ECLI:NL:GHARL:2022:5181

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.289.860

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 242547)

arrest van 21 juni 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Invadon B.V.,

gevestigd te Oldenzaal,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Lux Invest B.V.,

gevestigd te Oldenzaal,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

M&M verlichting B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

appellanten en eiseressen in het incident,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie tevens verweersters in het incident ex art. 162 en 843a Rv, eiseressen in reconventie tevens eiseressen in het incident ex art. 223 Rv,

hierna respectievelijk: Invadon, Lux Invest en M&M, gezamenlijk: Invadon c.s.,

advocaat: mr. J.J. Gerritsma,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LuMa Onroerend Goed B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

geïntimeerde en verweerster in het incident,

in eerste aanleg: eiseres in conventie tevens eiseres in het incident ex art. 162 en 843 a Rv, verweerster in reconventie tevens verweerster in het incident ex art. 223 Rv,

hierna: LuMa,

advocaat: mr. P. Gorter.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Voor het verloop van de procedure tot 18 januari 2022 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 11 mei 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd, waarna het hof arrest heeft bepaald.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) van het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2020.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

Inleiding

3.1

Het gaat in deze procedure om de afwikkeling van een aandelenovername eind 2016. Het gaat om de aandelen in M&M, een onderneming die actief is op het gebied van verlichting en die is opgericht door [naam1] en zijn echtgenote [naam2] . [naam1] en zijn vrouw hielden (via een holding) de aandelen in LuMa en die vennootschap hield de aandelen in M&M.

3.2

De afspraken over de aandelenoverdracht en daarmee samenhangende afspraken zijn in detail neergelegd in de volgende overeenkomsten:

een koopovereenkomst
een aandeelhoudersovereenkomst
een managementovereenkomst
een overeenkomst van geldlening.

3.3

De relevante bepalingen van die overeenkomsten zijn geciteerd in het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2020. Het hof verwijst daarnaar en zal hieronder op een aantal van die bepalingen terugkomen.

3.4

Kort gezegd, is afgesproken dat Invadon de aandelen van LuMa in M&M zou overnemen. Die overname zou gefaseerd verlopen. Eerst worden de aandelen M&M geleverd aan een tussenholding (Lux Invest), waarvan LuMa 30% van de aandelen hield en Invadon uiteindelijk (na terugtrekking van een werknemer die via een B.V. ook aandeelhouder was) 70%. De koopsom voor de aandelen M&M bestaat uit een vast bedrag van 1,1 miljoen Euro en een zogenoemde ‘earn out’, die afhankelijk is gesteld van de hoogte van de omzet van M&M in 2018.

3.5

Vervolgens zouden de aandelen van LuMa in Lux Invest uiterlijk op 1 januari 2020 aan Invadon worden overgedragen door het inroepen door Invadon van een call optie. Ook zou Invadon dan een geldlening van LuMa aan Lux Invest overnemen (hierna: “de geldlening LuMa”). De koopsom voor de aandelen Lux Invest en de geldlening LuMa bedraagt de nominale waarde van deze aandelen (€ 3.000,-), de daarop na oprichting door LuMa gestorte agio van € 165.000,- en de nominale waarde van de gekochte geldlening LuMa (van eveneens € 165.000,-), eventueel te verhogen met een bonus.

3.6

Voor een aantal gevallen (waaronder: einde managementovereenkomst en overtreding door LuMa van de aandeelhoudersovereenkomst) is een aanbiedingsplicht voor de aandelen en de geldlening LuMa overeengekomen. Daarbij is voor de dan te betalen koopsom onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin LuMa valt te beschouwen als “good leaver” en gevallen waarin zij aangemerkt wordt als “bad leaver”. In dat laatste geval komt er een korting van € 165.000 op de koopsom en bestaat geen aanspraak op de bonus. Ten slotte is overeengekomen dat [naam1] nog twee jaar tegen betaling als manager actief zal blijven voor M&M, met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging.

3.7

Op 29 juni 2018 heeft M&M de managementovereenkomst opgezegd per 31 juli 2018. [naam1] is dezelfde dag op non-actief gesteld.

3.8

Op of omstreeks 10 juli 2018 heeft [naam1] aan ongeveer 50 relaties van M&M een kaart gestuurd (hierna: “de kaart”). De tekst op de kaart luidt als volgt:

“
Zoals jullie hebben gemerkt is er een abrupt einde gekomen aan mijn licht-tijdperk.

Helaas heb ik niet de kans gekregen om persoonlijk een dank- je-wel te zeggen.

Toch wil ik het niet ongemoeid laten.

Daarom:

Een dank voor alle prachtige jaren,

waarin we met elkaar veel hebben

bereikt.

Een dank voor het geduld, een dank

voor het lachen, een dank voor de tips,

een dank voor de omzet....

Echter is er één welke er met kop en schouders bovenuit steekt:

een dank voor het gestelde vertrouwen in mij!

Contractueel kan ik mij niet meer begeven in de verlichtingswereld.

Vandaar de symboliek op de voorkant.

Het doet me pijn zo afscheid van u/jou/ jullie te moeten nemen.

Wat ik nu ga doen, is nog onbekend. In

Ieder geval wordt het een nieuw avontuur die ik wederom met veel passie

en enthousiasme zal gaan oppakken.

Een welgemeende, ferme handdruk.

[naam1]".

Op de voorkant van de kaart staat [naam1] afgebeeld met een gebroken TL-buis.

De inzet van het geschil

3.9

Het geschil tussen partijen valt vrijwel volledig terug te voeren op het verzenden van de kaart. In de ogen van Invadon c.s. zijn door het versturen van de kaart diverse geheimhoudingsbepalingen in de overeenkomsten tussen partijen overtreden. Op grond daarvan zijn volgens Invadon c.s. boetes verbeurd tot in totaal € 1.250.000 (50 x € 25.000), is een aanbiedingsplicht ontstaan, is LuMa “bad leaver” (met als gevolg een korting op de koopsom van € 165.000), en heeft LuMa geen recht op de bonus. LuMa bestrijdt dat. De rechtbank heeft Invadon c.s. in hun standpunten niet gevolgd en de daarop gerichte vorderingen (in reconventie) en verweren van Invadon c.s. (in conventie) afgewezen respectievelijk verworpen. Daarnaast hadden partijen bij de rechtbank nog een geschil over de hoogte van de earn out inzake de koopsom voor de aandelen M&M (vanwege een geschil over de omzet 2018) maar dat speelt in hoger beroep niet langer.

3.1

Samengevat heeft de rechtbank in conventie een aantal verklaringen voor recht gegeven en aansluitend daarop:

Lux Invest veroordeeld tot betaling van de earn out van € 30.000,-, vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de hoofdsom van de geldlening van € 165.000,-, vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten;
Invadon veroordeeld tot medewerking aan de levering (aan haar door LuMa) van de aandelen in Lux Invest en de overdracht van de geldlening LuMa, en tot betaling van de koopprijs van € 366.000,- (minus het bedrag dat Lux Invest op de geldlening heeft afgelost) vermeerderd met wettelijke handelsrente;
Invadon c.s. veroordeeld in de proceskosten en de nakosten;
het meer of anders gevorderde afgewezen (waaronder de incidentele vorderingen).

In reconventie heeft de rechtbank, samengevat:

LuMa veroordeeld tot levering van haar aandelen in Lux Invest aan Invadon en overdracht van de lening LuMa tegen gelijktijdige betaling door Invadon van € 366.000,- (minus het bedrag dat Lux Invest op de geldlening heeft afgelost);
de proceskosten gecompenseerd;
het meer of anders gevorderde afgewezen.

Ten slotte heeft de rechtbank in het door Invadon c.s. opgeworpen incident 223 Rv de vordering afgewezen en Invadon c.s. veroordeeld in de proceskosten.

3.11

Na het eindvonnis van de rechtbank zijn de aandelen van LuMa in Lux Invest aan Invadon geleverd en is de geldlening LuMa aan Invadon overgedragen. Daarbij hebben partijen afspraken gemaakt over de uitvoering van het vonnis.

De beoordeling van de grieven

3.12

Het lot van een groot deel van de grieven (bezwaren) van Invadon c.s. hangt af van het antwoord op de vraag of LuMa met het versturen van de kaart door [naam1] inbreuk heeft gemaakt op overeengekomen geheimhoudingsbepalingen of andere contractuele of wettelijke normen (artikelen 7:401 BW, 2:8 BW en 6:162 BW), zoals Invadon c.s. stellen (in
grief 1) en LuMa betwist.

3.13

De diverse geheimhoudingsbepalingen waarop Invadon c.s. zich beroepen luiden, voor zover van belang, als volgt.

Artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst:

10.1

Het is Partijen verboden om, direct of indirect, informatie openbaar te maken

met betrekking tot of verband houdend met de Aandeelhoudersovereenkomst,

overeenkomsten en/of akten die ter uitvoering of in samenhang met de

Aandeelhoudersovereenkomst worden gesloten.

(…)

10.3

Persberichten of andere vormen van publiciteit, onder andere met betrekking

tot de in artikel 10.1 geregelde onderwerpen, behoeven de voorafgaande instemming

van lnvadon.

10.4

Partijen verplichten zich hetgeen opgenomen in artikel 10.1 eveneens op te

leggen aan de aan haar verbonden (natuurlijke- of rechts) personen en hun

adviseurs.

10.5

Voor iedere overtreding van het verbod uit artikel 10.1 zal/zullen de

betreffende overtredende Partij(en) onmiddellijk en zonder ingebrekestelling een

boete verbeuren van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro), onverminderd

het recht op volledige schadevergoeding. Partijen bevestigen dat deze boete een

redelijke schatting is van de schade die zal worden geleden als gevolg van een

overtreding van het verbod opgenomen in artikel 10.1.

Artikel 13 koopovereenkomst: inhoudelijk gelijk aan artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst.

Artikel 6 van de Managementovereenkomst:

6.1.

De Opdrachtnemer verplicht zich, zowel gedurende het bestaan van deze Managementovereenkomst alsook nadat deze overeenkomst van opdracht - om welke reden dan ook - zal zijn geëindigd, strikte geheimhouding te betrachten omtrent alle aangelegenheden van de Opdrachtgever en de daaraan verbonden onderneming(en), waarvan het vertrouwelijk karakter geacht kan worden haar bekend te zijn. Het voorgaande lijdt uitzondering voor zoveel nodig in het kader van de normale uitvoering door de Opdrachtnemer van haar opdracht.

(…)

6.3.

De hiervoor in lid 1 en lid 2 van dit artikel geformuleerde bepalingen zijn eveneens van toepassing ten aanzien van de Manager alsmede ten aanzien van de andere door de Opdrachtnemer voor de uitvoering van de opdracht ingezette personen. De Opdrachtnemer staat er voor in dat de Manager en de hiervoor bedoelde personen de daaruit voortvloeiende verbintenis zullen aanvaarden en nakomen.

3.14

Volgens Invadon c.s. bestaat de inbreuk door LuMa op die bepalingen uit:

het versturen van de kaart zonder voorafgaande toestemming van Invadon (schending derde lid van artikel 10 resp. 13 van de aandeelhouders- en koopovereenkomst);
het openbaar maken van het non-concurrentiebeding (schending eerste lid van artikel 10 resp. 13 van de aandeelhouders- en koopovereenkomst);
het openbaar maken van de abrupte beëindiging van de betrekkingen met Invadon c.s. (schending eerste lid van artikel 10 resp. 13 van de aandeelhouders- en koopovereenkomst).

Daarnaast kwalificeren deze schendingen volgens Invadon c.s. als handelen in strijd met artikel 2.4 van de managementovereenkomst (welke bepaling gelijkenis vertoont met de norm van artikel 7:401 BW). Deze bepaling luidt:

De Opdrachtnemer is voorts verplicht alles te doen en na te laten wat een goed Opdrachtnemer behoort te doen en na te laten. De Opdrachtnemer zal zich naar beste vermogen inzetten om de belangen van de Opdrachtgever zoveel mogelijk te bevorderen.

Ten slotte kwalificeren deze schendingen volgens Invadon c.s. als handelen in strijd met artikel 2:8 BW en als onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

3.15

LuMa heeft de gestelde normschendingen bestreden. Volgens haar hebben de geheimhoudingsverplichtingen tot doel en strekking dat geen gevoelige en vertrouwelijke informatie wordt gedeeld over de transactie, het bedrijf en de bedrijfsvoering, zoals informatie over de koopprijs voor de aandelen en andere daarmee samenhangende bepalingen in de overeenkomsten, de financiën, de werkwijze of de relaties van M&M. Daarvan is volgens LuMa geen sprake. De kaart is in haar ogen niets anders dan een persoonlijke bedankkaart. De kaart kan volgens LuMa niet worden gezien als persbericht of publicatie waarvoor toestemming vooraf van Invadon nodig was. Verder wijst LuMa erop dat het vertrek van [naam1] vóór het versturen van de kaart al door Invadon c.s. zelf bekend was gemaakt. Ook verwijst LuMa naar de context waarin de kaart is verzonden. Te weten: de onmiddellijke op non-actief stelling van [naam1] , zonder dat hij op enige wijze afscheid heeft kunnen nemen.

3.16

Het hof zal eerst de vraag bespreken of de kaart een schending oplevert van lid 3 van artikel 10 van de aandeelhoudersovereenkomst, respectievelijk artikel 13 van de koopovereenkomst. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe het versturen van de kaart als ‘persbericht of publicatie’ kan worden opgevat, waarvoor op grond van die bepalingen de voorafgaande toestemming van Invadon nodig is. Een persbericht of publicatie impliceert een verder strekkende vorm van publiek maken van een boodschap dan het versturen van een afscheidskaart naar 50 bekende relaties van M&M.

3.17

Daarmee komt het hof toe aan de bespreking van de vraag of sprake is van schending van lid 1 van genoemde bepalingen en/of van artikel 6 van de managementovereenkomst. Het hof stelt voorop dat Invadon c.s. niet hebben betwist dat deze geheimhoudingsbepalingen tot doel en strekking hebben te voorkomen dat gevoelige en vertrouwelijke informatie wordt gedeeld over de transactie, het bedrijf en de bedrijfsvoering. Invadon c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat het versturen van de kaart met dat doel en die strekking in strijd is. De strekking van de kaart is naar het oordeel van het hof die van een persoonlijke bedankkaart van [naam1] , die afscheid neemt van de verlichtingsbranche. Wel wordt tussen de regels door ook enige informatie gegeven.

3.18

Zo valt uit de mededeling “
Contractueel kan ik mij niet meer begeven in de verlichtingswereld”af te leiden dat [naam1] aan een non-concurrentiebeding is gebonden. Een dergelijk beding is echter zo gebruikelijk na een overname (zoals ook onweersproken door LuMa is aangevoerd), dat met die enkele mededeling geen wezenlijk vertrouwelijke informatie wordt gedeeld. Over de inhoud van het non-concurrentiebeding wordt verder niets meegedeeld. De strekking is slechts dat [naam1] niet verder gaat met het vak dat hij jarenlang heeft uitgeoefend. Die informatie gaat over hem persoonlijk, niet over Invadon c.s. Invadon betogen nog dat de kaart ook een schending oplevert van het non-concurrentiebeding (artikel 7.1.4 van de aandeelhoudersovereenkomst) indien deze naar leveranciers is verzonden. Dat standpunt mist evenwel een voldoende onderbouwing. Voor zover bedoeld mocht zijn dat leveranciers met de kaart worden overgehaald om de relatie met M&M te beëindigen, kan het hof dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet inzien.

3.19

Verder blijkt uit de kaart dat [naam1] is vertrokken uit het bedrijf. Niet in geschil is echter dat dit voorafgaand aan de kaart al door Invadon c.s. zelf aan de buitenwereld bekend was gemaakt. Op of omstreeks 3 juli 2018 hebben Invadon c.s. een “out of office-reply” ingesteld op de mailbox van [naam1] , waarin wordt meegedeeld dat hij niet langer werkzaam is voor M&M. Dezelfde mededeling hebben Invadon c.s. gedaan in mailberichten die zijn verzonden aan de relaties van M&M. Het enige dat de kaart daaraan toevoegt is dat dit vertrek door [naam1] als abrupt is ervaren en dat [naam1] het jammer vindt dat hij geen afscheid heeft kunnen nemen. Met LuMa is het hof van oordeel dat de geheimhoudingsbepalingen niet zo ruim moeten worden uitgelegd dat zij dit soort uitlatingen verbieden, zeker bezien in de context die hier aan de orde is. Die context is dat [naam1] op 29 juni 2018 vrijwel uit het niets op non-actief werd gesteld. Namens Invadon c.s. is ter zitting verklaard dat de reden hiervoor niet was dat [naam1] iets fout of verwijtbaars had gedaan, maar puur ter kostenbesparing (dit in tegenstelling tot wat Invadon c.s nog stelden in de conclusie van antwoord onder 17). [naam1] , oprichter van het bedrijf en degene die het bedrijf had gemaakt tot wat het was, werd te verstaan gegeven dat hij direct moest vertrekken. Zijn telefoon diende hij in te leveren. Toegang tot het systeem werd hem onmogelijk gemaakt, terwijl hij nog met lopende offertes bezig was. Afscheid van collega’s mocht hij niet nemen. Er werd, zoals hiervoor overwogen, vrijwel direct een “out of office reply” ingesteld op zijn e-mailaccount. Volgens Invadon c.s. is nog wel tegen [naam1] gezegd dat hij de daarop volgende maandag terug mocht komen om zijn afscheid verder te bespreken. LuMa heeft dat betwist. Maar zelfs als dit gezegd zou zijn, dan hadden Invadon c.s. moeten begrijpen dat [naam1] emotioneel overvallen was door de situatie en had het op hun weg gelegen contact met hem op te nemen toen hij die maandag niet op het bedrijf verscheen. Dat hebben zij niet gedaan. Ondertussen ontving [naam1] wel reacties van relaties van M&M die het hiervoor genoemde e-mailbericht van Invadon c.s. en/of het “out of office reply” hadden ontvangen. Het hof kan zich voorstellen dat [naam1] zich in die dagen ongelukkig voelde met de situatie, hetgeen hij ook heeft bevestigd op de zitting bij het hof, en hij de behoefte had om toch op enigerlei wijze afscheid te nemen van de relaties met wie hij jarenlang had samengewerkt. Of de kaart, inclusief de symboliek van de foto, daartoe de meest voor de hand liggende stap was, is een kwestie van persoonlijke voorkeur, maar van een overtreding van de geheimhoudingsbepalingen kan, mede gegeven de geschetste context, naar het oordeel van het hof niet gesproken worden.

3.2

Gezien deze context is het hof verder van oordeel dat ook het beroep op toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de managementovereenkomst en het beroep op de artikelen 2:8 en 6:162 BW bij gebrek aan voldoende onderbouwing geen doel treffen.

3.21

Met
grief 2betogen Invadon c.s. dat LuMa moet worden beschouwd als “bad leaver” omdat zij in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst heeft gehandeld. Dat betoog bouwt geheel voort op grief 1. Omdat grief 1 faalt, kan ook grief 2 niet slagen.

3.22

Met
grief 3klagen Invadon c.s. over de veroordeling door de rechtbank tot betaling van de bonus als deel van de koopsom en het daaraan ten grondslag liggende oordeel. Voor zover die klacht steunt op de opvatting dat LuMa heeft te gelden als “bad leaver”, gaat die niet op vanwege het falen van grief 2. Volgens Invadon c.s. heeft LuMa echter ook als “good leaver” geen recht op de bonus, aangezien daarop alleen aanspraak bestaat als Invadon de calloptie inroept vóór 1 januari 2020 en dat is hier niet gebeurd.

3.23

De relevante bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst luiden als volgt:

3.Call Optie

3.1

Invadon en (...) dienen uiterlijk op 1 januari 2020 de door LuMa gehouden Aandelen en de Geldlening LuMa te kopen en geleverd te krijgen door middel van het inroepen van de Call Optie.

(…)

3.5.

De aan LuMa te betalen koopprijs voor de gekochte Aandelen wordt verhoogd met de volgende bonus als de Call Optie wordt ingeroepen:

(…)

3.5.2.

ná 1 januari 2018 maar uiterlijk op 1 januari 2019: € 1.100,00 per gekocht Aandeel (derhalve € 33.000,00 indien de Call Optie ineens voor alle door LuMa gehouden Aandelen wordt ingeroepen)

4.Aanbiedingsplicht, Good Leaver/Bad Leaver

4.1

LuMa en (...) zijn verplicht de door hen gehouden Aandelen conform de Statuten aan te bieden aan Invadon alsmede de Geldlening LuMa (...) aan te bieden aan Invadon in de volgende gevallen:

(…)

4.1.5

als de managementovereenkomst tussen haar en M&M eindigt;

(…)

4.3.

Indien een Aandeelhouder op grond van artikel 4.1 of 4.2 gehouden is de door haar gehouden Aandelen en de Geldlening LuMa (...) aan te bieden, wordt deze Aandeelhouder geacht haar Aandelen en de Geldlening LuMa te hebben aangeboden.

(…)

4.5

Bij aanbieding als gevolg van andere omstandigheden dan hiervoor in artikel 4.4 genoemd wordt LuMa beschouwd als Good Leaver en is ten aanzien van de door LuMa gehouden Aandelen en de Geldlening LuMa het bepaalde in artikel 3.4 en 3.5 van overeenkomstige toepassing. Als LuMa Good Leaver is vanaf 1 januari 2020 bedraagt de te betalen koopprijs de marktwaarde van de door haar gehouden Aandelen en de nominale waarde van de Geldlening LuMa.

(…)

4.9

Levering van Aandelen en de Geldlening LuMa (…) die op grond van dit artikel 4 dienen te worden aangeboden zal plaatsvinden binnen twee maanden nadat de betreffende Aandeelhouder verplicht is geworden de door haar gehouden Aandelen en haar geldlenig aan te bieden.

3.24

Het hof stelt voorop dat sprake is van een commercieel contract tussen ondernemers die bij de totstandkoming daarvan beiden werden bijgestaan door advocaten. Het hof zal daarom bij de uitleg daarvan de taalkundige betekenis van de geciteerde bepalingen in onderlinge samenhang tot voorlopig uitgangspunt nemen. Dat laat onverlet dat tot een andere uitleg kan worden gekomen indien de overige omstandigheden met inachtneming van de Haviltexmaatstaf daartoe aanleiding geven. Het hof stelt vast dat het contract voorziet in twee wegen die tot levering van de aandelen moeten leiden: (i) de uitoefening van de call optie door Invadon c.s., of (ii) het ontstaan van een aanbiedingsplicht. In dit geval is de tweede route aan de orde. Daarbij is in artikel 4.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst in het geval van een “good leaver” het bepaalde in de artikelen 3.4 en 3.5 “
van overeenkomstige toepassing” verklaard. Taalkundig kan dit niet anders worden begrepen dan dat in geval van het ontstaan van een aanbiedingsplicht in de periodes als omschreven in artikelen 3.5.1 tot en met 3.5.3 de aldaar genoemde bonus verschuldigd is. In dit geval is de managementovereenkomst opgezegd tegen 31 juli 2018 en worden ingevolge artikel 4.3 de aandelen geacht op die datum te zijn aangeboden. Deze datum valt in de periode genoemd in artikel 3.5.2 (“ná 1 januari 2018 maar uiterlijk op 1 januari 2019”) en dus is een bonus verschuldigd van € 33.000,-.

3.25

Invadon c.s. betogen dat de strekking (ratio) van de regeling is dat de bonus alleen verschuldigd zou zijn ingeval van het inroepen van de call optie in genoemde periodes, omdat LuMa dan als gevolg van een initiatief van Invadon c.s. winst, dividend en rente op de geldlening zou mislopen in vergelijking met een situatie waarin de overdracht van de aandelen pas na drie jaar zou plaatsvinden. Zij bieden daarvan bewijs aan. LuMa bestrijdt dat dit de strekking was van de afspraken. Zij wijst erop dat de overeengekomen koopprijs van de aandelen (naar het hof begrijpt: inclusief de bonus) niet winstafhankelijk is, dividenden nooit zijn uitgekeerd en de geldlening volledig los staat van de bonusregeling. Het hof overweegt dat de door Invadon c.s. verdedigde strekking (en daarop gebaseerde uitleg) niet blijkt uit de inhoud van de contractsbepalingen, inclusief de inleidende bepalingen A tot en met H van de aandelhoudersovereenkomst en de daarop volgende bepalingen over “Definities en Interpretatie”. Invadon c.s. hebben niet onderbouwd op grond van welke uitlatingen of gedragingen LuMa niettemin moet hebben begrepen dat de gestelde strekking de bedoeling van Invadon c.s. was en waaruit Invadon c.s. mochten afleiden dat LuMa daarmee instemde. Het hof komt dan ook niet toe aan (tegen)bewijslevering op dit punt door Invadon c.s. en gaat uit van de uitleg van LuMa die in overeenstemming is met de bewoordingen van de overeenkomst.

3.26

Invadon c.s. hebben zich nog beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW. Het hof overweegt als volgt. Het beëindigen van de managementovereenkomst was een initiatief van Invadon c.s. Zij hebben daarmee zelf bewerkstelligd dat de aanbiedingsplicht ontstond. Verder is het hun eigen keuze geweest om, in afwijking van de overeenkomst (artikel 4.9) de aandelen vervolgens niet binnen twee maanden af te nemen, maar uitstel aan LuMa te vragen. LuMa heeft daarmee ingestemd, zo volgt uit de brief van 1 november 2019 (productie 20 inleidende dagvaarding) onder handhaving van haar standpunt dat de aandelen op 31 juli 2018 zijn aangeboden en van haar aanspraak op de bonus. Mede tegen die achtergrond bezien hebben Invadon c.s. hun beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.27

De grieven
4, 5, en 8bouwen geheel voort op grieven 1 en 2 en delen daarom in het lot van die grieven.

3.28

Met
grief 6klagen Invadon c.s. over de toewijzing van buitengerechtelijke kosten met betrekking tot de geldlening LuMa en wettelijke handelsrente over de geldlening LuMa. Met
grief 10klagen zij over de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke handelsrente waar het gaat om de toewijzing van de earn out van € 30.000,-. Het hof zal die grieven gezamenlijk bespreken.

3.29

De klacht inzake de buitengerechtelijke kosten heeft geen zelfstandige betekenis maar bouwt voort op grief 1 en het daaraan gekoppelde beroep op opschorting en verrekening. Nu dat faalt, slaagt de klacht niet. Wat betreft de rente over de geldlening LuMa hebben partijen ter zitting van het hof een vaststellingsovereenkomst gesloten met de volgende inhoud:

Lux Invest is ter zake de geldlening LuMa alleen de contractuele rente van 4% verschuldigd. Invadon is over de hoofdsom van de geldlening LuMa de wettelijke rente (6:119 BW) verschuldigd vanaf 19 december 2019 tot aan de dag van de aflossing.

Dit deel van de grief heeft Invadon c.s. ter zitting vervolgens ingetrokken. Het hof zal deze regeling in het dictum van zijn arrest opnemen.

Voor zover grief 10 klaagt over de toewijzing van wettelijke handelsrente over de earn out gaat die klacht niet op. De earn out is een deel van de overeengekomen koopsom voor de aandelen. Die koopovereenkomst strekt tot levering van goederen, namelijk aandelen, door een rechtspersoon aan een rechtspersoon (in oprichting) en kwalificeert daarmee als handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW.

3.3

De
grieven 7 en 9houden in dat de rechtbank de ingestelde vordering tot afgifte van een lijst met geadresseerden van de kaart als provisionele vordering en niet als vordering ex artikel 843a Rv heeft aangemerkt en de vordering tot afgifte van de lijst met relaties die de kaart van [naam1] hebben ontvangen, heeft afgewezen. In hoger beroep vorderen Invadon c.s. in het door hen opgeworpen
incidentwederom veroordeling van LuMa tot afgifte van een lijst met geadresseerden van de kaart op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.31

Gelet op het oordeel van het hof dat het versturen van de kaart niet kwalificeert als een tekortkoming of onrechtmatige daad, hebben Invadon c.s. geen belang bij de door hen gevorderde lijst. Ook bij de beantwoording van de vraag of de kaart tevens naar leveranciers van M&M is verzonden hebben zij geen belang, gelet op wat hiervoor in r.o. 3.18 is overwogen. Genoemde grieven falen dan ook en de incidentele vordering in hoger beroep zal bij gebrek aan belang worden afgewezen.

3.32

Omdat Invadon c.s. terecht door de rechtbank grotendeels in het ongelijk zijn gesteld, faalt ook grief 11 over de proceskostenveroordeling door de rechtbank.

4.De slotsom

De grieven falen (met inachtneming dat grief 6 gedeeltelijk is ingetrokken) en de vordering in het incident wordt afgewezen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd en in die zin worden aangevuld met de tijdens de zitting bij het hof bereikte vaststellingsovereenkomst. Invadon c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van LuMa vast te stellen als volgt:

- in de hoofdzaak: € 5.610,- aan verschotten (griffierecht) en € 9.702,- (2 punten in tarief VII) aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

- in het incident: nihil.

5.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

5.1

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 17 juni 2020 en 11 november 2020;

5.2

verstaat dat partijen ten aanzien van de rente over de geldlening LuMa de volgende vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, die in plaats komt van de beslissingen op dit onderdeel van de rechtbank:

- Lux Invest is ter zake de geldlening LuMa alleen de contractuele rente van 4% verschuldigd. Invadon is over de hoofdsom van de geldlening LuMa de wettelijke rente (6:119 BW) verschuldigd vanaf 19 december 2019 tot aan de dag van de aflossing;

5.3

wijst de incidentele vordering af;

5.4

veroordeelt Invadon c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van LuMa vastgesteld als volgt:

- in de hoofdzaak: € 5.610,- aan verschotten en € 9.702,- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

- in het incident: nihil;

5.5

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, L. Janse, en M.C. Bijl, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2022.