ECLI:NL:GHARL:2022:5483

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.282.642/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 168144)

arrest van 28 juni 2022

in de zaak van

DKVG B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
DKVG,

advocaat: mr. R. Sinke, die kantoor houdt te Rotterdam,

tegen

Stichting Fier,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: verweerster in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Fier,

advocaat: mr. P. Willems, die kantoor houdt te Beekbergen.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

15 april 2020 (hierna ook wel: het vonnis) dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.Het verloop van de procedure bij het hof

2.1

Naar aanleiding van het tussenarrest van 15 juni 2021 heeft op 20 april 2022 een mondelinge behandeling plaatsgehad. Het proces-verbaal van de zitting is opgemaakt en bij de processtukken gevoegd. Bij brief van 10 mei 2022 heeft DKVG nog op het proces-verbaal gereageerd.

2.2

Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald.

3.Waar gaat deze zaak over?

Tussen DKVG en Fier is een geschil ontstaan over de beëindiging van hun samenwerking. Zij waren gesprekken met elkaar aangegaan met het oog op de realisatie van een opvang- en behandellocatie van Fier in Capelle aan den IJssel voor slachtoffers van verschillende vormen van geweld. Fier heeft kort na de ondertekening van een overeenkomst, de zogeheten ‘Afstandsverklaring’, de gesprekken over een verdere samenwerking beëindigd. DKVG is met de wijze van beëindiging niet akkoord en maakt aanspraak op schadevergoeding waarover zij een procedure is gestart. Het geschil heeft de volgende achtergrond.

4.De feiten

4.1

DKVG is een projectontwikkelaar. Bestuurders van DKVG zijn de heer [naam1] en, indirect via zijn vennootschap [naam2] Retail B.V., de heer [naam2] .

4.2

Fier houdt zich bezig met de opvang en behandeling van onder anderen slachtoffers van geweld in afhankelijkheidsrelaties met als expertisegebieden: huiselijk geweld, kindermishandeling, eergerelateerd geweld, mensenhandel, loverboyproblematiek, (vroegkinderlijke) traumatisering en ouderenmishandeling. Bestuurders van Fier zijn mevrouw [naam3] en mevrouw [naam4] .

4.3

Fier beschikt over een opvang- en behandellocatie in Leeuwarden met de naam ‘Veilige Veste’. Op enig moment ontstond het voornemen om een soortgelijke opvang- en behandellocatie te realiseren in de regio Rotterdam. Het doel was om deze tweede Veilige Veste (hierna: Veilige Veste II) eind 2019 dan wel begin 2020 te openen. Namens Fier heeft mevrouw [naam5] , [functie1] Fier Rotterdam Rijnmond, onderzocht welke mogelijkheden daarvoor in de gemeente Rotterdam en omliggende gemeenten waren. Zij heeft contact gekregen met de heer [naam6] , [functie2] van de gemeente Capelle aan den IJssel, die als ambtenaar verantwoordelijk is voor dergelijke initiatieven en projecten (hierna: [naam6] ).

4.4

Door een e-mail van 23 oktober 2018 heeft [naam6] Fier in contact gebracht met de heer [naam7] van Limitless Ventures B.V. in verband met de mogelijke herontwikkeling van een leegstaand kantoorpand aan de Burgemeester Schalijlaan 66 tot en met 84 in Capelle aan den IJssel (hierna ook wel: het pand). [naam7] heeft op zijn beurt het contact tussen DKVG en Fier tot stand gebracht.

4.5

Partijen hebben nadien meerdere keren contact met elkaar gehad en gesprekken gevoerd over de mogelijke realisatie van een Veilige Veste II.

4.6

Een eerste gesprek tussen Fier en DKVG vond plaats op 24 oktober 2018. Op 13 november 2018 heeft DKVG een ‘Voorstel ontwikkelingsmogelijkheden zorgopvang t.b.v. Fier’ per e-mail aan Fier gestuurd. In deze notitie, die op 30 november 2018 tussen partijen is besproken, staat onder meer geschreven:

‘Wij bespraken de mogelijkheid om een leegstaand kantoorpand aan de Burgemeester Schalijlaan te herontwikkelen voor de huisvesting. Met de huidige eigenaar hebben wij het pand bezocht en aan de hand daarvan een uitwerking gemaakt. (…) Voor deze ontwikkeling hebben wij een globale stichtingskostenbegroting opgesteld en wij verwachten dat het project kan worden gerealiseerd voor een totaalbedrag van ca. Euro 5.000.000,-

incl. BTW en V.O.N. Een kopie van onze stichtingskostenbegroting voegen wij bij deze notitie. (…)

Gesprekken met de gemeente Capelle aan den IJssel zijn wel zeer positief verlopen. De gemeente geeft aan snel medewerking voor een omgevingsvergunning te kunnen geven, hetgeen betekent dat binnen ca 8 weken na indiening van de aanvrage de benodigde vergunningen worden verwacht.’

4.7

Op 7 december 2018 heeft DKVG samen met Fier en in aanwezigheid van het aannemersbedrijf dat de verbouw had gerealiseerd, de Veilige Veste in Leeuwarden bezocht. Fier heeft aan de hand van de bezichtiging van dit pand aan DKVG onder meer kenbaar gemaakt welke kwaliteitseisen zij stelde aan de nieuw te realiseren opvanglocatie. Tijdens deze bijeenkomst is afgesproken dat Fier rond de kerstperiode informatie zou aanleveren waaruit de wensen en eisen verder zouden blijken.

4.8

In een gesprek op 19 december 2018 is onder meer de positie van [naam7] aan de orde gekomen. Tussen DKVG en [naam7] bleken financiële afspraken te bestaan waarvan Fier niet op de hoogte was. Nadat zij bekend is geraakt met het bestaan van deze afspraken, heeft Fier met [naam7] zelf nadere afspraken gemaakt. Verder is in dit gesprek afgesproken dat de heer [naam8] namens Fier eind december 2018 aan DKVG een paar handmatige schetsen zou sturen. Op basis daarvan zou DKVG de benodigde stukken bij de gemeente Capelle aan den IJssel (hierna ook wel: de gemeente) indienen om een eerste akkoord te krijgen van de gemeente voor de gewenste transformatie van het pand. DKVG zou begin januari 2019 de stukken opstellen voor indiening bij de gemeente en zij zou uiterlijk eind januari 2019 tot indiening overgaan.

4.9

De gemeente Capelle aan den IJssel hanteert voor het indienen van stukken zoals hier aan de orde de Transformatieleidraad. Daarin is neergelegd hoe en waaraan het transformatie-initiatief in fase 1 (de Initiatieffase), het uitgewerkte plan in fase 2 (de Uitwerkfase) en de definitieve aanvraag in fase 3 (de Indieningsfase) moeten voldoen. In samenspraak met Fier heeft [naam6] DKVG deze leidraad toegezonden en enige adviezen verstrekt om een slagingskans van een initiatief zo groot mogelijk te laten zijn.

4.1

Nadat [naam8] op 31 december 2018 een aantal handmatige schetsen aan DKVG heeft doen toekomen, schrijft [naam8] aan [naam1] :

‘Maak even pas op de plaats voor je echt begint.

Ik wil eerst meer duidelijkheid in de richting waar men heen wilt.’

Vervolgens schrijft [naam8] op 3 januari 2019 om 11.09 uur aan [naam1] :

‘In de eerste plaats wil ik je een gezond en fantastisch 2019 toewensen en spreek de wens uit dat wij met dit project een inspirerende reis gaan maken naar een fantastisch resultaat. De afstemming heeft even geduurd maar ik ga er van uit dat je met bijgevoegde schetstekeningen als voorzet een goed uitgangspunt heb voor je volgende serie indelingstekeningen.’

[naam1] antwoordt diezelfde dag om 14.15 uur en schrijft onder meer:

‘
Wij gaan zsm aan de slag.’

4.11

Op 22 januari 2019 heeft [naam3] aan [naam1] een Whatsapp bericht gestuurd, dat luidt:

‘Hoi [naam1] ,

Wij zien elkaar morgen in Utrecht. De planning vind ik een probleem worden. Dat moet echt anders. Ik kan mij zo niet goed voorbereiden en het is geen goede voorspeller voor betrekken pand begin 2020. Gemeente is ook in afwachting. Ik wil daar graag afspraken over maken. Ik hoop jij ook. Tot morgen groeten [naam3] .’

4.12

Op 23 januari 2019 heeft een bespreking tussen DKVG en Fier plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking zijn onder meer enige schetsen door DKVG aan Fier getoond en besproken. Op initiatief van Fier is in die bespreking ook de door [naam8] opgestelde, zogeheten 'Afstandsverklaring' door partijen getekend, waarin - voor zover hier van belang - is opgenomen:

‘
Het Bestuur van de Stichting Fier (…) is voornemens om het pand aan De Burgemeester van Schalijlaan genummerd van 66 tot en met 84 te Capelle aan de IJssel (…) per 1 mei 2019 aan te kopen.

Het ligt in de bedoeling van Fier dat het pand (Veilige Veste II) op zodanige wijze wordt verbouwd dat het dezelfde kwaliteit in beleving, materialisatie en kwalificatie heeft als het pand (gecertificeerde Passiefhuis pand) gelegen aan de Holstmeerweg 1 te Leeuwarden (bekend onder de naam Veilige Veste).

Alhoewel niet wordt gevraagd om certificatie als Passiefhuis zal de uitvoering wel aan alle kwalificaties moeten voldoen.

Zoals in schetsen reeds is aangegeven zal het gebouw worden gevuld met kantoren, verblijfseenheden en een keuken/kantine t.b.v. onder andere een bakkerij.

(...)

DKVG BV vertegenwoordigt door haar bestuurder [naam1] heeft aangegeven, als aannemer/opdrachtnemer, de bovengenoemde verbouw te realiseren in genoemde constructie van Design and Build en onder dezelfde kwaliteit in beleving, materialisatie en kwalificatie als Passiefhuis zoals gerealiseerd is bij de Veilige Veste te Leeuwarden.

Zoals door DKVG BV is aangegeven in een begroting van zaterdag 1 december 2018 is het mogelijk onder de voornoemde uitgangspunten dit gebouw te realiseren voor een bedrag groot € 5.099.664,- (..) Dit bedrag dient vermindert te worden met het bedrag van aankoop van het pand door Fier en de daarmee samenhangende kosten etc. Ook de bemiddelingskosten (…) groot € 24.500,- worden hierop in mindering gebracht. Fier onderhandelt dit bedrag zelf uit en verrekent dit met de begunstigde.

Tijdens het ontwikkel- en bouwproces zal DKVG BV de voortgang frequent afstemmen met Fier en haar hierin betrekken in een toetsende en accepterende rol.

Partijen spreken tot ondertekening van de Design en Build overeenkomst het volgende af:

-
Indien het overleg, ondanks de daartoe door partijen verrichtte inspanning onverhoopt niet zou leiden tot een overeenkomst dan zal Fier vrij zijn te handelen naar eigen goeddunken.

Fier zal als zij de onderhandelingen wenst te beëindigen, met redenen omkleed hiervan melding doen.

-
DKVG verklaart als aannemer/opdrachtnemer dat hij bij het niet bereiken van overeenstemming niets zal doen of laten wat het ontwikkelen en realiseren van de verbouw en een mogelijk prijsoverleg met een andere partij zou kunnen bemoeilijken en op dat het werk "onbesmet" te verklaren. Bij het afbreken van de onderhandelingen zijn er geen kosten van de aannemer/opdrachtnemer voor Fier.’

4.13

DKVG heeft de gemeente op vrijdag 25 januari 2019 om 16.02 uur een e-mail gestuurd over de beoogde transformatie van het pand. In de bijlage waren tekeningen gevoegd. Deze e-mail met bijlagen is in kopie naar Fier gezonden. Fier heeft voordat deze e-mail aan de gemeente werd verzonden, de tekeningen niet gezien en niet geaccordeerd. De tekeningen zijn zonder maatvoering ingediend en waren gebaseerd op de handmatige schetsen van [naam8] die hij op 31 december 2018 aan DKVG had toegestuurd.

4.14

Op 26 januari 2019 heeft [naam3] telefonisch een gesprek gevoerd over onder meer de ingediende stukken met [naam2] .

4.15

[naam6] heeft in een e-mail aan DKVG (tevens in kopie aan Fier) op maandag 28 januari 2019 om 10.12 uur op de e-mail van 25 januari 2019 gereageerd. Hij schrijft onder meer:

‘De tijd voor mijn collega’s om dit te bestuderen is te krap gebleken; vrijdag 16.00 was er verder niemand meer op kantoor. En verder waren er dit keer geen initiatieven te bespreken, dus het overleg is door de voorzitter afgelast. Wel ga ik de reactie op de stukken bij hen na, zodat ik los van het overleg toch de input kan verwerken.

Daarvoor vind ik het aangeleverde wel erg summier; ben gewend om kleine boekwerken te ontvangen met impressies, onderbouwingen als een echte verkoopbrochure waardoor de gemeente zou moeten meewerken aan de plannen. In dat kader verwacht ik dat kleine input ook kleine output betekent. Dus om tempo te maken en door te pakken zou meer beter moeten zijn voor het resultaat.

Ik kan al een kleine inhoudelijk reactie geven op de ontvangen stukken;

1. De onderbouwing van het bouwplan is summier. (…)

2. De uitstraling van het gebouw; het intaketeam kijkt weliswaar niet zo naar de bouwplannen als het q-team, maar we moeten wel een indruk krijgen wat er aan het gebouw gaat veranderen.

3. Duurzaamheid; wat gaat er gebeuren met glas, installaties etc? (…)

Zodra ik e.e.a. ontvang ga ik met de stukken langs ieder bureau om de input op te halen van de desbetreffende collega’s!’

4.16

Fier heeft op 28 januari 2019 in een e-mail aan DKVG geschreven:

‘Zoals u weet zijn wij al enige tijd in overleg over de aankoop- en ontwikkeling door Stichting Fier van het pand aan de Burgemeester Schalijlaan 66-84 te Capelle aan den IJssel. (...)

Tijdens de gesprekken die wij met uw organisatie hebben gevoerd hebben wij meerdere keren aangegeven twijfels te hebben over de wijze waarop u het proces voert en uitvoert. Deze twijfels zijn door u keer op keer als onjuist ter zijde geschoven met de opmerking "wij hebben de ervaring vanuit eerdere projecten en wij weten wat wij moeten doen".

Een van de eerste ijkpunten in het proces is de indiening/aanvraag van het project bij de Gemeente Capelle a/d IJssel onder de richtlijnen zoals verwoord in de "Transformatieleidraad" en het "Format voor transformaties". In dat kader heeft u op vrijdag 25 januari 2019 om 16.00 uur stukken ingediend ten behoeve van de eerste fase bij de Gemeente Capelle aan den IJssel. De Gemeente heeft vrijwel direct, op maandag 28 januari, de aanvraag niet ontvankelijk verklaard door de vele tekortkomingen die deze indiening zou bevatten.

Aangezien in een ontwikkel- en bouwproces het vertrouwen in elkaar, de basis is van een samenwerking en ons vertrouwen in een goede afloop van dit traject een aantal keren op de proef is gesteld en beschaamd, hebben wij de conclusie getrokken dat het vertrouwen van Fier in een succesvolle en vruchtbare samenwerking met DKVG definitief is verdwenen. Om die reden hebben wij besloten de gesprekken over de samenwerking per direct te beëindigen. Hiermee is door ons tevens voldaan aan het gestelde in de "Afstandsverklaring", getekend te Utrecht op 23 januari 2019. (...)’

4.17

DKVG heeft in een e-mail van 31 januari 2019 laten weten niet in te stemmen met wijze waarop door Fier de gesprekken over de samenwerking zijn beëindigd. Zij heeft verder onder meer in de e-mail geschreven:

‘Wij gaan er (…) van uit dat de opzegging op een misverstand berust en verzoeken u daarom contact met ons op te nemen om op korte termijn het overleg over de samenwerking voort te zetten. Het kan niet bestaan dat slechts enkele dagen nadat de “afstandsverklaring” gezamenlijk is ondertekend u zonder opgave van geldige redenen besluit tot deze actie over te gaan. Alleen het niet afronden van een voor beide partijen acceptabele prijsonderhandeling zou afbreken van de samenwerking zonder compensatie rechtvaardigen, zoals ook in de afstandsverklaring is bepaald.’

4.18

Fier heeft nadat de gesprekken met DKVG op 28 januari 2019 door haar waren beëindigd, contact opgenomen met KAW Architecten B.V. Op 20 februari 2019 heeft Fier de koopovereenkomst van het pand voor de Veilige Veste II laten inschrijven in het kadaster. Op 5 maart 2019 is namens Fier opnieuw een Initiatiefplan bij de gemeente ingediend. Dit plan is door de gemeente goedgekeurd.

4.19

[naam6] schrijft in een brief van 22 juli 2019 aan Fier onder meer:

‘De gemeente Capelle aan den IJssel hanteert voor transformaties een transformatieleidraad (vastgesteld 20 maart 2018) en is er een format voor transformaties (14 augustus 2018) beschikbaar gesteld, welke met de heren [naam1] , [naam2] en [naam7] is gedeeld tijdens een afspraak. Ook zijn voorbeelden getoond van hoe wij een Initiatiefplan wensen te ontvangen teneinde dit te kunnen beoordelen. In deze voorbeelden wordt ingegaan op de onderbouwing van de plannen (o.a. parkeren, uitstraling, programma en duurzaamheid), zodat het Intaketeam de plannen goed kan toetsen. Het Intaketeam bepaalt of een initiatief voldoet aan de haalbaarheidseisen. Het managementteam van de afdeling Stadsontwikkeling bepaalt - zo nodig in overleg met de verantwoordelijke wethouder - of een initiatief daadwerkelijk in behandeling wordt genomen. Over een onvoldoende onderbouwd initiatief kan het Intake team geen uitspraak doen en een dergelijk initiatief wordt dan ook niet in

behandeling genomen.

Het doel was om de plannen voor de Burgemeester Schalijlaan 64 in het intaketeam van 29 januari te bespreken, daarvoor zouden wij de stukken uiterlijk een week eerder moeten ontvangen, zodat de collega's tijd genoeg zouden hebben om de plannen te bestuderen. Uiteindelijk mochten wij op 25 januari 2019 van de heer [naam2] een aantal schetsen ontvangen en per mail een korte onderbouwing. In reactie hierop is aangegeven dat de ontvangen stukken te summier zijn en dat de toetsing hiervan in het intaketeam niet mogelijk was. De onderbouwing die per mail is gegeven is niet meegenomen, aangezien er daarin niet inhoudelijk is ingegaan op het initiatief. Een aantal schetsen van plattegronden, zonder onderbouwing is namelijk niet toetsbaar. Dit is per e-mail en telefonisch doorgegeven.’

4.2

DKVG heeft bij brief van 19 maart 2020 een factuur van € 11.629,- exclusief btw aan Fier toegestuurd voor een gedeelte van de kosten die zij stelt te hebben gemaakt. Fier heeft deze factuur onbetaald gelaten.

4.21

Oplevering van Veilige Veste II heeft op 24 december 2020 plaatsgevonden.

5.Het geschil en de beslissing in de procedure bij de rechtbank

5.1

DKVG heeft bij de rechtbank in conventie een verklaring voor recht gevorderd, dat Fier aansprakelijk is voor de door DKVG gemaakte kosten en/of geleden schade als gevolg van de beëindiging van de samenwerking door Fier, althans als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de Afstandsverklaring door Fier. Fier heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat DKVG aansprakelijk is voor de door Fier geleden en nog te lijden schade op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.

5.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 april 2020 de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen.

6.Het geschil en de beslissing in hoger beroep

6.1

In hoger beroep heeft DKVG in het principaal appel gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en haar vordering alsnog toewijst. Ook vordert zij dat het hof Fier veroordeelt tot terugbetaling van dat wat DKVG ter uitvoering van het vonnis aan Fier heeft voldaan.

6.2

Fier heeft in voorwaardelijk incidenteel appel gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt voor zover dat betrekking heeft op de vorderingen in reconventie. In hoger beroep heeft Fier haar eis gewijzigd. Zij heeft in voorwaardelijk incidenteel appel namelijk gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat DKVG aansprakelijk is voor de door Fier geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat althans, over te gaan tot begroting dan wel schatting van deze schade met veroordeling van DKVG tot betaling van die schade aan Fier. De vorderingen zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het hof in principaal appel tot het oordeel komt dat Fier aansprakelijk is voor de door DKVG geleden en nog te lijden schade.

6.3

DKVG heeft tegen de eiswijziging in voorwaardelijk incidenteel appel geen bezwaar gemaakt. Ook ambtshalve ziet het hof geen bezwaar tegen de eiswijziging. Het hof komt evenwel niet toe aan beoordeling van de gewijzigde eis omdat de voorwaarde waaronder de eis is ingesteld, zoals hierna zal blijken, niet wordt vervuld.

6.4

DKVG heeft in principaal appel tien grieven (bezwaren) gericht tegen het vonnis van de rechtbank, Fier heeft in voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven geformuleerd. De grieven één en twee in principaal appel hebben betrekking op de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof heeft de feiten zelf vastgesteld, zodat deze grieven van DKVG niet verder hoeven te worden besproken. Het hof merkt hierbij op dat er geen rechtsregel is die het hof verplicht alle door partijen aangevoerde of uit het dossier blijkende en niet bestreden feiten in het arrest op te nemen.

6.5

De overige grieven in principaal appel bestrijden in de kern genomen het oordeel van de rechtbank dat Fier gelet op de Afstandsverklaring de samenwerking tussen partijen heeft kunnen beëindigen zoals zij heeft gedaan en dat zij niet aansprakelijk is voor de door DKVG gemaakte kosten en/of geleden schade als gevolg van de beëindiging van de samenwerking. Deze grieven zullen hierna gezamenlijk worden behandeld. De uitkomst van de beoordeling zal zijn dat de grieven in principaal appel niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Als gevolg hiervan behoeven de grieven in incidenteel appel geen bespreking meer. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot deze beslissingen is gekomen.

7.De beoordeling

Uitleg van de afstandsverklaring

7.1

DKVG heeft gesteld dat Fier in de nakoming van de Afstandsverklaring tekort is geschoten doordat zij geen prijsonderhandelingen over de aanneemsom met DKVG heeft gevoerd. Omdat Fier hiertoe niet is overgegaan is zij aansprakelijk voor de door DKVG gemaakte kosten en/of geleden schade als gevolg van de beëindiging van de samenwerking. Fier heeft dit betwist en aangevoerd dat zij gehandeld heeft conform de Afstandsverklaring.

7.2

De kern van het geschil tussen partijen betreft aldus de uitleg van de door partijen op 23 januari 2019 overeengekomen Afstandsverklaring. De vraag naar wat partijen met dit geschrift zijn overeengekomen dient in een zaak als de onderhavige te worden beantwoord aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf, zoals neergelegd in het gelijknamige arrest van de Hoge Raad.^[1]Dat betekent dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat voor de uitleg van een contract niet alleen de tekst van de betreffende bepaling(en) in ogenschouw moeten worden genomen maar ook de relevante context van de overeenkomst moet worden betrokken, waarbij mede acht kan worden geslagen op de over en weer kenbare belangen van de contract sluitende partijen (vgl. artikel 3:12 BW) en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen. Voor de uitleg van contractsbepalingen geldt dus dat deze niet geïsoleerd dienen te worden beoordeeld, maar moeten worden begrepen in verhouding tot de rest van de overeenkomst en de aard en strekking daarvan.

7.3

Tegen de achtergrond van het voorgaande overweegt het hof dat de Afstandsverklaring is gesloten in de context van een mogelijk te sluiten aannemingsovereenkomst tussen partijen voor de realisatie van een Veilige Veste II in Capelle aan den IJssel en het overleg dat daarover plaatsvond. Partijen bevonden zich ten tijde van het sluiten van de Afstandsverklaring met andere woorden in een voorfase van deze mogelijk te sluiten aannemingsovereenkomst. De uitleg van de Afstandsverklaring dient dan ook plaats te vinden in deze context en kan daarvan niet los worden gezien. Van belang daarbij is dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeengekomen Afstandsverklaring tussen partijen onder meer heeft vastgelegd wanneer en hoe onderhandelingen over de te sluiten aannemingsovereenkomst kunnen worden beëindigd en wat daarvan de rechtsgevolgen zijn.

7.4

DKVG heeft erkend dat de achterliggende gedachte van het tekenen van een afstandsverklaring zoals de onderhavige is dat een bouwbedrijf vroegtijdig bij de ontwikkeling van het beoogde project kan worden betrokken, zonder dat het bouwbedrijf in een latere fase uitvoering van het werk kan afdwingen in het geval niet tot overeenstemming kan worden gekomen ten aanzien van bijvoorbeeld de prijsvoering, de uitvoeringswijze of kwaliteit en de bouwtijd. DKVG heeft evenwel gesteld dat deze omschrijving te beperkt is en dat de onderhavige afstandsverklaring ook meebrengt dat DKVG als eerste en enige in onderhandeling mocht treden met de opdrachtgever. Fier heeft een dergelijk exclusief recht tot onderhandelen met DKVG betwist, alhoewel zij ten tijde van de gesprekken met DKVG geen contacten met andere projectontwikkelaars over de ontwikkeling van een Veilige Veste II onderhield.

7.5

Het hof stelt voorop dat een exclusief recht tot het voeren van onderhandelingen voor DKVG niet uit de bewoordingen van de Afstandsverklaring kan worden afgeleid. Niet is woordelijk overeengekomen dat Fier dit exclusieve recht garandeert of anderszins aan DKVG toekent, ook niet waar in de Afstandsverklaring is geschreven dat DKVG ‘
heeft aangegeven als aannemer/opdrachtnemer de bovengenoemde verbouwing te realiseren’of waar staat omschreven dat Fier ‘
vrij’ is ‘
te handelen naar eigen goeddunken’indien het overleg niet tot een overeenkomst zou leiden. DKVG heeft ter onderbouwing van haar standpunt weliswaar gesteld dat afstandsverklaringen in de bouw gebruikelijk zijn en voor aannemers het voordeel meebrengen dat zij een exclusief recht op onderhandelen verkrijgen, maar DKVG heeft daarmee nagelaten voldoende onderbouwd te stellen waarom ook in dit geval de inhoud van deze Afstandsverklaring een dergelijk exclusief recht tot onderhandelen voor DKVG met zich bracht. Dit klemt te meer omdat DKVG met zoveel woorden heeft erkend dat Fier ervoor heeft gekozen
‘slechts een eenvoudige afstandsverklaring op te stellen en te laten ondertekenen’. In deze context is verder ook van belang dat DKVG en Fier elkaar niet zelf hebben opgezocht, maar door de gemeente en [naam7] met elkaar in contact zijn gebracht. Partijen kenden elkaar dus niet en moesten vertrouwen in elkaar opbouwen, zoals door Fier gemotiveerd is aangevoerd en door DKVG niet is weersproken. Voor zover DKVG heeft betoogd dat zij niettemin redelijkerwijs mocht verwachten dat zij met de ondertekening van de Afstandsverklaring een exclusief recht op onderhandelen kreeg, heeft zij tegen de achtergrond van het voorgaande onvoldoende onderbouwd op basis waarvan zij die gerechtvaardigde verwachtingen mocht hebben. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam1] erkend in het overleg van 23 januari 2019 niet lang over de tekst van de Afstandsverklaring te hebben gesproken en al helemaal niet over een vermeend exclusief recht dat DKVG aan de Afstandsverklaring zou kunnen ontlenen. Dat de Afstandsverklaring door Fier is opgesteld en dat daarover niet is onderhandeld, legt onvoldoende gewicht in de schaal om in dit geval anders te oordelen. DKVG en Fier zijn beide professionele partijen met ervaring in projectontwikkeling. DKVG stelt weliswaar verrast te zijn geweest toen door Fier in de bespreking van 23 januari 2019 de Afstandsverklaring ter ondertekening werd voorgelegd, maar zij heeft niettemin de tijd gehad de verklaring te lezen en daarover in gesprek te gaan. Dat zij dat in de gegeven omstandigheden niet of onvoldoende heeft gedaan, komt voor haar rekening. Het voorgaande betekent dat de Afstandsverklaring weliswaar bevestigt dat DKVG in een vroeg stadium bij de voorgenomen realisering van Veilige Veste II is betrokken, maar dat de verklaring vooral de strekking heeft te voorkomen dat Fier aan DKVG een vergoeding is verschuldigd indien het overleg tussen partijen niet tot een overeenkomst zou leiden.^[2]

7.6

DKVG heeft verder ter onderbouwing van haar standpunt gesteld dat het in de Afstandsverklaring bedoelde ‘overleg’ - zie het begrip ‘overleg’ in de tekst van de bepaling na het eerste gedachtestreepje op de tweede pagina van de Afstandsverklaring en vergelijk rechtsoverweging 4.12 - in dit concrete geval betekent toekomstig te voeren onderhandelingen over de hoogte van de aanneemsom om tot een aannemingsovereenkomst te komen. In deze gedachtegang zouden partijen alleen zonder verplichtingen uit elkaar kunnen gaan, als die prijsonderhandelingen zouden hebben plaatsgevonden na de ondertekening van de Afstandsverklaring en niet tot een aannemingsovereenkomst zouden hebben geleid. Het hof gaat niet in deze beperkte uitleg mee. Tegen de achtergrond van de strekking van de Afstandsverklaring (zie rechtsoverweging 7.5) is redengevend voor dit oordeel het volgende.

7.7

Het begrip ‘overleg’ verwijst taalkundig naar het uitwisselen van gedachten met de bedoeling informatie, meningen of argumenten te delen, adviezen te verstrekken en/of problemen op te lossen. Gezien deze algemene betekenis en de context van het begrip in de Afstandsverklaring zelf, ligt het in de rede aan te nemen dat het begrip ‘overleg’ in de Afstandsverklaring een ruimere betekenis heeft dan prijsonderhandelingen alleen en ook betrekking heeft op gedachtewisselingen over de te realiseren kwaliteit, uitvoeringswijze en/of bouwtijd om tot een aannemingsovereenkomst te komen. In de Afstandsverklaring wordt immers allereerst benoemd dat Fier het voornemen heeft het pand in Capelle aan de IJssel aan te kopen waarbij ‘
het haar bedoeling is dat het pand op zodanige wijze wordt verbouwd dat het dezelfde kwaliteit in beleving, materialisatie en kwalificatie’heeft als het pand van de Veilige Veste in Leeuwarden. Daaraan is toegevoegd dat ‘
alhoewel niet wordt gevraagd om certificatie als Passiefhuis’ de uitvoering wel aan alle kwalificaties daarvan moet voldoen. In de Afstandsverklaring staat verder geschreven dat DKVG
‘heeft aangegeven’de verbouw te realiseren in de genoemde constructie van Design and Build en ‘
onder dezelfde kwaliteit in beleving, materialisatie en kwalificatie als Passiefhuis zoals gerealiseerd is bij de Veilige Veste te Leeuwarden’. Vervolgens is in de Afstandsverklaring pas geschreven dat DKVG ‘
heeft aangegeven’dat het mogelijk is onder de genoemde uitgangspunten het gebouw te realiseren voor € 5.099.664,-. In de tekst na het tweede gedachtestreepje van de Afstandsverklaring wordt ‘
het ontwikkelen en realiseren van de verbouw’ ook onderscheiden van en geplaatst naast ‘
mogelijk prijsoverleg’.

Van belang is verder dat de grote waarde die Fier aan de kwaliteit van de nieuw te realiseren locatie hechtte, ook aan DKVG bekend was. DKVG had immers op 7 december 2018 samen met Fier de Veilige Veste in Leeuwarden bezocht en toegelicht gekregen wat de kwaliteitswensen van Fier waren. Ook in de gesprekken daarvoor en daarna zijn de kwaliteitseisen en verwachtingen van Fier aan de orde geweest. DKVG heeft dit laatste niet betwist, maar opgemerkt dat zij over kwaliteit en de wijze van transformatie van het pand slechts een adviserende rol heeft en dat ‘
over dat soort zaken niet wordt onderhandeld’. Tijdens de mondelinge behandeling heeft DKVG dit standpunt herhaald. [naam1] heeft daarbij verklaard dat de kwaliteit ‘
gewoon goed’moet zijn en dat daar wel overleg over is geweest, maar geen discussie. Dit standpunt van DKVG is onvoldoende om de conclusie rechtvaardigen dat het begrip ‘overleg’ in de Afstandsverklaring beperkt is tot onderhandelingen over de prijs en wijst juist op de door Fier verdedigde uitleg van het begrip.

7.8

Dat het in de Afstandsverklaring gebruikte begrip ‘overleg’ beperkt is tot overleg na ondertekening van de Afstandsverklaring, volgt verder niet uit de betekenis van het begrip en evenmin uit de context waarin het is gebruikt. In de Afstandsverklaring zelf wordt meermaals verwezen naar overleg van vòòr de ondertekening. Dit is bijvoorbeeld het geval daar waar staat geschreven dat
‘DKVG (…) heeft aangegeven, als aannemer/opdrachtnemer, de bovengenoemde verbouw te realiseren in genoemde constructie van Design and Build (…)’. In de Afstandsverklaring wordt verder verwezen naar schetsen waarin ‘
reeds’ is aangegeven waarmee het gebouw zal zijn gevuld en daarmee naar gedachtewisselingen over de uitvoering van het project voorafgaand aan de ondertekening van de Afstandsverklaring. Ook voor de prijs wordt verwezen naar de begroting van DKVG van vóór de ondertekening van de Afstandsverklaring, waarover door partijen is gesproken. Waarom dit overleg, geen ‘overleg’ is in de zin van de Afstandsverklaring, is door DKVG gelet op het voorgaande, onvoldoende gemotiveerd gesteld. Het in de Afstandsverklaring relevante overleg betreft dus ook overleg dat heeft plaatsgevonden voor de ondertekening van de Afstandsverklaring.

7.9

Het hof overweegt nog dat de uitleg die DKVG voorstaat - zie rechtsoverweging 7.6 - niet alleen niet noodzakelijk volgt uit de tekst van de Afstandsverklaring maar ook veel minder voor de hand ligt dan de uitleg van Fier. DKVG’s uitleg leidt namelijk tot een onaannemelijk rechtsgevolg, te weten dat indien het overleg over de door Fier gewenste kwaliteitseisen uiteindelijk aan de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst in de weg zou staan, dat gegeven er wel toe zou leiden dat DKVG bij Fier kosten in rekening zou kunnen brengen. Dit resultaat strookt niet met de grote waarde die Fier hechtte aan de realisatie van een Veilige Veste II die kwalitatief soortgelijk zou zijn aan die van de Veilige Veste in Leeuwarden èn de bekendheid van DKVG hiermee.

7.1

De tussentijdse conclusie is dat het begrip ‘overleg’ in de Afstandsverklaring zowel betrekking heeft op gedachtewisselingen over de te realiseren kwaliteit als op die over de uiteindelijke prijs in het kader van een te sluiten aannemingsovereenkomst. Het in de Afstandsverklaring bedoelde en relevante ‘overleg’ omvat ook het overleg tussen partijen dat voor de ondertekening van de Afstandsverklaring heeft plaatsgevonden en is dus niet beperkt tot overleg daarna. Van een onduidelijke bepaling is geen sprake zodat toepassing van de zogenoemde contra proferentem regel niet aan de orde is.

Overleg

7.11

Tussen partijen is niet in geschil dat zij sinds 24 oktober 2018 contact met elkaar hebben gehad. Nu redengevende feiten of omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen niet door DKVG zijn gesteld, concludeert het hof dat dit contact bestond uit correspondentie en gesprekken die kwalificeren als ‘overleg’ om mogelijkerwijs tot een aannemingsovereenkomst tussen partijen te komen in de zin van de Afstandsverklaring. Ook de gemeente in de persoon van [naam6] is regelmatig bij deze contacten betrokken geweest. In het overleg is gesproken (dan wel gecorrespondeerd) over de kwaliteitseisen van Fier, over de planning en, naar aanleiding van een eerste begroting van DKVG, over de kosten die door DKVG waren beraamd op ongeveer € 5.000.000,-. Fier heeft onder meer informatie aangeleverd, een bezoek aan Veilige Veste in Leeuwarden georganiseerd waarbij haar wensen zijn toegelicht en, conform de gemaakte afspraken, eind december handmatige schetsen aan DKVG aangeleverd die door DKVG zouden worden bewerkt tot stukken voor indiening bij de gemeente. DKVG is om deze reden door de gemeente op de hoogte gebracht van de Transformatieleidraad en de wijze waarop het Initiatiefplan bij de gemeente moest worden ingediend om kans van slagen te hebben. Het hof verwijst hier kortheidshalve naar rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.14.

Vervolg overleg en indienen van de stukken bij de gemeente

7.12

Door DKVG is niet betwist dat zij wist dat de stukken voor de vergadering van het Intaketeam op 29 januari 2019 uiterlijk op 22 januari 2019 bij de gemeente moesten zijn ingediend. Op 22 januari 2019, wanneer [naam3] nog geen stukken voor de indiening bij de gemeente heeft gezien, stuurt zij aan [naam1] een WhatApp-bericht waarin zij aangeeft de planning door DKVG problematisch te gaan vinden met het oog op de bij DKVG bekende wens van Fier de locatie begin 2020 te betrekken. Zij vermeldt in dat bericht dat de gemeente ook ‘
in afwachting’is. Na de bespreking op 23 januari 2019 heeft DKVG op 25 januari 2019 stukken bij de gemeente ingediend. Vast staat dat dit te laat was voor een bespreking ervan in de vergadering van het Intaketeam op 29 januari 2019. Daarnaast staat vast dat Fier deze stukken voorafgaand aan de indiening niet heeft gezien en niet heeft geaccordeerd. Het hof wijst erop dat dit in tegenspraak is met de Afstandsverklaring waarin is opgenomen dat DKVG de voortgang met Fier frequent zal afstemmen en haar daarin zal betrekken in een
‘toetsende- en accepterende rol’. Niet in geschil is dat [naam3] namens Fier op 26 januari 2019 met [naam2] over de indiening van de stukken door DKVG telefonisch nog overleg heeft gevoerd. Uit het e-mailbericht van [naam6] van 28 januari 2019 blijkt vervolgens niet alleen dat de voor 29 januari 2019 geplande vergadering van het Intaketeam geen doorgang vindt vanwege het ontbreken van initiatiefplannen, maar ook dat hij ‘
het aangeleverde wel erg summier’ vindt en dat ‘
om tempo te maken en door te pakken (…) meer beter (zou) moeten zijn voor het resultaat’. Verder blijkt uit de e-mail dat hij aanvullende informatie wil hebben voordat hij langs ‘
ieder bureau’van de leden van het Intaketeam gaat om hun input op te halen over het ingediende plan. Daarmee staat vast dat het Intaketeam het ingediende pas in behandeling zou nemen nadat deze aanvullende stukken zouden zijn ontvangen. De stelling van DKVG dat de aanvraag in behandeling is genomen, doet hieraan onvoldoende recht. Weliswaar erkent DKVG dat nog wel additionele informatie moest worden verstrekt, maar zij stelt dat niet alle informatie voorhanden was en dat dit geenszins een tekortkoming was. Deze stelling heeft zij evenwel van geen enkele onderbouwing voorzien. Dit had, gelet op het feit dat zij voorafgaand aan de indiening, al geruime tijd op de hoogte was van de wijze waarop bij de gemeente initiatiefplannen moesten worden ingediend, wel van haar verwacht mogen worden. Aan deze stelling van DKVG gaat het hof dan ook voorbij. Dat de door DKVG aangeleverde schetsen met een beperkte onderbouwing in de e-mail onder de maat waren en dat de toetsing hiervan in het intaketeam niet mogelijk was, wordt verder onderbouwd door de brief van 22 juli 2019 van [naam6] aan Fier. Uit de brief blijkt ook dat de gemeente dit per e-mail en telefonisch heeft doorgegeven. Dat is door DKVG niet betwist.

De beëindiging van de samenwerking

7.13

Tegen de achtergrond van het in rechtsoverwegingen 7.11 en 7.12 beschreven overleg en de daartoe door Fier en DKVG over en weer verrichte inspanningen, heeft Fier gerechtvaardigd in de e-mail van 28 januari 2019 dit overleg dat moest leiden tot een aannemingsovereenkomst per direct kunnen beëindigen. Fier heeft blijkens haar e-mail besloten niet met DKVG te contracteren nu het vertrouwen in een succesvolle samenwerking bij haar definitief was verdwenen na het inmiddels gevoerde overleg en haar ervaringen met DKVG bij ‘
een van de eerste ijkpunten’, te weten de indiening van het project door DKVG bij de gemeente. Dit mocht zij op basis van de Afstandsverklaring doen, te meer gezien haar redelijke inspanningen in het gevoerde overleg afgezet tegen het resultaat van de inspanningen van DKVG met betrekking tot een Initiatiefplan dat te laat en te summier was ingediend. De inspanningsverplichting die op Fier rustte gezien de rechtsverhouding tussen partijen gaat, gelet op de inhoud en strekking van de Afstandsverklaring, in de gegeven omstandigheden niet zo ver dat zij gehouden was het bestaande overleg dat had moeten leiden tot een aannemingsovereenkomst en dat laatstelijk nog op 26 januari 2019 had plaatsgevonden, voort te zetten. Nu het overleg, ondanks de daartoe door partijen verrichtte inspanningen, wat Fier betreft wegens een gebrek aan vertrouwen niet zou leiden tot een aannemingsovereenkomst die voor beide partijen acceptabel en realistisch was, stond het Fier ‘
vrij te handelen naar eigen goeddunken’ in de zin van de Afstandsverklaring. Fier heeft vervolgens besloten de onderhandelingen te beëindigen en heeft daarvan in de e-mail van

28 januari 2019 met redenen omkleed melding gemaakt. Tot meer dan het voorgaande was zij blijkens de Afstandsverklaring niet gehouden. Een ingebrekestelling was daartoe niet vereist.^[3]Dat de onderhandelingen nog niet waren gestart, is door DKVG onvoldoende onderbouwd gesteld in het licht van de gesprekken over de kwaliteit van de te realiseren Veilige Veste II en de door DKVG gemaakte begroting en het gesprek dat daarover al was gevoerd.

De slotsom in principaal appel

7.14

De conclusie is dat Fier gelet op de Afstandsverklaring, het overleg en de onderhandelingen tussen partijen heeft kunnen beëindigen zoals zij heeft gedaan in haar e-mail van 28 januari 2019. Fier is niet tekort geschoten in de nakoming van de Afstandsverklaring en dientengevolge niet aansprakelijk voor de door DKVG gemaakte kosten en/of geleden schade als gevolg van de beëindiging van de samenwerking. De grieven in principaal appel falen, dan wel kunnen niet leiden tot vernietiging van het vonnis.^[4]Het gevorderde zal voor het overige worden afgewezen.

De slotsom in het voorwaardelijk incidenteel appel

7.15

Nu aan de voorwaarde niet is voldaan, behoeft de voorwaardelijk ingestelde vordering geen bespreking meer en hoeft daarover niet te worden beslist.

Afronding

7.16

Het vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij in het principaal hoger beroep zal het hof DKVG in de kosten veroordelen. Die kosten worden aan de zijde van Fier vastgesteld op € 760,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat (2 punten tarief II).

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 15 april 2020;

veroordeelt DKVG in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fier vastgesteld op € 760,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, M. Willemse en W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

28 juni 2022.