Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.294.490/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 126852)
arrest van 19 juli 2022
in de zaak van
1.[appellant] ,
wonende te [woonplaats1] ,
hierna:
[appellant],
[appellant],
2. [appellante] ,
wonende te [woonplaats1] ,
hierna:
[appellante],
[appellante],
appellanten,
bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. R.W. Lagerwaard, die kantoor houdt te Hilversum,
tegen
mr. J.M. Pol, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Waterwerken.nl B.V.,
wonende te Assen,
hierna:
de curator,
hierna:
de curator,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. B.W. Zagers, die kantoor houdt te Assen.
1.De procedure bij de rechtbank
Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 november 2020, 30 december 2020 en 3 maart 2021 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
2.De procedure bij het hof
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 februari 2021,
- de memorie van grieven d.d. 27 juli 2021 (met producties),
- de memorie van antwoord d.d. 5 oktober 2021 (met producties),
- het tussenarrest van 16 november 2021,
- het tussenarrest van 16 november 2021,
- de akte van [appellant] en [appellante] (met producties) van 17 juni 2022 en de daaraan voorafgaande e-mail van mr. Zagers waarin hij bezwaar maakt tegen indiening daarvan,
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling, die is gehouden op
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling, die is gehouden op
30 juni 2022, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van mrs. Lagerwaard en Zagers,
- de e-mail van mr. Lagerwaard van 11 juli 2022 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.
- de e-mail van mr. Lagerwaard van 11 juli 2022 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.
2.2
Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof partijen meegedeeld dat van de akte van [appellant] en [appellante] van 17 juni 2022 niet zal worden toegelaten de -als onderdeel van productie 19 overgelegde- reactie van [appellant] en [appellante] op de memorie van antwoord, wegens strijd met de zogeheten ‘tweeconclusie-regel’.
2.3 Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Voor zover dat voor de beoordeling van belang is, zal het hof in zijn arrest ingaan op de na de zitting door mr. Lagerwaard gemaakte opmerkingen.
2.3 Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Voor zover dat voor de beoordeling van belang is, zal het hof in zijn arrest ingaan op de na de zitting door mr. Lagerwaard gemaakte opmerkingen.
3.De kern van de zaak en de beslissing van het hof
3.1
Het gaat in deze procedure om de vraag of [appellant] en [appellante] (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort van Waterwerken.nl BV (hierna: de vennootschap), omdat zij onbehoorlijk bestuur hebben gevoerd en of de hiermee verband houdende vorderingen van de curator moeten worden toegewezen.
3.2
De rechtbank heeft deze vorderingen voor een belangrijk deel toegewezen. Het hof komt tot dezelfde beslissing. Het hof zal deze beslissing hierna motiveren, door eerst de relevante feiten en de procedure bij de rechtbank te vermelden en door daarna de standpunten van partijen te bespreken.
4.De relevante feiten
4.1
De vennootschap is opgericht op 9 november 2006 en heeft zich sinds haar oprichting onder meer beziggehouden met het uitvoeren van grond-, weg- en waterbouwkundige werkzaamheden en - later - het verhuren van materieel voor de grond-, weg- en waterbouw, zoals baggerschepen. Vanaf de oprichting tot 1 augustus 2016 was [appellante] enig statutair bestuurder van de vennootschap en per 1 augustus 2016 is [appellant] , echtgenoot van [appellante] , enig statutair bestuurder van de vennootschap geworden. [appellante] is steeds enig aandeelhoudster van de vennootschap geweest.
4.2
Tussen 14 september 2017 en 1 december 2017 heeft de vennootschap een aantal facturen verstuurd aan derden voor transacties met materieel, welke facturen zijn overgelegd als productie 8 bij dagvaarding. Met uitzondering van de factuur met nummer 1338, staat op al deze facturen vermeld dat ze kunnen worden verrekend met openstaande facturen van de vennootschap.
4.3
Op 18 januari 2018 is de vennootschap failliet verklaard, waarbij mr. Pol is benoemd tot curator.
4.4
De Belastingdienst Midden- en Kleinbedrijf, kantoor Groningen, heeft op 25 september 2018 een controlerapport uitgebracht van een boekenonderzoek dat is ingesteld bij de vennootschap en waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017 is onderzocht. De Belastingdienst heeft daarbij geconstateerd dat door de vennootschap diverse facturen zijn opgemaakt waarbij de omzetbelasting is verlegd, op grond van de verleggingsregeling OB, terwijl gelijktijdig facturen zijn opgemaakt voor de afnemers/opdrachtgevers, waarbij wel omzetbelasting in rekening is gebracht. Op deze manier hoefde de vennootschap - op basis van de facturen voor de interne administratie - geen omzetbelasting af te dragen, terwijl de afnemers op basis van de ten behoeve van hen opgemaakte (‘externe’) facturen de omzetbelasting hebben kunnen verrekenen. De conclusie die de Belastingdienst hieruit heeft getrokken is dat er opzettelijk onjuist aangifte is gedaan en is getracht om de Belastingdienst te misleiden. In verband met een strafverzwarende omstandigheid is gesteld dat de vergrijpboete van 50% zal worden verhoogd tot 75% van de na te heffen belasting.
4.5
De vennootschap was eigenaar van een Volkswagen Polo, welke auto op 15 september 2017 is verkocht aan [appellant] voor een bedrag van € 5.215,10. De koopprijs is voldaan door middel van verrekening met een vordering van [appellant] op de vennootschap. De curator heeft gesteld dat deze transactie paulianeus was en heeft de koopsom gevorderd van [appellant] , die niet heeft betaald.
4.6
De curator heeft na verleend verlof door de voorzieningenrechter conservatoir beslag gelegd ter bewaring van de gestelde rechten van de boedel.
5.De procedure bij de rechtbank
5.1
De curator heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] en [appellante] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van de vennootschap, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in het faillissement kunnen worden voldaan en heeft gevorderd hen te veroordelen tot betaling van een voorschot hierop van € 90.000,-. Tevens heeft de curator gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 5.215,10, te vermeerderen met wettelijke rente en heeft hij gevorderd aan [appellant] en [appellante] een bestuursverbod op te leggen voor de duur van vijf jaren, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alles met hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [appellante] in de proceskosten, inclusief beslagkosten en te vermeerderen met wettelijke rente.
5.2
[appellant] en [appellante] hebben in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de rechtbank de vorderingen van de curator afwijst, gevorderd dat de rechtbank de curator beveelt de gelegde conservatoire beslagen op te heffen en opgeheven te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
5.3
De rechtbank heeft de vorderingen van de curator voor een belangrijk deel toegewezen en heeft voor recht verklaard dat [appellant] en [appellante] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort, waarbij de aansprakelijkheid van [appellante] is beperkt tot ten hoogste 50% van dat bedrag en heeft - bij herstelvonnis - [appellant] en [appellante] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van € 45.000,- en [appellant] daarnaast tot betaling van nog eens € 45.000,-, als voorschot op het te vergoeden boedeltekort. Tevens is [appellant] veroordeeld tot betaling aan de curator van € 5.215,10 te vermeerderen met wettelijke rente en is aan hem een bestuursverbod, als bedoeld in artikel 106a Fw, voor de duur van vijf jaren opgelegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [appellant] en [appellante] zijn ten slotte hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de proceskosten, nakosten en wettelijke rente.
Omdat aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering was ingesteld niet is voldaan, heeft de rechtbank hierop niet beslist.
6. De beoordeling in hoger beroep
Omdat aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering was ingesteld niet is voldaan, heeft de rechtbank hierop niet beslist.
6. De beoordeling in hoger beroep
6.1
Het hoger beroep van [appellant] en [appellante] strekt ertoe dat het vonnis van
18 november 2020 en het herstelvonnis van 30 december 2020 worden vernietigd, dat de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen en dat de curator wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] en [appellante] op basis van deze vonnissen aan de curator hebben voldaan, inclusief rente en bijkomende kosten en vermeerderd met de wettelijke (handels-)rente, met veroordeling van de curator in de reële proceskosten en nakosten van beide instanties.
[appellant] en [appellante] hebben negen grieven opgeworpen, die het hof hierna, na beoordeling van het niet-ontvankelijkheidsverweer van de curator, zal bespreken.
Niet-ontvankelijkheid [appellant] en [appellante] en geen belang?6.2 De curator beroept zich op niet-ontvankelijkheid van [appellant] en [appellante] , omdat zij geen hoger beroep hebben ingesteld tegen het aanvullende vonnis van 3 maart 2021 en de beroepstermijn daarvoor inmiddels is verstreken. Dat brengt volgens de curator met zich mee dat [appellant] en [appellante] geen belang hebben bij inhoudelijke beoordeling van hun grieven.
[appellant] en [appellante] hebben negen grieven opgeworpen, die het hof hierna, na beoordeling van het niet-ontvankelijkheidsverweer van de curator, zal bespreken.
Niet-ontvankelijkheid [appellant] en [appellante] en geen belang?6.2 De curator beroept zich op niet-ontvankelijkheid van [appellant] en [appellante] , omdat zij geen hoger beroep hebben ingesteld tegen het aanvullende vonnis van 3 maart 2021 en de beroepstermijn daarvoor inmiddels is verstreken. Dat brengt volgens de curator met zich mee dat [appellant] en [appellante] geen belang hebben bij inhoudelijke beoordeling van hun grieven.
6.3
Het hof volgt de curator niet in dit verweer, omdat het aanvullende vonnis geen beslissingen bevat. Immers, in 2.2. heeft de rechtbank overwogen dat ‘omdat het dictum niet zal veranderen, de vonnissen van 18 november 2020 en van 30 december 2020 geen aanpassing [behoeven]’. Het aanvullende vonnis heeft enkel te gelden als aanvullende motivering vanwege ‘een administratieve onvolkomenheid’ bij de rechtbank en bevat geen (nieuwe) dragende overwegingen, die zelfstandig gezag van gewijsde hebben, zodat [appellant] en [appellante] kunnen worden ontvangen in het hoger beroep van de vonnissen van
18 november 2020 en 30 december 2020. Daarmee hebben zij voldoende belang bij beoordeling van hun grieven.
Uitgangspunten6.4 De rechtbank heeft in 4.2 en 4.3 van het vonnis van 18 november 2020 het juridisch kader geschetst en heeft in 4.4 van dat vonnis overwogen dat het aan de curator is om voldoende onderbouwd te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, en dat dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Uitgangspunten6.4 De rechtbank heeft in 4.2 en 4.3 van het vonnis van 18 november 2020 het juridisch kader geschetst en heeft in 4.4 van dat vonnis overwogen dat het aan de curator is om voldoende onderbouwd te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, en dat dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
6.5
Omdat de rechtbank hiermee het juiste beoordelingskader heeft gegeven, zal het hof bij de bespreking van de grieven van [appellant] en [appellante] hiervan ook uitgaan.
Onbehoorlijk bestuur?6.6 De rechtbank heeft vervolgens de vraag beantwoord of sprake is van onbehoorlijk bestuur en is tot het oordeel gekomen dat hiervan sprake is. [appellant] en [appellante] zijn met een aantal grieven tegen dit oordeel opgekomen en hebben de curator meer algemeen het verwijt gemaakt dat hij doelbewust heeft bewerkstelligd dat de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op onvolledige en zelfs onjuiste informatie. Het hof zal de grieven per onderwerp en met tussenkopjes bespreken, om vervolgens ook de vraag te beantwoorden of het door [appellant] en [appellante] aan de curator gemaakte verwijt terecht is.
Onbehoorlijk bestuur?6.6 De rechtbank heeft vervolgens de vraag beantwoord of sprake is van onbehoorlijk bestuur en is tot het oordeel gekomen dat hiervan sprake is. [appellant] en [appellante] zijn met een aantal grieven tegen dit oordeel opgekomen en hebben de curator meer algemeen het verwijt gemaakt dat hij doelbewust heeft bewerkstelligd dat de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op onvolledige en zelfs onjuiste informatie. Het hof zal de grieven per onderwerp en met tussenkopjes bespreken, om vervolgens ook de vraag te beantwoorden of het door [appellant] en [appellante] aan de curator gemaakte verwijt terecht is.
-
Schending administratieplicht?
Schending administratieplicht?
6.7
[appellant] en [appellante] hebben bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van het verzaken van de administratieplicht, als bedoeld in artikel 2:10 BW, op grond van het ontbreken van een projectadministratie en een kasboek. Zij stellen dat er geen bepaling is waaruit volgt dat het - om te voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW - verplicht zou zijn om een kasboek en een projectadministratie bij te houden. Dat klemt volgens hen temeer omdat de vennootschap geen transacties verrichtte waarbij contante betaling aan de orde was, zodat er geen noodzaak bestond voor een kasboek. Omdat de vennootschap geen projecten uitvoerde, bestond er volgens hen ook geen noodzaak voor een projectadministratie. De activiteiten van de vennootschap bestonden met name uit het verhuren van materieel en personeel en uit de handel in machines. De activiteiten van de vennootschap werden voornamelijk gefactureerd op basis van gewerkte uren. Voor één project voor de firma Gebroeders [naam1] werd wel een aparte projectadministratie door de vennootschap bijgehouden, maar die was door een hack niet beschikbaar. Omdat het project afliep kort na het aftreden van [appellante] als bestuurder, kan het niet beschikbaar hebben van die projectadministratie in ieder geval niet tot onbehoorlijk bestuur van [appellante] leiden.
6.8
Net als de rechtbank overweegt het hof dat de curator - om tot afwikkeling van het faillissement te kunnen overgaan - in ieder geval dient te kunnen beschikken over gegevens die nodig zijn om inzicht te krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie c.q. de vermogenspositie van de vennootschap, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van
10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932.
6.9
Het hof stelt voorop dat de rechtbank het onbehoorlijk bestuur niet slechts heeft gegrond op het ontbreken van een projectadministratie en een kasboek. Immers is overwogen (4.5) dat [appellant] en [appellante] een aantal andere tekortkomingen in de administratie niet gemotiveerd hebben weersproken, ‘zoals het ontbreken van een kasboek, een projectadministratie, naam en adresgegevens van de boekhouder, een administratie waaruit blijkt welke aangiften voor de vennootschaps-, omzet- en loonbelasting over 2016 en 2017 zijn gedaan, en een - ten tijde van het faillissement - actuele activastaat waarop ook recente verkopen van activa zijn opgenomen’.
6.1
De curator heeft in dit hoger beroep gesteld dat hij - in tegenstelling tot wat [appellant] en [appellante] beweren - nog steeds niet over alle gevraagde informatie uit de bedrijfsadministratie van de vennootschap beschikt, ondanks zijn herhaalde verzoeken. Zo beschikt de curator nog steeds niet over de volgende (essentiële) administratieve bescheiden:
(i) Volledige digitale administratie Snelstart over 2016 en 2017;
(ii) Volledige projectadministratie;
(iii) Papieren bankadministratie;
(iv) Leesbaar auditfile 2016;
(v) Enig auditfile 2017;
(vi) Grootboekmutaties 2017;
(vii) Kolommenbalans 2016-2017.
De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat het verkrijgen van de administratie steeds het probleem is geweest, waarbij hij telkens om de administratie vroeg, maar deze nimmer compleet kreeg aangeleverd. [appellant] heeft hem op enig moment weliswaar het wachtwoord voor de digitale administratie van Snelstart gegeven, maar uit de door de curator als productie 2 bij memorie van antwoord overgelegde ‘schermprints van de portal Snelstart’ blijkt dat hij (hiermee) geen toegang kon krijgen tot de digitale administratie. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij vervolgens een USB-stick bij mr. Pol en een kantoorgenote heeft gebracht tussen 18 en 27 januari 2018 en dat deze waarschijnlijk was gehecht aan de map Belastingen of aan een andere map. Hij geeft aan hiervan geen back-up te hebben gemaakt. De curator betwist een USB-stick met daarop de digitale administratie te hebben ontvangen en verklaart ook op deze wijze geen toegang tot de digitale administratie te hebben verkregen. Ondanks herhaalde verzoeken van zijn kant hebben [appellant] en [appellante] ook nimmer een complete papieren administratie aangeleverd, waarna de curator op enig moment heeft geconcludeerd dat die administratie er dus wel niet zal zijn. Deze stelling hebben [appellant] en [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist.
(i) Volledige digitale administratie Snelstart over 2016 en 2017;
(ii) Volledige projectadministratie;
(iii) Papieren bankadministratie;
(iv) Leesbaar auditfile 2016;
(v) Enig auditfile 2017;
(vi) Grootboekmutaties 2017;
(vii) Kolommenbalans 2016-2017.
De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat het verkrijgen van de administratie steeds het probleem is geweest, waarbij hij telkens om de administratie vroeg, maar deze nimmer compleet kreeg aangeleverd. [appellant] heeft hem op enig moment weliswaar het wachtwoord voor de digitale administratie van Snelstart gegeven, maar uit de door de curator als productie 2 bij memorie van antwoord overgelegde ‘schermprints van de portal Snelstart’ blijkt dat hij (hiermee) geen toegang kon krijgen tot de digitale administratie. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij vervolgens een USB-stick bij mr. Pol en een kantoorgenote heeft gebracht tussen 18 en 27 januari 2018 en dat deze waarschijnlijk was gehecht aan de map Belastingen of aan een andere map. Hij geeft aan hiervan geen back-up te hebben gemaakt. De curator betwist een USB-stick met daarop de digitale administratie te hebben ontvangen en verklaart ook op deze wijze geen toegang tot de digitale administratie te hebben verkregen. Ondanks herhaalde verzoeken van zijn kant hebben [appellant] en [appellante] ook nimmer een complete papieren administratie aangeleverd, waarna de curator op enig moment heeft geconcludeerd dat die administratie er dus wel niet zal zijn. Deze stelling hebben [appellant] en [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist.
6.11
Voorts volgt het hof de curator in zijn stelling dat de projectadministratie wel degelijk van belang is om snel inzicht te krijgen in eventuele claims of mogelijk wanbeleid, onder meer in het kader van het door hem uit te voeren rechtmatigheidsonderzoek en dat het kasboek is vereist voor het verkrijgen van snel inzicht in de vermogenspositie van de vennootschap.
6.12
[appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend niet over een projectadministratie te beschikken, wat ook blijkt uit zijn e-mail aan de curator van
27 januari 2018, waarin hij schrijft ‘
Projectadministratie heb ik ook niet (meer), we hadden immers maar 1 project in 2017, dat ging op basis van m3’s per week, en regelde ik met de uitvoerder’. Dat de voormalig boekhouder [naam2] van Administratiekantoor Aratrum heeft verklaard dat ‘
De stelling dat er GEEN projectadministratie werd gevoerd volledig ONJUIST [is]’ valt volgens [appellant] te verklaren doordat dat [naam2] hiermee doelde op de wel bijgehouden kostenplaatsenboekhouding, dat het bijhouden van een projectadministratie volgens [appellant] overbodig maakte.
Projectadministratie heb ik ook niet (meer), we hadden immers maar 1 project in 2017, dat ging op basis van m3’s per week, en regelde ik met de uitvoerder’. Dat de voormalig boekhouder [naam2] van Administratiekantoor Aratrum heeft verklaard dat ‘
De stelling dat er GEEN projectadministratie werd gevoerd volledig ONJUIST [is]’ valt volgens [appellant] te verklaren doordat dat [naam2] hiermee doelde op de wel bijgehouden kostenplaatsenboekhouding, dat het bijhouden van een projectadministratie volgens [appellant] overbodig maakte.
6.13
Het hof overweegt dat bij gebreke van een projectadministratie de curator op andere wijze inzicht moet kunnen verkrijgen in de door hem benodigde gegevens, als bedoeld in 6.11. [appellant] en [appellante] hebben hun stelling dat sprake was van een kostenplaatsen-boekhouding, die voor de curator beschikbaar was én voldoende inzicht gaf in de door de curator benodigde gegevens, gelet op wat hiervoor is overwogen, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Zo had het op de weg van [appellant] en [appellante] gelegen om deze in het geding te brengen, althans om hierin tenminste inzicht te verschaffen.
6.14 [appellant] en [appellante] hebben tevens erkend dat geen kasboek werd bijgehouden en stellen dat dit niet nodig was, omdat geen sprake was van contante betalingen. Onder verwijzing naar de Grootboekmutatiekaarten van de vennootschap en de in de e-mail van [appellant] van 27 januari 2018 opgenomen verklaring: ‘
Kasboek heb ik niet, alles wat contant is betaald, was op basis van facturen’, heeft de curator gemotiveerd weersproken dat kon worden afgezien van het bijhouden van een kasboek. De tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door [appellant] afgelegde verklaring dat het voorkwam dat hij bedragen contant afrekende voor de vennootschap, waarna de vennootschap hem per bank terugbetaalde, kan niet dienen ter onderbouwing van zijn stelling dat een kasboek onnodig was.
6.15 De curator heeft ten slotte gemotiveerd gesteld dat uit de e-mail van [appellant] van 22 februari 2018 (productie 4 bij dagvaarding) blijkt dat hij de tekortkomingen in de administratie zelf heeft bevestigd, terwijl hij in zijn e-mail van 19 februari 2018 (productie 4 dagvaarding) heeft erkend dat de aangiften niet op tijd zijn gedaan, wat ook valt aan te merken als schending van de administratieplicht.
De stelling van [appellant] en [appellante] dat de curator beschikt over de door hen onder 8 van de memorie van grieven genoemde bescheiden (factuur met onjuiste btw-vermelding 2016, mappen Belastingen 2016 en 2017, originele btw-aangifte maand juli 2016, inkoopfacturen 2016, verklaring boekhouder [naam2] dat hij contact heeft opgenomen met de curator,
e-mail van 7 februari 2018 van [appellant] aan de curator en jaarrekening 2016) doet aan de door de door de curator gestelde - en onvoldoende gemotiveerd betwiste - ontbrekende gegevens niet af en zal het hof voor het overige beoordelen naar aanleiding van de aan [appellant] en [appellante] verweten btw-fraude.
6.14 [appellant] en [appellante] hebben tevens erkend dat geen kasboek werd bijgehouden en stellen dat dit niet nodig was, omdat geen sprake was van contante betalingen. Onder verwijzing naar de Grootboekmutatiekaarten van de vennootschap en de in de e-mail van [appellant] van 27 januari 2018 opgenomen verklaring: ‘
Kasboek heb ik niet, alles wat contant is betaald, was op basis van facturen’, heeft de curator gemotiveerd weersproken dat kon worden afgezien van het bijhouden van een kasboek. De tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door [appellant] afgelegde verklaring dat het voorkwam dat hij bedragen contant afrekende voor de vennootschap, waarna de vennootschap hem per bank terugbetaalde, kan niet dienen ter onderbouwing van zijn stelling dat een kasboek onnodig was.
6.15 De curator heeft ten slotte gemotiveerd gesteld dat uit de e-mail van [appellant] van 22 februari 2018 (productie 4 bij dagvaarding) blijkt dat hij de tekortkomingen in de administratie zelf heeft bevestigd, terwijl hij in zijn e-mail van 19 februari 2018 (productie 4 dagvaarding) heeft erkend dat de aangiften niet op tijd zijn gedaan, wat ook valt aan te merken als schending van de administratieplicht.
De stelling van [appellant] en [appellante] dat de curator beschikt over de door hen onder 8 van de memorie van grieven genoemde bescheiden (factuur met onjuiste btw-vermelding 2016, mappen Belastingen 2016 en 2017, originele btw-aangifte maand juli 2016, inkoopfacturen 2016, verklaring boekhouder [naam2] dat hij contact heeft opgenomen met de curator,
e-mail van 7 februari 2018 van [appellant] aan de curator en jaarrekening 2016) doet aan de door de door de curator gestelde - en onvoldoende gemotiveerd betwiste - ontbrekende gegevens niet af en zal het hof voor het overige beoordelen naar aanleiding van de aan [appellant] en [appellante] verweten btw-fraude.
6.16
Aangezien [appellante] vanaf de oprichting van de vennootschap in 2006 tot 1 augustus 2016 enig statutair bestuurder van de vennootschap was (en steeds enig aandeelhouder van de vennootschap is gebleven) en de curator - onvoldoende weersproken - heeft gesteld dat veel meer gegevens uit de bedrijfsadministratie van de vennootschap ontbreken dan enkel de projectadministratie met betrekking tot het project voor de firma Gebroeders [naam1] , valt niet in te zien waarom [appellante] niet medeverantwoordelijk zou moeten worden gehouden voor het niet-voeren van een deugdelijke administratie.
6.17
Omdat het bestuur, blijkens het voorgaande, niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW, heeft bestuur zijn taak op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW onbehoorlijk vervuld.
- Schending publicatieplicht?
6.18
[appellant] en [appellante] komen ook op tegen het oordeel van de rechtbank dat door hen niet is voldaan aan de verplichting om tijdig een jaarrekening over het boekjaar 2014 te publiceren conform artikel 2:394 BW en dat daarmee vaststaat dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. De rechtbank heeft overwogen dat in het midden kan blijven of die jaarrekening, gezien de manier waarop het besluit van de aandeelhouders is ondertekend, wel op de juiste manier is vastgesteld en dat dit ook geldt voor de vraag of de omstandigheid dat [appellante] , als enig aandeelhouder, niet als aanwezig staat vermeld in de notulen van de aandeelhouders-vergadering waarin de jaarrekening over 2015 is vastgesteld.
Zij stellen dat de rechtbank voor de aansprakelijkheid die volgt uit artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW onderscheid had moeten maken tussen [appellant] en [appellante] en tussen het jaar 2014 en 2015. Ten aanzien van [appellante] kan geen sprake zijn van onbehoorlijk bestuur als gevolg van niet-tijdige publicatie van de jaarrekening 2015, omdat de termijnen voor vaststelling (10 maanden) en publicatie (12 maanden) daarvan tijdens de bestuursperiode van [appellante] (tot
Zij stellen dat de rechtbank voor de aansprakelijkheid die volgt uit artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW onderscheid had moeten maken tussen [appellant] en [appellante] en tussen het jaar 2014 en 2015. Ten aanzien van [appellante] kan geen sprake zijn van onbehoorlijk bestuur als gevolg van niet-tijdige publicatie van de jaarrekening 2015, omdat de termijnen voor vaststelling (10 maanden) en publicatie (12 maanden) daarvan tijdens de bestuursperiode van [appellante] (tot
1 augustus 2016) nog niet waren verstreken. Dit is van belang omdat 2015 het eerste jaar is waarin de vennootschap een (aanmerkelijk) verlies heeft gelden. In 2014 was het resultaat van de vennootschap nog ruimschoots positief.
6.19
Het hof stelt vast [appellant] en [appellante] daarmee niet hebben betwist dat de jaarrekening over het boekjaar 2014 door de algemene vergadering van aandeelhouders niet tijdig is vastgesteld en door [appellante] als bestuurder niet tijdig is gepubliceerd. Zij betwisten enkel dat dit als oorzaak van het faillissement kan worden aangewezen, waarop het hof hierna zal ingaan.
De stelling van de curator dat de jaarrekening over 2015 te laat is gepubliceerd omdat er geen rechtsgeldig verlengingsbesluit is genomen - als gevolg waarvan [appellante] de jaarrekening binnen twee maanden na het einde van het boekjaar had moeten opmaken, vervolgens laten vaststellen en publiceren, hetgeen ruim voor de datum van haar aftreden was - is onvoldoende gemotiveerd betwist door [appellant] en [appellante] . [appellant] en [appellante] hebben erkend dat het verlengingsbesluit op 30 september 2016 door [appellante] als bestuurder is getekend, terwijl zij die functie op dat moment niet meer had. Dat [appellant] achteraf en handmatig de maand september heeft gewijzigd in juli maakt dit niet anders. Voor het geval wel van een rechtsgeldig verlengingsbesluit zou moeten worden uitgegaan heeft de curator voorts -eveneens onvoldoende betwist - gesteld dat de jaarrekening 2015 niet rechtsgeldig is vastgesteld wegens het ontbreken van een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, omdat [appellante] als enig aandeelhouder niet ter vergadering van 1 december 2016 aanwezig was. Als gevolg hiervan heeft het bestuur ook niet voldaan aan de publicatieplicht ten aanzien van een vastgestelde jaarrekening over 2015.
De stelling van de curator dat de jaarrekening over 2015 te laat is gepubliceerd omdat er geen rechtsgeldig verlengingsbesluit is genomen - als gevolg waarvan [appellante] de jaarrekening binnen twee maanden na het einde van het boekjaar had moeten opmaken, vervolgens laten vaststellen en publiceren, hetgeen ruim voor de datum van haar aftreden was - is onvoldoende gemotiveerd betwist door [appellant] en [appellante] . [appellant] en [appellante] hebben erkend dat het verlengingsbesluit op 30 september 2016 door [appellante] als bestuurder is getekend, terwijl zij die functie op dat moment niet meer had. Dat [appellant] achteraf en handmatig de maand september heeft gewijzigd in juli maakt dit niet anders. Voor het geval wel van een rechtsgeldig verlengingsbesluit zou moeten worden uitgegaan heeft de curator voorts -eveneens onvoldoende betwist - gesteld dat de jaarrekening 2015 niet rechtsgeldig is vastgesteld wegens het ontbreken van een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, omdat [appellante] als enig aandeelhouder niet ter vergadering van 1 december 2016 aanwezig was. Als gevolg hiervan heeft het bestuur ook niet voldaan aan de publicatieplicht ten aanzien van een vastgestelde jaarrekening over 2015.
6.2
Omdat het bestuur, blijkens het voorgaande, niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:394 BW, heeft bestuur zijn taak op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW onbehoorlijk vervuld. Gelet op wat hiervoor is overwogen valt niet in te zien waarom [appellante] daarvoor niet medeverantwoordelijk gehouden zou moeten worden.
- Btw-fraude?6.21 [appellant] en [appellante] betwisten het oordeel van de rechtbank dat over de maand juli 2016 btw-fraude is gepleegd en dat over de maand juli 2016 onjuiste btw aangifte door [appellant] is gedaan. Zij verwijzen hiervoor naar productie 13 bij conclusie van repliek (factuur aan Handelsonderneming van Schaijk V.O.F. van 23 juli 2016, waaruit een in rekening gebracht btw-bedrag blijkt) en naar de aangifte btw over juli 2016 (productie 9 bij memorie van grieven), waaruit enkel een bedrag blijkt van € 7.459,- als omzet waarvan de btw is verlegd en derhalve niet het aan Handelsonderneming van Schaijk V.O.F. met factuurnummer 1164 (producties 9A en 9B memorie van antwoord, hof) gefactureerde bedrag. Zo de factuur in de administratie al onjuist zou zijn geweest, geldt dit in ieder geval niet voor de btw-aangifte over die maand. [appellant] en [appellante] stellen dat dit ook blijkt uit het recente rapport van de Belastingdienst van 19 mei 2022, dat zij voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep in het geding hebben gebracht. [appellante] was ten tijde van het doen van aangifte over die maand bovendien al afgetreden als bestuurder, zodat ten aanzien van haar hoe dan ook geen sprake van onbehoorlijk bestuur kan zijn. [appellant] en [appellante] stellen voorts dat de curator ten onrechte substantiële bedragen aan btw niet heeft teruggevorderd.
- Btw-fraude?6.21 [appellant] en [appellante] betwisten het oordeel van de rechtbank dat over de maand juli 2016 btw-fraude is gepleegd en dat over de maand juli 2016 onjuiste btw aangifte door [appellant] is gedaan. Zij verwijzen hiervoor naar productie 13 bij conclusie van repliek (factuur aan Handelsonderneming van Schaijk V.O.F. van 23 juli 2016, waaruit een in rekening gebracht btw-bedrag blijkt) en naar de aangifte btw over juli 2016 (productie 9 bij memorie van grieven), waaruit enkel een bedrag blijkt van € 7.459,- als omzet waarvan de btw is verlegd en derhalve niet het aan Handelsonderneming van Schaijk V.O.F. met factuurnummer 1164 (producties 9A en 9B memorie van antwoord, hof) gefactureerde bedrag. Zo de factuur in de administratie al onjuist zou zijn geweest, geldt dit in ieder geval niet voor de btw-aangifte over die maand. [appellant] en [appellante] stellen dat dit ook blijkt uit het recente rapport van de Belastingdienst van 19 mei 2022, dat zij voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep in het geding hebben gebracht. [appellante] was ten tijde van het doen van aangifte over die maand bovendien al afgetreden als bestuurder, zodat ten aanzien van haar hoe dan ook geen sprake van onbehoorlijk bestuur kan zijn. [appellant] en [appellante] stellen voorts dat de curator ten onrechte substantiële bedragen aan btw niet heeft teruggevorderd.
6.22
Het hof stelt voorop dat de rechtbank heeft overwogen dat [appellant] en [appellante] niet hebben bestreden dat er facturen zijn verstuurd waarop btw in rekening is gebracht, terwijl de corresponderende facturen in de eigen administratie vermeldden dat de btw was verlegd. Dat heeft ertoe geleid dat afnemers van de vennootschap de in rekening gebrachte btw in vooraftrek konden brengen, terwijl deze btw niet door de vennootschap werd afgedragen. De curator heeft onbetwist gesteld dat met het willen doen van suppletieaangiftes [appellant] en [appellante] feitelijk hebben erkend dat de gedane aangiftes niet juist waren en dat zij nog iets recht te zetten hadden, maar dat dit het vergrijp niet goed maakt. Immers, [appellant] en [appellante] probeerden op deze manier liquiditeiten ten laste van de Belastingdienst te creëren hetgeen volgens de belastingwetgeving niet is toegestaan. Bij memorie van grieven, akte uitlating en tijdens de mondelinge behandelen betwisten [appellant] en [appellante] deze handelwijze weliswaar ten aanzien van de specifieke factuur van 23 juli 2016 aan Handelsonderneming van Schaijk V.O.F., maar niet ten aanzien van de overige facturen die hebben geleid tot de correcties en naheffingsaanslag van de Belastingdienst over 2017. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep met zoveel woorden erkend dat hij hiermee niet juist heeft gehandeld, maar heeft betwist dat ook [appellante] hiervan een verwijt valt te maken. Het hof zal daarop ingaan, na beoordeling van de correctie en naheffing door de Belastingdienst over 2016.
6.23
Het hof stelt vast dat de Belastingdienst in het rapport van 19 mei 2022, naar aanleiding van een bezwaarschrift van [appellante] , dat wegens termijnoverschrijding als een verzoek om ambtshalve vermindering in behandeling is genomen, schrijft dat de aansluiting tussen de facturen en het aangegeven btw-bedrag over de maand juli 2016 niet kan worden gemaakt, maar dat dat aan de hand van de grootboekkaarten wel is gelukt. Daaruit blijkt dat het btw-bedrag van de factuur met nummer 1164 (aan Handelsonderneming van Schaijk VOF) niet is aangegeven onder 1e (omzet btw verlegd), maar ook niet onder 1a (omzet btw belaste leveringen), of onder een andere rubriek van de aangifte juli 2016 en dat dit inhoudt dat het btw-bedrag van € 2.242,- wel voldaan had moeten worden op de aangifte juli 2016. De Belastingdienst schrijft:
‘De Belastingdienst is dus wel degelijk benadeeld voor een bedrag van € 2.242. Daarnaast is aan de afnemer/opdrachtgever een factuur verstrekt met deze btw. Dit gaf de afnemer/opdrachtgever het recht om de btw op deze factuur te verrekenen in zijn aangifte terwijl deze btw niet is voldaan door u. De in rekening gebrachte btw van € 2.242 op de factuur is hierdoor terecht nageheven. (…) Doordat ik de naheffingsaanslag niet verminder blijven de vergrijpboete en de belastingrente ook in stand.’6.24 Het hof volgt [appellant] en [appellante] niet in hun standpunt dat uit dit laatste rapport van de Belastingdienst blijkt dat ten aanzien van de factuur met nummer 1164 van 23 juli 2016 geen sprake was van btw-fraude, nu hieruit onomstotelijk blijkt van een factuur met btw voor de afnemer (productie 9A memorie van antwoord), die recht gaf op verrekening door de afnemer van de in rekening gebrachte btw, terwijl deze niet werd afgedragen door de vennootschap (productie 9B memorie van antwoord). Omdat deze factuur is opgemaakt tijdens de bestuursperiode van [appellante] , is het hof, net als de rechtbank, van oordeel dat ook sprake is van onbehoorlijk bestuur van [appellante] op dit punt.
‘De Belastingdienst is dus wel degelijk benadeeld voor een bedrag van € 2.242. Daarnaast is aan de afnemer/opdrachtgever een factuur verstrekt met deze btw. Dit gaf de afnemer/opdrachtgever het recht om de btw op deze factuur te verrekenen in zijn aangifte terwijl deze btw niet is voldaan door u. De in rekening gebrachte btw van € 2.242 op de factuur is hierdoor terecht nageheven. (…) Doordat ik de naheffingsaanslag niet verminder blijven de vergrijpboete en de belastingrente ook in stand.’6.24 Het hof volgt [appellant] en [appellante] niet in hun standpunt dat uit dit laatste rapport van de Belastingdienst blijkt dat ten aanzien van de factuur met nummer 1164 van 23 juli 2016 geen sprake was van btw-fraude, nu hieruit onomstotelijk blijkt van een factuur met btw voor de afnemer (productie 9A memorie van antwoord), die recht gaf op verrekening door de afnemer van de in rekening gebrachte btw, terwijl deze niet werd afgedragen door de vennootschap (productie 9B memorie van antwoord). Omdat deze factuur is opgemaakt tijdens de bestuursperiode van [appellante] , is het hof, net als de rechtbank, van oordeel dat ook sprake is van onbehoorlijk bestuur van [appellante] op dit punt.
6.25
De - door de curator betwiste - stelling van [appellant] en [appellante] dat de factuur met nummer 1158 door de curator op ‘0’ zou zijn gezet, behoeft geen nadere bespreking, omdat uit de aangifte btw over juli 2016 en de rapporten van de Belastingdienst blijkt dat het met deze factuur in rekening gebrachte bedrag is aangegeven als omzet waarvan de btw is verlegd (onder 1e van de aangifte) en dat dit niet door de Belastingdienst is gecorrigeerd.
6.26
Voorts is het hof van oordeel dat ook [appellante] een verwijt valt te maken van de correcties en de naheffingsaanslag over 2017 en dat dus ook sprake is van onbehoorlijk bestuur van [appellante] op dit punt. De stelling van de curator dat [appellante] overwegende invloed op het beleid van failliet heeft gehad, zowel tijdens als na haar bestuursperiode, is onvoldoende gemotiveerd betwist door [appellant] en [appellante] . Zo blijkt uit productie 3 bij memorie van antwoord dat [appellante] ook na haar aftreden als bestuurder op 13 augustus 2016 btw-aangifte deed, blijkt uit de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde e-mail van haar advocaat dat [appellante] na haar aftreden als bestuurder nog steeds de administratie deed, blijkt uit de als producties 4 tot en met 8 bij memorie van antwoord overgelegde facturen dat deze nog steeds aan [appellante] werden gericht en blijkt ten slotte uit de als productie 14 bij conclusie van repliek overgelegde e-mail van [appellante] van 20 augustus 2016 dat zij niet alleen volledig op de hoogte was van het reilen en zeilen van de vennootschap, maar wel degelijk ook zeggenschap had (‘ik heb gezegd (…)’, ‘ik vind dit oké (…)’). Daarmee moet [appellante] naar het oordeel van hof worden aangemerkt als ‘degene die het beleid van de vennootschap mede heeft bepaald’, als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW.
6.27
Ten slotte overweegt het hof dat [appellant] en [appellante] hun - door de curator betwiste -stelling dat hij nog substantiële bedragen aan btw zou kunnen terugvorderen, niet feitelijk hebben onderbouwd. Het had op hun weg gelegen om deze stelling met nadere stukken te onderbouwen.
- Paulianeuze transactie met VW Polo?6.28 [appellant] en [appellante] komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de transactie met de Volkswagen Polo in strijd was met artikel 42, eerste lid, van de Fw en daarmee onrechtmatig jegens de vennootschap c.q. de boedel en dat de curator daarnaast in deze transactie terecht een bevestiging heeft gezien dat sprake was van onbehoorlijk bestuur.
Zij stellen in de eerste plaats dat [appellante] niet betrokken was bij deze transactie en dat zij ten tijde van die transactie ook geen bestuurder van de vennootschap meer was, reden waarom ten aanzien van haar dan ook geen sprake kan zijn van onbehoorlijk bestuur.
Daarnaast stellen zij dat, nu sprake was van een meerzijdige rechtshandeling, anders dan om niet, ingevolge artikel 42 lid 2 Fw de bewijslast van de stelling dat [appellant] wist of behoorde te weten dat schuldeisers door die rechtshandeling zouden worden benadeeld, bij de curator ligt en dat de curator daarin niet is geslaagd. Bovendien betwist [appellant] dat sprake is van benadeling van de (overige) schuldeisers en stelt hij dat van een situatie als bedoeld in artikel 43 lid 1 Fw uitdrukkelijk geen sprake is, nu er wel degelijk een verplichting tot terugbetaling bestond. Die bestond immers vanaf het moment dat de geldlening werd aangegaan. De terugbetaling door middel van verrekening geschiedde dus geenszins onverplicht.
Zij stellen in de eerste plaats dat [appellante] niet betrokken was bij deze transactie en dat zij ten tijde van die transactie ook geen bestuurder van de vennootschap meer was, reden waarom ten aanzien van haar dan ook geen sprake kan zijn van onbehoorlijk bestuur.
Daarnaast stellen zij dat, nu sprake was van een meerzijdige rechtshandeling, anders dan om niet, ingevolge artikel 42 lid 2 Fw de bewijslast van de stelling dat [appellant] wist of behoorde te weten dat schuldeisers door die rechtshandeling zouden worden benadeeld, bij de curator ligt en dat de curator daarin niet is geslaagd. Bovendien betwist [appellant] dat sprake is van benadeling van de (overige) schuldeisers en stelt hij dat van een situatie als bedoeld in artikel 43 lid 1 Fw uitdrukkelijk geen sprake is, nu er wel degelijk een verplichting tot terugbetaling bestond. Die bestond immers vanaf het moment dat de geldlening werd aangegaan. De terugbetaling door middel van verrekening geschiedde dus geenszins onverplicht.
6.29
De rechtbank heeft, in zoverre onweersproken, vastgesteld dat de vennootschap de Volkswagen Polo op 15 september 2017 heeft verkocht aan [appellant] en dat de koopprijs door hem niet is betaald, maar is verrekend met een vordering die, naar [appellant] en [appellante] stellen, [appellant] op de vennootschap had. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat, aangezien de transactie minder dan een jaar voor het daadwerkelijke faillissement plaatsvond, tussen enerzijds de rechtspersoon en anderzijds de bestuurder, ingevolge het bepaalde in artikel 43 lid 1 aanhef en sub 4a Fw de wetenschap dat die transactie leidt tot benadeling van de schuldeisers vermoed wordt aanwezig te zijn zowel bij de vennootschap als de bestuurder. [appellant] en [appellante] hebben ook in hoger beroep geen tegenbewijs tegen dit bewijsvermoeden geleverd. Dit klemt temeer nu de rechtbank tevens onweersproken heeft vastgesteld dat uit de brief van [appellant] aan de rechter-commissaris in het faillissement van 22 maart 2018 blijkt dat de vennootschap reeds in de maand juni 2017 en de maanden daarna is begonnen met de verkoop van alle materieel met de intentie om met de opbrengst alle schulden af te lossen.
Het hof volgt [appellant] en [appellante] ook niet in hun stelling dat de boedel niet is benadeeld door de rechtshandeling, omdat deze vermogensneutraal geschiedde. Zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld, heeft [appellant] door zijn handelwijze zijn (eventueel bestaande) vordering ten koste van andere schuldeisers voldaan gekregen en is van benadeling van de boedel dus wel degelijk sprake.
Het hof volgt [appellant] en [appellante] ook niet in hun stelling dat de boedel niet is benadeeld door de rechtshandeling, omdat deze vermogensneutraal geschiedde. Zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld, heeft [appellant] door zijn handelwijze zijn (eventueel bestaande) vordering ten koste van andere schuldeisers voldaan gekregen en is van benadeling van de boedel dus wel degelijk sprake.
6.3
Het hof volgt [appellante] niet in haar - door de curator betwiste - stelling dat zij niet betrokken was bij deze transactie en dat ten aanzien van haar geen sprake kan zijn van onbehoorlijk bestuur, omdat zij ten tijde van die transactie geen bestuurder van de vennootschap meer was. Onder verwijzing naar 6.26 hiervoor, merkt het hof [appellante] aan als ‘degene die het beleid van de vennootschap mede heeft bepaald’, als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW, waarbij het hof in de beoordeling heeft betrokken dat [appellante] na de bestuurswissel enig aandeelhouder is gebleven, de administratie is blijven doen en zeggenschap binnen de vennootschap heeft behouden. Daarnaast kan het [appellante] , als echtgenote van [appellant] , niet zijn ontgaan dat [appellant] in privé over een auto beschikte.
- Onbehoorlijk bestuur door transacties met materieel?6.31 [appellant] en [appellante] maken bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de transacties met het materieel van de vennootschap ook getuigen van onbehoorlijk bestuur. Zij stellen ook hier dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen [appellant] en [appellante] . Van onbehoorlijk bestuur van [appellante] kan volgens hen geen sprake zijn omdat de transacties hebben plaatsgevonden in de periode van 14 september 2017 tot 1 december 2017 en [appellante] reeds is afgetreden als bestuurder per 1 augustus 2016. Overigens betwist [appellant] ook dat sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur van zijn zijde omdat gesteld, noch gebleken is dat geen sprake zou zijn van courante prijzen. Ook het feit dat [appellant] op de facturen voor de transacties heeft vermeld dat de wederpartij over zou mogen gaan tot verrekening van de koopprijs met hetgeen de vennootschap nog aan de betreffende wederpartij verschuldigd was kan niet leiden tot onbehoorlijk bestuur, nu de bevoegdheid tot verrekening voortvloeit uit artikel 6:127 BW. Hoewel het materieel was verpand heeft de pandhouder nimmer gesteld dat buiten zijn toestemming om zou zijn verkocht. Mogelijk is de pandhouder in zijn eigen positie benadeeld, de boedel is dat niet. Bovendien is de vordering van de pandhouder pas na het faillissement ontstaan, doordat de curator de verkooptransacties met betrekking tot de schepen heeft teruggedraaid. Voor zover er al schade en/of benadeling zou zijn, is dit een situatie die voor rekening en risico van de curator dient te komen en waarvoor [appellant] en [appellante] verwijzen naar de als productie 12 bij memorie van grieven overgelegde beslissing van de Toetsingscommissie Insolad.
- Onbehoorlijk bestuur door transacties met materieel?6.31 [appellant] en [appellante] maken bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de transacties met het materieel van de vennootschap ook getuigen van onbehoorlijk bestuur. Zij stellen ook hier dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen [appellant] en [appellante] . Van onbehoorlijk bestuur van [appellante] kan volgens hen geen sprake zijn omdat de transacties hebben plaatsgevonden in de periode van 14 september 2017 tot 1 december 2017 en [appellante] reeds is afgetreden als bestuurder per 1 augustus 2016. Overigens betwist [appellant] ook dat sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur van zijn zijde omdat gesteld, noch gebleken is dat geen sprake zou zijn van courante prijzen. Ook het feit dat [appellant] op de facturen voor de transacties heeft vermeld dat de wederpartij over zou mogen gaan tot verrekening van de koopprijs met hetgeen de vennootschap nog aan de betreffende wederpartij verschuldigd was kan niet leiden tot onbehoorlijk bestuur, nu de bevoegdheid tot verrekening voortvloeit uit artikel 6:127 BW. Hoewel het materieel was verpand heeft de pandhouder nimmer gesteld dat buiten zijn toestemming om zou zijn verkocht. Mogelijk is de pandhouder in zijn eigen positie benadeeld, de boedel is dat niet. Bovendien is de vordering van de pandhouder pas na het faillissement ontstaan, doordat de curator de verkooptransacties met betrekking tot de schepen heeft teruggedraaid. Voor zover er al schade en/of benadeling zou zijn, is dit een situatie die voor rekening en risico van de curator dient te komen en waarvoor [appellant] en [appellante] verwijzen naar de als productie 12 bij memorie van grieven overgelegde beslissing van de Toetsingscommissie Insolad.
6.32
Het hof stelt vast dat het materieel van de vennootschap - mede gezien de in 6.29 aangehaalde brief van [appellant] aan de rechter-commissaris van 22 maart 2018 - is verkocht in de periode juni 2017 tot 1 december 2017 en dat geen betaling van de kooprijzen heeft plaatsgevonden, maar dat betaling heeft plaatsgevonden door middel van verrekening met op de vennootschap bestaande vorderingen. Ook in hoger beroep hebben [appellant] en [appellante] niet voldoende weersproken dat het materieel van belang was voor het kunnen uitoefenen van de bedrijfsactiviteiten, waaruit het hof afleidt dat voortzetting van het bedrijf na de verkooptransacties feitelijk niet meer mogelijk was en dat een faillissement, dat kort nadien werd uitgesproken, feitelijk onontkoombaar was. Ongeacht beantwoording van de vraag of al dan niet sprake was van courante prijzen, heeft het bestuur van de vennootschap door het toestaan van verrekening de paritas creditorum doorbroken, zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld. Het gevolg hiervan is dat sommige crediteuren zijn bevoordeeld ten opzichte van andere crediteuren en in ieder geval ten opzichte van de pandhouder als separatist.
[appellant] heeft weliswaar gesteld dat verkoop op verzoek en met instemming van de pandhouder plaatsvond en dat deze zijn hele vordering betaald zou hebben gekregen als de curator de verkooptransacties met betrekking tot de schepen niet zou hebben teruggedraaid, maar heeft geen enkel bewijs voor deze - door de curator betwiste - stelling aangedragen.
Onder verwijzing naar 6.26 en 6.30 hiervoor, merkt het hof [appellante] ook in dit verband aan als ‘degene die het beleid van de vennootschap mede heeft bepaald’, als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW.
Onder verwijzing naar 6.26 en 6.30 hiervoor, merkt het hof [appellante] ook in dit verband aan als ‘degene die het beleid van de vennootschap mede heeft bepaald’, als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW.
6.33
Gelet op het voorgaande is ook het hof tot het oordeel gekomen dat het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW en dat het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Daarnaast vloeit onbehoorlijke taakvervulling ook voort uit de door de Belastingdienst vastgestelde btw-fraude, uit de transactie met de VW Polo en uit de verkooptransacties van de activa van de vennootschap.
Belangrijke oorzaak van het faillissement?6.34 [appellant] en [appellante] maken bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat zij het vermoeden dat de schending van de administratieplicht als belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt, niet, althans onvoldoende hebben ontzenuwd. Tevens maken zij bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende weersproken hebben dat de verkoop van de activa van de vennootschap ook als belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt en dat hetzelfde geldt voor het opmaken van valse facturen en het opzettelijk doen van onjuiste aangifte voor de omzetbelasting, waarmee de rechtbank in het midden heeft gelaten of het niet voldoen aan de publicatieplicht eveneens als belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt. Zij beroepen zich op het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099 en stellen dat het vermoeden dat het niet-naleven van de administratieplicht de oorzaak is van een faillissement ook kan worden weerlegd door te wijzen op niet-kennelijk onbehoorlijk handelen of nalaten van de bestuurder als belangrijke oorzaak van het faillissement.
6.35
Net als de rechtbank komt ook het hof tot het oordeel dat [appellant] en [appellante] het bewijsvermoeden ten aanzien van de schending van de administratieplicht onvoldoende hebben ontzenuwd. Weliswaar hebben zij gesteld dat de vennootschap failliet is gegaan als gevolg van het faillissement van twee grote debiteuren, maar zij hebben niet feitelijk onderbouwd wat de invloed van deze faillissementen is geweest op de bedrijfsvoering en bedrijfsresultaten van de vennootschap. Evenmin hebben zij nader onderbouwd welke handelingen van het bestuur, die op zichzelf geen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn, zoals bedoeld in het door hen aangehaalde arrest van de Hoge Raad. De curator heeft er bovendien nog op gewezen dat ook het doen van onjuiste btw-aangifte kan worden geschaard onder de schending van de administratieplicht, hetgeen het hof onderschrijft.
6.36
Voorts hebben zij ook in hoger beroep onvoldoende weersproken dat de verkoop van de activa een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De niet feitelijk onderbouwde stelling van [appellant] en [appellante] dat de activa pas zijn verkocht toen duidelijk werd dat er geen opdrachten meer binnenkwamen en dat verkoop de laatste mogelijkheid was om nog liquiditeiten te genereren waarmee schuldeisers konden worden voldaan, kan hen niet baten. Immers, vaststaat dat door de verkoop van de activa voortzetting van de vennootschap illusoir was geworden, nu het werkkapitaal ofwel het verdienvermogen, zoals door de rechtbank gesteld, hiermee was verdwenen. Door de verrekening van koopprijzen voor de activa met openstaande vorderingen op de vennootschap kwamen er bovendien helemaal geen liquiditeiten bij de vennootschap binnen en werden slechts enkele crediteuren (selectief) voldaan, terwijl de overige crediteuren, onder wie ook de pandhouder, het nakijken hadden.
6.37
Ten slotte hebben [appellant] en [appellante] ook in hoger beroep onvoldoende weersproken dat de door de Belastingdienst geconstateerde btw-fraude een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Hun stelling dat dit gezien de omvang van de volgens de Belastingdienst valse facturen voor de omzetbelasting niet het geval is, kan hen niet baten, nu in ieder geval voor het jaar 2017 door de Belastingdienst is vastgesteld dat € 408.915,- aan omzet ten onrechte als ‘verlegd’ is aangegeven, wat leidt tot een bedrag van € 85.872,- aan verschuldigde btw. Over 2017 is in totaal een forse naheffingsaanslag (€ 126.342,-) vastgesteld, die ook nog eens is verhoogd met een vergrijpboete van 75%.
6.38
Onder al deze omstandigheden is ook het hof van oordeel dat in het midden kan blijven of het niet voldoen aan de publicatieplicht eveneens als belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt.
Omvang aansprakelijkheid [appellante]6.39 [appellant] en [appellante] hebben blijkens het voorgaande (herhaald) bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat ook sprake is van onbehoorlijk bestuur van [appellante] . Zij stellen dat, voor zover dat al zou moeten worden aangenomen, deze aansprakelijkheid gematigd moet worden tot nihil, in plaats van het door de rechtbank vastgestelde percentage van 50%.
6.4
Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat ook ten aanzien van [appellante] sprake is van onbehoorlijk bestuur. Naast schending van de administratie- en publicatieplicht, heeft [appellante] tevens (opzettelijk) foutieve aangifte gedaan, is zij naar het oordeel van het hof (mede)verantwoordelijk voor het feit dat verzonden facturen niet overeenstemden met de facturen in de administratie van de vennootschap en moet zij ook na haar aftreden worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler. Met de curator is ook het hof van oordeel dat het feit dat [appellant] zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld, bovendien geen disculpatie oplevert van haar eigen onbehoorlijk bestuur. Daarbij komt dat [appellante] , ondanks haar invloed en betrokkenheid niets heeft gedaan om [appellant] te weerhouden van zijn onbehoorlijk bestuur, waartoe zij als aandeelhouder wel in de positie was. Voor een verdergaande matiging van de aansprakelijkheid van [appellante] dan tot 50%, ziet het hof dan ook geen aanleiding.
Nadelige transacties curator van belang?6.41 [appellant] en [appellante] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het voor de procedure niet van belang is dat de curator zelf verscheidene transacties heeft verricht die nadelig zijn voor de boedel, omdat zij aansprakelijk zijn gehouden voor het boedeltekort van de vennootschap ( [appellant] voor 100% en [appellante] voor 50%). Om die reden is volgens hen wel degelijk van belang dat de curator de boedel heeft benadeeld, waardoor het boedeltekort is toegenomen. De hoogte van de aansprakelijkheid zal immers dienen te worden verminderd met het bedrag waarvoor de curator de boedel heeft benadeeld. Voor de benadeling van de boedel verwijzen [appellant] en [appellante] naar de beslissing van de Toetsingscommissie Insolad en de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 29 juli 2020 (productie 13 bij memorie van grieven). Tevens verwijzen zij naar correspondentie (productie 14 memorie van grieven) en het feit dat de curator door hem verrekende gelden, namelijk zijn salaris, niet heeft teruggestort op de rekening bij de deurwaarder waar deze gelden geparkeerd stonden in afwachting van dit hoger beroep (productie 15 memorie van grieven).
Nadelige transacties curator van belang?6.41 [appellant] en [appellante] stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het voor de procedure niet van belang is dat de curator zelf verscheidene transacties heeft verricht die nadelig zijn voor de boedel, omdat zij aansprakelijk zijn gehouden voor het boedeltekort van de vennootschap ( [appellant] voor 100% en [appellante] voor 50%). Om die reden is volgens hen wel degelijk van belang dat de curator de boedel heeft benadeeld, waardoor het boedeltekort is toegenomen. De hoogte van de aansprakelijkheid zal immers dienen te worden verminderd met het bedrag waarvoor de curator de boedel heeft benadeeld. Voor de benadeling van de boedel verwijzen [appellant] en [appellante] naar de beslissing van de Toetsingscommissie Insolad en de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 29 juli 2020 (productie 13 bij memorie van grieven). Tevens verwijzen zij naar correspondentie (productie 14 memorie van grieven) en het feit dat de curator door hem verrekende gelden, namelijk zijn salaris, niet heeft teruggestort op de rekening bij de deurwaarder waar deze gelden geparkeerd stonden in afwachting van dit hoger beroep (productie 15 memorie van grieven).
6.42
Het hof stelt vast dat blijkens de beslissing van de Toetsingscommissie Insolad [appellant] twee onderwerpen ter toetsing heeft voorgelegd:
a) het niet gestand doen van een voor faillissement gesloten koopovereenkomst tot verkoop van de schepen;
b) het bewust weglaten van feiten/stukken in de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheids-procedure.
a) het niet gestand doen van een voor faillissement gesloten koopovereenkomst tot verkoop van de schepen;
b) het bewust weglaten van feiten/stukken in de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheids-procedure.
De toetsingscommissie heeft [appellant] niet-ontvankelijk verklaard met betrekking tot b) en ten aanzien van a) geoordeeld dat de beslissing van de curator om de overeenkomst van
29 november 2017 te ontbinden een logische was, maar dat de curator zich er wel van had moeten vergewissen dat de prijs zodanig was dat deze niet door middel van een openbare verkoop zou kunnen worden geëvenaard.
6.43
Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat het voor deze procedure niet van belang is of de curator zelf mogelijk verscheidene transacties heeft verricht die nadelig zijn voor de boedel. Het hof voegt daaraan toe dat dit mogelijk wel van belang is bij de vaststelling van het boedeltekort en dat het mogelijk is dat dit tekort lager moet worden vastgesteld als gevolg van de gang van zaken bij de taxatie en verkoop van de schepen van de vennootschap. Maar nu de curator in deze procedure slechts een voorschot op het nog vast te stellen boedeltekort heeft gevorderd en [appellant] en [appellante] niet hebben gesteld dat het boedeltekort - de bestreden transactie met de schepen weggedacht - niet tenminste € 90.000,- bedraagt, kan het handelen van de curator in deze procedure verder buiten beschouwing blijven.
6.44
Het hof is ten slotte van oordeel dat in dit hoger beroep op geen enkele wijze is gebleken dat de curator doelbewust heeft bewerkstelligd dat de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op onvolledige of zelfs onjuiste informatie.
Bewijsaanbod6.45 [appellant] en [appellante] hebben aangeboden hun stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het doen horen van getuigen, onder wie [appellant] en [appellante] zelf als partij-getuigen, die kunnen verklaren over de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de verrichte (bestuurs-)handelingen bij de vennootschap, alsmede de heer [naam2] . In het licht van hetgeen in dit arrest is overwogen ten aanzien van de kwaliteit van de betwisting door [appellant] en [appellante] van de stellingen van de curator, wordt aan bewijslevering echter niet toegekomen.
Conclusie6.46 De grieven van [appellant] en [appellante] falen. Het hof zal de vonnissen van de rechtbank van 18 november 2020 en van 30 december 2020 bekrachtigen en [appellant] en [appellante] veroordelen in de proceskosten (geliquideerd salaris: 2 punten, tarief IV).
7. De beslissing
Conclusie6.46 De grieven van [appellant] en [appellante] falen. Het hof zal de vonnissen van de rechtbank van 18 november 2020 en van 30 december 2020 bekrachtigen en [appellant] en [appellante] veroordelen in de proceskosten (geliquideerd salaris: 2 punten, tarief IV).
7. De beslissing
Het hof,
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van
18 november 2020 en van 30 december 2020;
veroordeelt [appellant] en [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 772,- voor verschotten en op € 4.062,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Lorist, M. Aksu en A.L. Goederee en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
19 juli 2022.