft de Gemeente haar voornemen kenbaar gemaakt om de opdracht te gunnen aan RBL.

3.5

JCDecaux was het daarmee niet eens omdat volgens haar de inschrijving van RBL ongeldig is omdat deze niet voldoet aan eis 5.8.3 PvE. Haar vordering in kort geding, met als doel definitieve gunning aan RBL te verhinderen, is in juli 2018 afgewezen. Tegen dat vonnis is geen beroep ingesteld. De gemeente heeft definitief gegund aan RBL die daarop aan de uitvoering van de opdracht is begonnen. Zij heeft daarbij drie modellen abri’s geplaatst, waaronder het model Universal.

3.6

Aanleiding voor deze procedure is de stelling van JCDecaux dat de inmiddels door RBL geplaatste abri’s van het model Universal (hierna ook: de Abri) niet voldoen aan eis 5.8.3. en dat daaruit blijkt dat de inschrijving van RBL ongeldig is geweest. Door toch aan haar te gunnen, handelt de Gemeente onrechtmatig jegens haar en JCDecaux wil dat in deze procedure vastgesteld zien (door middel van een verklaring voor recht van deze strekking) als basis voor een later door haar in te leiden procedure, waarin die schade centraal zal staan.

3.7

Bij vonnis van 30 december 2020 heeft de rechtbank de vorderingen van JCDecaux toegewezen. Daartegen is de Gemeente met 12 grieven in hoger beroep gekomen. Dat beroep slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen.

Het hof zal hieronder uitleggen hoe het tot zijn beslissing is gekomen.

Eis 5.8.3

3.8

Partijen verschillen van mening over de uitleg van de in artikel 5.8.3 PvE opgenomen eis:

“Het zitelement steunt niet op de vloer van de Abri maar is 'zwevend' bevestigd aan de

constructie.”

Deze eis maakt deel uit van hoofdstuk 5.4 e.v. waarin nadere eisen worden gesteld aan de te plaatsen Abri’s. Een abri is volgens de in hoofdstuk 1 PvE opgenomen begrippenlijst:

“Wacht- en schuilgelegenheid ten behoeve van passagiers van het openbaar vervoer die in elk geval voorzien zijn van een dak, zitbank of een leunsteun, informatiepaneel, verlichting, fundering, bestrating, al dan niet met een Reclamevitrine.”

3.9

De Gemeente heeft in deze procedure toegelicht dat eis 5.8.3. zo moet worden uitgelegd dat zo min mogelijk objecten zich op de vloer van de abri moeten bevinden. Het houdt in dat het zitelement grotendeels boven het maaiveld moet hangen, zodat zich op de vloer zo min mogelijk (draag)constructie-elementen bevinden. Dit heeft als doel de

schoonmaak te vergemakkelijken en te zorgen voor een goede esthetiek (“de abri oogt luchtig”). De eis betekent niet dat het zitelement nergens aan verankerd mag zijn, aldus de Gemeente. Ter onderbouwing hiervan heeft zij gewezen op de e-mails van de door haar voor het opstellen van het PvE ingeschakelde materiedeskundige [naam1] . Hij schrijft de Gemeente naar aanleiding van het door JCDecaux ingeleide kort geding op 26 april 2018 (productie 2 bij conclusie van antwoord):

"Met eis 5.8.3. in de uitvraag wordt bedoeld dat het zitelement niet nog een extra

afzonderlijke draagstructuur ('poten’) heeft maar dat deze gebruik maakt van de

constructie van de abri, om zodoende onnodige (visueel-)vervuilende constructiedelen

te voorkomen”

En in zijn e-mail 27 mei 2019 (productie 3 bij de conclusie van antwoord):

“Er wordt hier een ontwerptechnische vakterm gebruikt waarmee door de opsteller van

de eis bedoeld wordt dat het zitobject geen eigen poten heeft maar opgehangen wordt

aan de draagconstructie van de abri, met als doel het vermijden van onnodige obstakels

bij schoonmaak. (aangezien ik de opsteller van de eis ben mag ik toch zeker wel

bepalen wat daarmee bedoeld wordt?)

(…)

Met eis 5.8.3 in de uitvraag wordt bedoeld dat het zitelement niet nog een extra

afzonderlijke draagstructuur (‘poten’) heeft maar dat deze gebruik maakt van de

constructie van de abri, om zodoende onnodige (visueel-) vervuilende constructiedelen

te voorkomen.”

3.1

JCDecaux vindt dat deze eis maar op één manier kan worden uitgelegd door de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver en die uitleg is volgens haar dat het zitelement niet op de vloeroppervlakte van de haltevoorziening mag steunen, maar hangend aan de constructie van de Abri moet zijn bevestigd en daarin zijn steun vindt. Het zitelement mag dus niet op eigen poten staan. Volgens JCDecaux gaat het niet om de bedoeling die de Gemeente met eis 5.8.3 had, nu die niet uit het PvE blijkt, noch om de interpretatie die achteraf aan deze eis wordt gegeven door de opsteller van de eis ( [naam1] ) of de door de Gemeente ingeschakelde expert G. Nijkamp van Bureau Spoorbouwmeester.

3.11

Het hof stelt bij zijn oordeel het volgende voorop. Het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel impliceert dat alle aanbestedingsvoorwaarden en -modaliteiten in het aanbestedingsbericht of het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren. De aanbestedingsstukken dienen daarom te worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Bij de uitleg van de aanbestedingsstukken dient de niet in die stukken tot uitdrukking gebrachte opvatting van de opstellers van de aanbestedingsstukken over de uitleg daarvan buiten beschouwing te worden gelaten, omdat die tot ongelijke behandeling zou kunnen leiden. Dat geldt tijdens de aanbestedingsprocedure. Het geldt ook tot aan het einde van de fase van uitvoering van de opdracht, omdat een gewijzigde lezing van de aanbestedingsstukken tijdens die uitvoering een meer dan marginale wijziging van de opdracht zou kunnen impliceren, waarop verliezende inschrijvers hun inschrijving niet konden afstemmen.^[2]

3.12

Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat eis 5.8.3, uitgelegd naar haar objectieve betekenis en gelezen in de context van de overige aanbestedingsstukken, waaronder de andere bepalingen uit het PvE en de Leidraad, duidelijk is en slechts op één manier kan worden gelezen door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver: namelijk dat het zitelement niet mag steunen op de vloer en zijn steun vindt in de bevestiging aan (de constructie van) de Abri. Daarbij leest het hof deze eis als één geheel en niet (zoals de rechtbank) in twee delen.

Dat zoals de Gemeente bepleit in de branche waarin RBL, JCDecaux en andere potentiële gegadigden (zoals Falco en Armada Mobility) actief zijn het woord “zwevend” uit eis 5.8.3. wordt uitgelegd op de wijze waarop de Gemeente dat nu doet, maakt het voorgaande niet anders. Van de “maatman” van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver maakt de kennis van de markt en de producten waarop de opdracht ziet, deel uit. Dat brengt echter in dit geval niet met zich dat eis 5.8.3 zo moet worden uitgelegd als de Gemeente voorstaat. De door de Gemeente genoemde voorbeelden uit andere aanbestedingen en de daaruit volgens haar volgende interpretatie door bedrijven als Falco en Armada Mobility van het begrip “zwevend”, kunnen in deze procedure geen rol spelen: elke aanbesteding kent immers zijn eigen eisen en begrippen.

Voor de door de Gemeente bepleite uitleg van eis 5.8.3. is in ieder geval ook onvoldoende dat twee van de drie inschrijvers op deze aanbesteding (namelijk RBL en Exterion) de eis anders hebben begrepen dan JCDecaux. Dit verweer (ten aanzien van de inschrijving van Exterion) is door de Gemeente in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door JCDecaux, ook onvoldoende onderbouwd.

Het enkele feit dat RBL de eis anders heeft geïnterpreteerd dan JCDecaux is evenmin voldoende voor het volgen van de door de Gemeente bepleite uitleg.

Dat geldt ook voor het verweer van de Gemeente dat JCDecaux in de inlichtingenrondes geen vragen over deze eis heeft gesteld: indien een eis voor de inschrijver(s) duidelijk is, is het stellen van vragen niet nodig. Dat kan een inschrijver achteraf niet worden tegengeworpen als blijkt dat een aanbestedende dienst of andere inschrijver de eis anders blijkt te hebben uitgelegd. Bepalend is als gezegd wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en dat is in dit geval de door JCDecaux bepleite uitleg van eis 5.8.3.

3.13

Ten overvloede overweegt het hof dat opvalt dat de door de Gemeente ter onderbouwing van haar uitleg van eis 5.8.3. genoemde uitlatingen van [naam1] juist de uitleg van JCDecaux en niet die van de Gemeente lijken te ondersteunen.

[naam1] schrijft in zijn e-mails (prod 2 en 3 bij conclusie van antwoord, zie rov 3.9):

“Er wordt hier een ontwerptechnische vakterm gebruikt waarmee door de opsteller van

de eis bedoeld wordt dat het zitobjectgeen eigen poten heeft maar opgehangen wordt

aan de draagconstructie van de abri…. “ (onderstreping hof
)

Geplaatste Abri

3.14

JCDecaux heeft bij de mondelinge behandeling een aantal foto’s van de door RBL in Utrecht geplaatste Abri (model Universal) overgelegd:

Daaruit blijkt volgens haar dat het zitelement niet aan eis 5.8.3. voldoet, nu het eigen poten/staanders heeft, die wel degelijk op de vloer steunen en het zitelement weliswaar met de constructie van de Abri is verbonden, maar de constructie van de Abri niet dragend is voor het bankje. Op basis daarvan concludeert JCDecaux dat de Abri niet voldoet aan de eisen uit het PvE en dat daarmee opnieuw is komen vast te staan dat RBL ongeldig heeft ingeschreven en ten onrechte de opdracht gegund heeft gekregen.

3.15

De Gemeente heeft daartegen ingebracht dat het zitelement zichtbaar met de constructie(-ve elementen) van de Abri is verbonden en daarmee aan eis 5.8.3 is voldaan. Dat is immers voldoende voor het oordeel dat het zitelement zwevend aan de constructie is bevestigd. Het zitelement steunt bovendien (ook) op de fundering als onderdeel van de constructie. Met
vloerin eis 5.8.3 wordt immers niet
“fundering”maar “
tegels”bedoeld. Daarmee voldoet deze Abri van RBL dus wel degelijk aan eis 5.8.3., aldus de Gemeente.

3.16

Het hof volgt het betoog van de Gemeente niet. Uit de in 3.14 weergeven foto’s en met name foto 2 en 3 (met de door partijen gegeven toelichting daarop tijdens de zitting in hoger beroep) volgt dat de constructie van de Abri niet dragend is voor het zitelement. Weliswaar is het zitelement verbonden met de constructie(-ve elementen) van de Abri, maar dat is in het licht van de objectieve uitleg van eis 5.8.3 (vgl. rechtsoverweging 3.12) onvoldoende. Het gaat er immers om of het zitelement wordt gedragen door de constructie van de Abri en niet op een eigen draagstructuur rust. Dat is niet komen vast te staan. Dat - zoals de Gemeente (in haar pleitnota in hoger beroep, p.3) aanvoert - de Abri zonder de poten/staanders van het zitelement zou omvallen, is daarbij niet relevant: eis 5.8.3 stelt immers eisen aan het zitelement. Het gaat er daarbij om of de constructie van de Abri dragend is voor het zitelement en niet andersom. Het betoog van de Gemeente dat het zitelement (onderdeel van) de constructie is, volgt het hof ook niet: de glaswand (achterzijde van de Abri) steunt weliswaar op dragers die zijn bevestigd aan de staanders van het bankje, maar dat maakt nog niet dat deze staanders zijn te beschouwen als onderdeel van de Abri-constructie waarop het bankje rust. De staanders fungeren feitelijk als poten van het zitelement en de glasplaat is daaraan bevestigd

3.17

Dat betekent dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat de Gemeente

de inschrijving van RBL ongeldig had moeten verklaren en dat zij niet had mogen gunnen aan RBL. De grieven tegen dat oordeel falen.

consequenties ongeldige inschrijving

3.18

Als de Gemeente de inschrijving van RBL ongeldig had verklaard, zoals zij had moeten doen, zou JCDecaux de enige geldige inschrijving hebben gedaan (nu immers de inschrijving van de andere inschrijver Exterion al eerder door de Gemeente ongeldig was verklaard) en had de Gemeente aan JCDecaux gegund. Dat RBL tegen die gunning in kort geding zou zijn opgekomen, zoals de Gemeente aanvoert, maakt voor de uitkomst van deze bodemprocedure niet uit. Waar het om gaat is dat thans vaststaat dat de Gemeente aan JCDecaux zou hebben moeten gunnen en dat het aannemelijk is dat zij dat zou hebben gedaan als zij de inschrijving van RBL ongeldig had verklaard, zoals zij had moeten doen. Grief 9 faalt daarom.

3.19

Het hof passeert het verweer van de Gemeente (zoals nader uitgewerkt in grief 10 en 11) dat zij bij deze stand van zaken (over de uitleg van eis 5.8.3 kan verschillend worden gedacht en dus was de eis niet duidelijk, aldus de Gemeente) zou zijn overgegaan tot een heraanbesteding van de opdracht en zij daarom niet zou hebben gegund aan JCDecaux.

Zoals uit het voorgaande volgt, is eis 5.8.3 naar het oordeel van het hof voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Voor een intrekking van deze aanbesteding en het (met alleen de wijziging van de tekst van deze eis) opnieuw aanbesteden van deze opdracht, zou de Gemeente geen aanleiding hebben gehad, nog daargelaten dat een heraanbesteding van dezelfde opdracht in deze situatie in beginsel alleen is toegestaan indien er sprake is van een wezenlijke wijziging, in de zin van een materiële wijziging van de opdracht.

Bovendien zou heraanbesteding bij deze stand van zaken (kunnen) leiden tot het bieden van een tweede kans aan RBL om wel geldig in te schrijven en daarvoor is heraanbesteding niet bedoeld omdat daarmee het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden.^[3]

Nu de Gemeente niet heeft aangevoerd dat zij bij deze stand van zaken tot intrekking van de aanbesteding zou zijn overgegaan en van heraanbesteding zou hebben afgezien (en dus de opdracht niet meer zou hebben vergeven), staat met het voorgaande vast dat JCDecaux de opdracht gegund zou hebben gekregen.

Onrechtmatig handelen en schadeplicht

3.2

Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente door de inschrijving van RBL niet ongeldig te verklaren en door niet te gunnen aan JCDecaux in strijd met de aanbestedingsstukken en hoofdstuk 2a AW 2016, zoals uitgelegd in het licht van Richtlijn 2014/23/EU^[4], heeft gehandeld. Dat is, zoals de rechtbank terecht oordeelt in rechtsoverweging 4.20 van het vonnis, onrechtmatig tegenover JCDecaux en dat is de Gemeente ook toe te rekenen. Daarmee faalt het hoger beroep van de Gemeente tegen de door de rechtbank (onder 5.1. van het vonnis) gegeven verklaring voor recht.

3.21

Op grond van zowel nationaal recht als vaste jurisprudentie van het HvJ EU^[5]is de Gemeente op grond van haar onrechtmatig handelen aansprakelijk voor de schade die JCDecaux als gevolg daarvan lijdt. Voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaat procedure is op grond van het bepaalde in artikel 612 Rv voldoende dat de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is geworden. JCDecaux heeft daarvoor voldoende feiten gesteld: door het mislopen van deze opdracht mist zij in ieder geval de daarmee samenhangende omzet. Het verweer van de Gemeente dat JCDecaux geen schade heeft, althans deze schade niet meer kan zijn dan het zogenaamde negatieve contractsbelang, dan wel hoogstens de schade van een gemiste kans, nu de Gemeente had moeten heraanbesteden, faalt op de gronden zoals in rechtsoverweging 3.19 uiteengezet. Daar komt bij dat ook de aannemelijkheid van schade in de vorm van negatief contractsbelang of een gemiste kans al voldoende is voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. Ook in die zin faalt dit verweer.

3.22

Grief 8, die is gericht tegen het door de rechtbank passeren van het bewijsaanbod, slaagt ook niet. Het bewijsaanbod van de Gemeente ziet op (haar) stellingen en verweren die betrekking hebben op de bedoeling(en) van de Gemeente met eis 5.8.3. en de uitleg die daaraan achteraf door de door haar ingeschakelde deskundigen wordt gegeven. Dat is zoals volgt uit het voorgaande ook in hoger beroep niet relevant.

4.Slotsom

4.1

De grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen.

4.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Gemeente veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kosten daarvan aan de zijde van de JCDecaux zullen worden begroot op € 772,- wegens griffierecht en € 2.228, - overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 december 2020;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van JCDecaux vastgesteld op € 772,- voor griffierecht en op € 2.228, - voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de Gemeente in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, H.L Wattel en J.J. Van der Helm en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022.