ECLI:NL:GHARL:2022:5155

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.194.276

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 388906)

arrest van 21 juni 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Stage Brothers B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Stage Brothers,

advocaat: mr. J.E. van der Wolf,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Cambridge Weight Plan Benelux B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Cambridge,

advocaat: mr. A.C. de Kanter.

1.De samenvatting van de zaak en de beslissing van het hof

1.1.

Cambridge heeft Stage Brothers opdracht gegeven voor het verbouwen en inrichten van het Rainbow Lifestyle Centre Almere voor een totaalbedrag van € 950.000,- exclusief btw. Cambridge heeft de eerste termijn van € 475.000 exclusief btw (€ 565.250 inclusief btw) betaald aan Stage Brothers. Nog voor de werkzaamheden waren begonnen, heeft Cambridge de opdracht ingetrokken. Het geschil gaat over de vraag of (een deel van) de betaalde eerste termijn door Stage Brothers moet worden terugbetaald.

1.2.

Cambridge vordert terugbetaling van een bedrag van € 550.213,62 inclusief btw, te vermeerderen met rente en kosten. Het hof komt tot het oordeel dat Stage Brothers een deel van dat bedrag moet terugbetalen aan Cambridge. Hierna zal het hof uitleggen welk deel en hoe het tot dit oordeel is gekomen.

2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1.

In het arrest van 4 mei 2021 staat het verloop van de procedure bij het hof tot dat moment beschreven. Na dit arrest heeft de door het hof benoemde deskundige een rapport opgemaakt op 10 december 2021. Daarna hebben de beide partijen op het rapport gereageerd en heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen.

2.2.

In het arrest van 4 mei 2021 heeft het hof drs. I.K. Toxopeus, werkzaam bij Hermes Advisory, tot deskundige benoemd en aan haar de volgende vragen voorgelegd.

1. Kunt u een verantwoord oordeel geven over de vraag wat de kosten van materiaal en arbeid zouden zijn geweest van Stage Brothers voor dit aangenomen werk? U kunt daarbij gebruiken de offerte van Stage Brothers van 12 juli 2012, de door Stage Brothers achteraf opgestelde calculatie, de brief van de accountant van Stage Brothers van 6 januari 2015 en eventueel andere gegevens uit de administratie van Stage Brothers die u daarbij behulpzaam kunnen zijn. U dient uw antwoord te onderbouwen.

2. Kunt u aangeven wat in 2011, 2012 en 2013 gemiddeld de bruto marge is van Stage Brothers op door haar aangenomen projecten? Indien u hierover geen voldoende precieze uitspraak kunt doen, kunt u dan een bandbreedte aangeven?

3. Kunt u aan de hand van de administratie van Stage Brothers antwoord geven op de vraag of de werknemers van Stage Brothers die zouden worden ingezet voor het aangenomen werk in het jaar 2013 hun arbeidstijd (volledig of gedeeltelijk) hebben kunnen besteden aan andere opdrachten in plaats van dit aangenomen werk? Indien niet volledig, kunt u dan aangeven in hoeverre wel en hoeverre niet? Geeft de mogelijke variatie in gebruik van flexibele arbeidskrachten in de relevante periode door Stage Brothers nog aanwijzingen over de mate waarin de arbeidstijd van de vaste krachten productief kon worden gemaakt in andere opdrachten? Kunt u onderzoeken of [naam1] en [naam2] vanaf hun indiensttreding tot eind 2013 op gelijkblijvende wijze in loondienst zijn gebleven? Zijn er in die perioden ook anderen in dienst genomen?

4. Kunt u aan de hand van de beantwoording van de vorige vragen vaststellen wat de besparingen zijn die voor Stage Brothers uit de opzegging van de overeenkomst voortvloeien?

5. Heeft u verder nog opmerkingen die voor een goede beoordeling van belang zijn?

2.3.

In het eerdere tussenarrest van 25 juni 2019 heeft het hof beslist dat Cambridge de voor het gehele werk afgesproken prijs moet betalen, verminderd met de besparingen die voor Stage Brothers uit de opzegging van de opdracht voortvloeien. Verder staat in dat arrest dat de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de besparingen op Cambridge rusten, maar Stage Brothers heeft in dit verband wel een belangrijke mededelingsplicht.

Het deskundigenrapport

2.4.

Uit het rapport van de deskundige blijkt dat Stage Brothers geen projectadministratie heeft gevoerd. De deskundige heeft daarom aan Stage Brothers aanvullende stukken gevraagd om op een andere manier tot beantwoording van de vragen van het hof te komen. De deskundige heeft op basis van de ontvangen informatie van Stage Brothers een reconstructie gemaakt van kengetallen en andere financieel administratieve informatie uit het verleden. De deskundige heeft geen eigen onderzoek in de administratie van Stage Brothers gedaan. De deskundige heeft de vragen – samengevat – als volgt beantwoord:

Vraag 1

2.5.

Er kan geen verantwoord oordeel worden gegeven over de vraag wat de kosten van materiaal en arbeid zouden zijn geweest voor dit aangenomen werk, omdat een projectadministratie ontbreekt en er ook geen nacalculaties werden opgesteld. Zowel de offerte, als de achteraf opgestelde calculatie kunnen beperkt met stukken worden onderbouwd en zijn vooral ingegeven door de kennis en ervaring van dhr. [naam3] . De totale werkelijke kosten en behaalde marge volgen uit de financiële verslagen en de brief van de accountant van Stage Brothers van 6 januari 2015, maar dit gaat om de gemiddelde kosten en gemiddelde marge over alle omzet. Werkelijke kosten en marge kunnen niet per project worden bepaald.

Vraag 2

2.6.

De deskundige berekent de gemiddelde brutomarge in percentage van de netto omzet op basis van de financiële verslagen voor 2011 op 28,66%, voor 2012 op 13,53% en voor 2013 op 20,24%. Bij berekening 2012 heeft Cambridge volgens de deskundige terecht aangevoerd dat het van Cambridge ontvangen voorschot ten onrechte volledig als omzet is geboekt. Omdat er in 2012 geen werkzaamheden met betrekking tot het project van Cambridge in Almere zijn verricht en er in 2012 geen dienst of product aan Cambridge is geleverd, brengen het voorzichtigheidsbeginsel en het matchingprincipe volgens de deskundige mee dat deze omzet moet worden geëlimineerd. Omdat er in 2012 ook geen kosten ten behoeve van het project zijn gemaakt, blijven de totale kosten voor 2012 onveranderd. Na eliminatie van de voorschotnota is de brutomarge over 2012 volgens de deskundige 13,53% van de netto omzet. In het conceptrapport had de deskundige de voorschotnota niet uit de omzet gehaald en de brutomarge over 2012 berekend op 25,79%.

Vraag 3

2.7.

Het is de deskundige niet gelukt om de werknemers te onderscheiden die op het project van Cambridge in Almere zouden hebben gewerkt, omdat Stage Brothers heeft aangegeven dat zij nog niet met zekerheid kon zeggen wie dat zouden worden. De deskundige heeft wel kunnen vaststellen dat de heren [naam1] en [naam2] in het derde kwartaal van 2013 op andere projecten van Stage Brothers werkzaam zijn geweest. Omdat niet bekend is welke medewerkers op het project van Cambridge in Almere zouden hebben gewerkt, kan volgens de deskundige alleen iets worden gezegd over de mate waarin alle medewerkers aan het werk zijn geweest in de periode dat het project van Cambridge in Almere uitgevoerd zou zijn, volgens Stage Brothers zou dat het derde kwartaal van 2013 zijn geweest. In het derde kwartaal waren de medewerkers van Stage Brothers gemiddeld 89,2% van de tijd bezet met werk. In het vierde kwartaal van 2013 was dat 89,7%. De heer [naam1] was in die kwartalen 87%, respectievelijk 93% bezet en de heer [naam2] 100% respectievelijk 96%. In het derde kwartaal van 2013 is 23,5% van de omzet besteed aan inhuur van arbeid en in het vierde kwartaal was dit 24,5%. Op de vraag of de inhuur van flexibele arbeidskrachten in het derde kwartaal van 2013 vervangen had kunnen worden door de inzet van vaste krachten kan de deskundige op basis van de door Stage Brothers verschafte informatie geen antwoord geven. Het dienstverband van de heren [naam1] en [naam2] is tot eind 2013 niet gewijzigd. In 2013 zijn er wel diverse personele wisselingen geweest; er zijn vier mensen in dienst getreden, waarvan een in het derde kwartaal van 2013, en drie mensen uit dienst gegaan, waarvan ook een in het derde kwartaal van 2013.

Vraag 4

2.8.

De deskundige beantwoordt deze vraag als volgt:

“
Zonder aannames te doen, bijvoorbeeld ten aanzien van de brutomarge die op het project gerealiseerd zou zijn en een norm voor bezetting van personeel, dan wel welke medewerkers op het project zouden hebben gewerkt, is het niet mogelijk vast te stellen wat de besparingen zijn voortvloeiende uit de opzegging van de overeenkomst.[…]
Op basis van geformuleerde aannames met betrekking tot de brutomarge op het Cambridge project, de bezetting van de heren [naam1] en [naam2] en een norm voor inhuur kan een reikwijdte van de besparingen van Stage Brothers worden geschat. Op basis van alle in alinea 83 gehanteerde aannames is[…]
dan sprake van een besparing van tussen de € 825.884 en € 682.108.”

2.9.

De deskundige geeft als toelichting aan dat voor het vaststellen van de besparingen nodig is dat duidelijk is wat het verschil is tussen de voorgecalculeerde kosten van een project en de nagecalculeerde kosten. De nagecalculeerde kosten bepalen de werkelijke marge op een project. Omdat Stage Brothers geen nacalculaties opstelt, kan niet worden vastgesteld of verschil bestaat tussen de gecalculeerde kosten in een offerte en de werkelijke kosten. Daardoor kan ook niet worden vastgesteld of de besparingen gelijk kunnen worden gesteld aan de gecalculeerde kosten in de offerte. Omdat niet kan worden nagegaan in welke mate de werkelijke kosten afwijken van de gecalculeerde kosten in de offerte, kan er volgens de deskundige niet zonder meer van uit worden gegaan dat de gecalculeerde kosten in de achteraf opgestelde calculatie voor het project van Cambridge in Almere een goede grondslag vormen voor het vaststellen van de besparingen. Maar zelfs wanneer ervan uit zou kunnen worden gegaan dat de inkoopprijzen in de achteraf opgestelde calculatie gelijk zouden zijn aan de werkelijke kosten, is het volgens de deskundige niet mogelijk aan de hand van die achteraf opgestelde calculatie de besparingen voor het project van Cambridge in Almere vast te stellen, omdat daarin de manuren niet zijn gespecificeerd en niet duidelijk is welke medewerkers aan het project van Cambridge in Almere zouden hebben gewerkt.

2.10.

Om de besparingen te kunnen schatten, heeft de deskundige de volgende aannames gedaan (zie punt 83 van het rapport):

De werkelijk op het Cambridge project behaalde marge ligt tussen 13,53% van de omzet en de 28,66% van de omzet. Dit minimale en maximale percentage is gebaseerd op het gemiddelde percentage dat in werkelijkheid op alle projecten van Stage Brothers is behaald in de jaren 2012 en 2011 (zie ook het antwoord op vraag 2). Aangenomen wordt derhalve dat alle projecten van Stage Brothers een marge behalen die binnen deze reikwijdte ligt;

De margepercentages onder a) komen neer op een vermenigvuldigingsfactor op de inkoop van tussen de 1,1564 (marge van 13,53%) en 1,4018 (marge van 28,66%);

De heren [naam1] en [naam2] zijn speciaal voor het project Cambridge door Stage Brothers aangenomen en deze twee medewerkers zouden in het derde kwartaal van 2013 voor 100% inzetbaar zijn geweest op het Cambridge project. Rekening houdend met vakantie en ziekte zou de bezettingsgraad zoals in dit deskundigenbericht berekend voor beide medewerkers derhalve 100% zijn geweest. Als gevolg daarvan zou de totale bezetting van de medewerkers in het derde kwartaal gemiddeld uitkomen op 90%;

Voor het begroten van niet bespaarde kosten door onderbezetting van [naam1] en/of [naam2] in het derde kwartaal wordt aangenomen dat het brutosalaris van deze medewerkers zoals weergegeven in de door de heer Den Uil overgelegde overzichten van salariskosten als uitgangspunt kan dienen voor de loonkosten die niet zijn gedekt door omzet in dat kwartaal;

Aangenomen wordt dat Stage Brothers als gevolg van het niet doorgaan van het project van Cambridge, in het derde kwartaal minder arbeidskracht hoefde in te huren. Voor de vraag hoeveel minder arbeidskracht hoefde te worden ingehuurd wordt aangenomen dat het percentage inhuur van de omzet in het vierde kwartaal van 2013 een redelijke norm geeft. In het vierde kwartaal van 2013 bedroeg het percentage inhuur 24,5% van de omzet (zie ook tabel 7 in antwoord op vraag 3);

De besparingen (A) van Stage Brothers, dan wel de schade (B) met betrekking tot het Cambridge project kunnen met bovengenoemde aannames dan als volgt worden geschat:

A: besparingen

B: schade

Offerteprijs minus brutomarge (=kostprijs van het project)

brutomarge

-/- onderbezetting medewerkers [naam1] en/of [naam2] in Q3

+/+ onderbezetting medewerkers [naam1] en/of [naam2] in Q3

+/+ bespaarde inhuur

-/- bespaarde inhuur

Totaal

De niet bespaarde loonkosten van [naam1] becijfert de deskundige afgerond op € 1.157 (voor [naam2] zijn er geen niet bespaarde loonkosten) en de besparing op inhuur op € 5.549.

Vraag 5

2.11.

De deskundige merkt ter aanvulling op het antwoord op vraag 4 op dat een exacte beantwoording van de vragen van het hof niet mogelijk is, omdat een projectadministratie, nacalculaties, onderbouwing van inkoopprijzen, onderbouwing van het aantal uren met betrekking tot medewerkers en een planning van medewerkers op het desbetreffende project ontbreken. Daarom moeten de besparingen worden geschat. Op basis van eigen aannames heeft de deskundige de reikwijdte van de besparingen ingeschat. Het is volgens de deskundige aan het hof om te beslissen of die aannames redelijk zijn, of dat moet worden uitgegaan van andere aannames om de besparingen in te schatten.

De waardering van het deskundigenbericht

2.12.

Stage Brothers stelt dat de deskundige het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, waardoor niet zonder meer van het deskundigenbericht mag worden uitgegaan. Stage Brothers doelt hier op de verlaging van de brutomarge over 2012, die als gevolg van een opmerking van Cambridge door de deskundige is toegepast, zonder dat Stage Brothers in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten. Het hof stelt voorop dat beide partijen in gelijke mate in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken over het conceptrapport van de deskundige. Vervolgens heeft de deskundige naar aanleiding van een opmerking van Cambridge haar rapport aangepast en uitgelegd waarom die aanpassing in haar ogen terecht is. Uit het rapport blijkt niet op welke wijze beide partijen van elkaars opmerkingen kennis hebben kunnen nemen. Niet is echter gesteld of gebleken dat de regels die zijn opgenomen in artikel 198 lid 2 Rv. niet zijn nageleefd. Het enkele gegeven dat Stage Brothers niet meer voor het uitbrengen van het definitieve rapport heeft mogen reageren op de opmerkingen van Cambridge op het concept rapport, betekent niet dat strijdig is gehandeld met artikel 198 lid 2 Rv. Het hof houdt het er daarom voor dat het deskundigenrapport volgens de daarvoor geldende regels tot stand gekomen. Ook los daarvan vindt het hof het rapport voldoende inzichtelijk en deugdelijk gemotiveerd. Het hof neemt bij zijn oordeel het rapport dan ook als uitgangspunt. Inhoudelijke bezwaren tegen de uitkomsten van het rapport zoals opgenomen in de memories na deskundigenbericht zullen door het hof worden betrokken bij de verdere beoordeling.

2.13.

Stage Brothers stelt dat de deskundige de brutomarge over 2012 onjuist heeft vastgesteld, omdat zij ten onrechte het door Cambridge betaalde voorschot van € 475.000 uit de omzet heeft gehaald. Volgens Stage Brothers mocht zij de betaalde voorschotnota in de omzet over 2012 opnemen. Toen de jaarrekening 2012 werd opgemaakt was de opdracht al opgezegd en was dus duidelijk dat daarvoor geen werkzaamheden meer hoefden te worden uitgevoerd. Stage Brothers heeft in haar visie recht op dit gehele bedrag en dus is dit terecht als omzet geboekt. Bovendien zijn er volgens Stage Brothers wel degelijk kosten gemaakt tot een totaalbedrag € 210.000, zoals blijkt uit een analyse van de heer Den Uil, de accountant van Stage Brothers.

2.14.

Het hof gaat aan dit bezwaar van Stage Brothers voorbij. De deskundige heeft uitgelegd waarom zij het door Cambridge betaalde bedrag uit de omzet over 2012 haalt. Daaraan liggen het voorzichtigheidsbeginsel en het matchingprincipe ten grondslag. Uit de stellingen van Stage Brothers kan niet worden afgeleid dat de deskundige ten onrechte deze boekhoudkundige beginselen heeft gehanteerd. Het bezwaar van Stage Brothers lijkt meer gericht tegen de opmerking van de deskundige dat de totale kosten voor 2012 onveranderd blijven, omdat er in 2012 geen kosten ten behoeve van het project zijn gemaakt. Volgens Stage Brothers is dit laatste niet juist en zijn er tot een bedrag van € 210.000 kosten gemaakt. De onderbouwing daarvan vindt het hof niet overtuigend. De deskundige heeft op basis van de door Stage Brothers aan haar gegeven stukken vastgesteld dat er geen projectadministratie werd bijgehouden en er geen nacalculaties werden uitgevoerd. Op basis daarvan kan niet worden vastgesteld welke kosten er voor het project van Cambridge in Almere in enig jaar zijn gemaakt. De berekening van Stage Brothers is gebaseerd op het percentage dat de totale kosten van materialen van de totale netto omzet uitmaken. Door de verlaging van de omzet over 2012 met het door Cambridge betaalde voorschot, stijgt dit percentage van 34,5% naar 40%. Door in plaats daarvan uit te gaan van het – volgens Stage Brothers – genormaliseerde percentage van 33% (het gemiddelde aandeel van de materialen in de omzet over 2010 en 2011) over de gecorrigeerde omzet over 2012, blijkt er volgens Stage Brothers een verschil te ontstaan van € 210.000. Daaruit blijkt volgens Stage Brothers dat er voor dit bedrag kosten in het resultaat zitten, die niet met de reguliere omzet te maken hebben. Deze op gemiddelden en totalen gebaseerde berekening kan naar het oordeel van het hof – gegeven het ontbreken van de nodige administratie die de werkelijk gemaakte kosten aan een concreet project koppelt en de verschillende soorten werk die Stage Brothers verricht – niet leiden tot de conclusie dat er op het project van Cambridge in Almere over het boekjaar 2012 feitelijk een bedrag van € 210.000 aan kosten is gemaakt. Het hof herhaalt dat het in deze zaak gaat om de daadwerkelijke besparingen op een concreet project en niet om gemiddelde waardes. Concreet inzicht in de kosten die zij in 2012 aan het project zou hebben gemaakt, heeft Stage Brothers op geen enkel moment kunnen geven. Daarbij is nog van belang dat in 5.2 van het tussenarrest van 25 juni 2019 is geoordeeld dat Stage Brothers geen grief heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de betaalde machinekosten en de vooruitbetaalde kosten van materialen niet als vermindering van de besparingen kunnen worden gezien.

Bespaarde loonkosten?

2.15.

Stage Brothers verzoekt het hof verder om heroverweging van zijn beslissingen in rechtsoverweging 2.8 van het tussenarrest van 4 mei 2021. In de visie van Stage Brothers is het hof ten onrechte niet ingegaan op de argumenten die zij heeft aangevoerd in haar akte van 1 oktober 2019, op grond waarvan volgens Stage Brothers moet worden geoordeeld dat geen sprake is van een besparing indien zij haar werknemers op een ander project heeft kunnen inzetten. Stage Brothers stelt dat zij de loonkosten dekt door voor een concreet project de materiaalkosten te begroten en daarop een opslagpercentage te zetten voor de loonkosten (waarop vervolgens nog een opslag voor winst komt). Door het wegvallen van het project van Cambridge, hebben de overige projecten van Stage Brothers een hoger percentage van de opbrengst moeten afstaan aan de dekking van de loonkosten, met als gevolg een lagere winst voor Stage Brothers.

2.16.

Het hof stelt voorop dat in 2.8 van het tussenarrest van 4 mei 2021 is gemotiveerd waarom het hof het uitgangspunt van Stage Brothers en de daarmee samenhangende bezwaren tegen de door het hof voorgestelde conceptvragen aan de deskundige niet heeft overgenomen. Het door Stage Brothers in haar akte van 1 oktober 2019 aangehaalde arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2013:BY8728) bevestigt in overweging 3.4.3 dat het inzetten van medewerkers op andere projecten tot een besparing kan leiden. Op zich kan het zo zijn dat personeel dat op een zeer winstgevend project zou worden opgezegd, na opzegging van dat project op een minder winstgevend project moet worden ingezet. Dat zou de hoogte van de besparing kunnen beïnvloeden, maar dat vergt kennis van de marges op projectniveau. Die zijn in deze zaak niet te herleiden uit de administratie van Stage Brothers. De deskundige heeft in haar berekeningen ook rekening gehouden met de enigszins beperktere inzet van de heer [naam1] en de verminderde noodzaak om personeel in te huren. Voor een heroverweging van het eerdere oordeel van het hof, het terugkomen op een eerdere beslissing, of voor het stellen van nadere vragen aan de deskundige bestaat onder deze omstandigheden geen aanleiding.

Wat is nog verschuldigd?

2.17.

Stage Brothers komt tot de conclusie dat zij nog een bedrag te vorderen heeft van Cambridge, gegeven de omstandigheid dat zij inmiddels een bedrag van € 150.000 exclusief btw aan Cambridge heeft terugbetaald. Cambridge erkent dat er een bedrag van € 150.000 is betaald, maar volgens haar is dit inclusief btw. Het hof zal op dit punt geen beslissing nemen en met de standpunten van partijen rekening houden zoals hierna is vermeld.

2.18.

Cambridge stelt dat alleen de marge een besparing is en dat die marge op 8% moet worden gesteld. Volgens Cambridge biedt het deskundigenrapport voldoende handvatten om de brutomarge op 8% te stellen, zoals in de bouwwereld/aannemerij gebruikelijk is. Bij het formuleren van haar eis tot terugbetaling heeft Cambridge al met deze marge rekening gehouden. Subsidiair stelt Cambridge dat van een brutomarge van maximaal 13,53% moet worden uitgegaan. Die brutomarge geldt volgens de deskundige voor 2012 en dat is het jaar waarin de offerte is uitgebracht. Omdat de deskundige zich nergens heeft kunnen baseren op concrete, uit de administratie van Stage Brothers blijkende, gegevens heeft Stage Brothers niet voldaan aan haar belangrijke mededelingsplicht. Cambridge vindt dat dit in haar voordeel moet worden meegewogen en ook daarom moet een brutomarge van maximaal 13,53% worden gehanteerd. Stage Brothers heeft gedurende de procedure in hoger beroep een bedrag van € 150.000 inclusief btw betaald. Cambridge vermindert daarom haar eis als volgt:

betaalde eerste termijn € 565.250,00 inclusief btw

rente van 3-7-13 t/m 13-3-15
€ 27.963,20

€ 593.213,62 inclusief btw

minus 8% marge
€ 43.000,00

totaal € 550.213,62 inclusief btw

minus inmiddels betaald
€ 150.000,00inclusief btw

verminderde eis € 400.213,62 inclusief btw.

2.19.

Het hof herhaalt dat het uitgangspunt bij de beoordeling in deze zaak is dat Stage Brothers recht heeft op de gehele aanneemsom, verminderd met de daadwerkelijke besparingen. Dat in de bouwwereld mogelijkerwijs een brutomarge van 8% gebruikelijk is, betekent niet dat daarom ook in dit geval die marge geldt. Het gaat immers om de werkelijke besparingen die zijn ontstaan doordat dit concrete project niet is doorgegaan. Door de wijze waarop Stage Brothers haar administratie voert, is het niet mogelijk gebleken om de werkelijke besparingen op een bepaald project vast te stellen. Omdat Stage Brothers hiermee niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan, is het voor Cambridge niet mogelijk haar stellingen nader te motiveren. Gelet op die belangrijke mededelingsplicht , moet dit voor risico van Stage Brothers komen. De benodigde gegevens zouden zich immers in haar domein moeten bevinden, maar zijn niet verschaft en daarin ook niet aangetroffen. Dit brengt mee dat in plaats van de werkelijke besparingen zoals die uit de administratie blijken, een schatting moet worden gemaakt van de besparingen. Die schatting zal het hof in navolging van de deskundige baseren op de brutomarge van Stage Brothers. Uit de stellingen van de beide partijen na het deskundigenrapport, zoals die hiervoor zijn besproken en ook overigens, blijkt naar het oordeel van het hof geen steekhoudend argument om daarbij andere aannames te hanteren dan de deskundige heeft gedaan in punt 83 van haar rapport. Het probleem dat zich vervolgens voordoet is dat die brutomarge niet per project kan worden vastgesteld en Stage Brothers verschillende soorten projecten uitvoert, die niet noodzakelijkerwijs dezelfde marges opleveren. Stage Brothers heeft wel gesteld dat zij bij haar prijsbepaling steeds met eenzelfde opslag voor personeel en winst werkt, maar het gaat hier niet om de in de offerte opgenomen winstmarge, maar de daadwerkelijk behaalde winstmarge op een bepaald project. Omdat Stage Brothers niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan en de daadwerkelijke besparingen voor het project van Cambridge daarom niet kunnen worden vastgesteld, zal het hof bij de schatting van die besparingen uitgaan van de laagste brutomarge die de deskundige heeft berekend (13,53%). Naar het oordeel van het hof is dit gerechtvaardigd, omdat anders het probleem dat is ontstaan door de wijze waarop Stage Brothers haar administratie voert (namelijk dat de deskundige daardoor de daadwerkelijke besparingen voor het project van Cambridge niet heeft kunnen berekenen, maar heeft moeten schatten) ten onrechte voor rekening van Cambridge zou komen. Overeenkomstig tabel 11 vermeld in punt 84 van het deskundigenrapport, komt het hof tot de volgende schatting van de besparingen:

offerteprijs € 950.000,00

brutomarge 13,53%
€ 128.507,65 -/-

besparing inkoop € 821.492,35

onderbezetting medewerkers € 1.156,75 -/-

bespaarde inhuur
€ 5.549,37 +/+

geschatte besparingen € 825.884,97

2.20.

Uitgaande van de geschatte besparingen moet Cambridge een bedrag betalen aan Stage Brothers van (950.000 -/- 825.884,97=) € 124.115,03. Cambridge heeft € 475.000 betaald. Zij heeft recht op terugbetaling van (475.000 -/- 124.115,03 =) € 350.884,97 exclusief btw. Op dit bedrag strekt nog in mindering het bedrag dat Stage Brothers tijdens de procedure in hoger beroep heeft betaald, namelijk € 150.000. Het hof gaat er vanuit dat partijen, zo nodig met behulp van hun advocaten, het er samen over eens kunnen worden of dit bedrag inclusief of exclusief btw is betaald.

2.21.

Cambridge vordert tevens vergoeding van de wettelijke rente over het bedrag dat door haar onverschuldigd is betaald, gerekend vanaf de dag van de opzegging van de opdracht (3 juli 2013). Stage Brothers betwist dat zij vanaf 3 juli 2013 de wettelijke rente is verschuldigd. Stage Brothers meent dat zij in verzuim moet zijn, voordat de wettelijke rente verschuldigd is. Zij stelt bij brief van 4 december 2014 te zijn aangemaand tot terugbetaling waarbij haar een termijn is gegeven tot 17 december 2014. Om die reden stelt Stage Brothers dat zij wettelijke rente verschuldigd is vanaf 17 december 2014.

2.22.

Het hof stelt voorop dat de opzegging van de overeenkomst op zichzelf niet tot gevolg heeft dat de verbintenis van Cambridge tot betaling van de aanneemsom teniet is gegaan. Als gevolg van de opzegging moet Cambridge de gehele aanneemsom betalen, verminderd met de besparingen. In dit geval bestaat de bijzonderheid dat Cambridge de helft van de aanneemsom al op 5 september 2012 heeft betaald. Daardoor kan een gevolg van de opzegging van de aannemingsovereenkomst op 3 juli 2013 zijn dat Cambridge een deel van dat bedrag onverschuldigd heeft betaald. Over een onverschuldigd gedane betaling kan wettelijke rente verschuldigd worden, maar Stage Brothers heeft aangevoerd dat zij daarvoor eerst in verzuim moet zijn geraakt. Cambridge stelt in punt 33 van haar antwoordmemorie na deskundigenbericht dat het hof aan dit verweer voorbij moet gaan, omdat Stage Brothers dit verweer niet eerder heeft gevoerd. Daarbij heeft Cambridge echter over het hoofd gezien dat al in punt 21 van de conclusie van antwoord hetzelfde verweer is gevoerd. Het hof moet dat verweer daarom bij de verdere beoordeling betrekken. Cambridge heeft daarop ook al in de eerdere processtukken gereageerd, zodat er ook geen aanleiding is om haar nog toe te staan hierop bij akte te reageren. Dat de wettelijke rente pas verschuldigd is als sprake is van verzuim, volgt rechtstreeks uit artikel 6:119 BW. Dat dit niet eerder dan 17 december 2014 is ingetreden, heeft Cambridge niet voldoende weersproken. De wettelijke rente zal het hof daarom vanaf die datum toewijzen.

2.23.

De slotsom in hoger beroep is dat de vordering van Cambridge grotendeels toewijsbaar is. Daarom zal het hof Stage Brothers als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure bij de rechtbank en in hoger beroep. Omdat het hof de zaak zelf afdoet zal het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 20 april 2016 vernietigen.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

3.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden Nederland van 20 april 2016 en doet opnieuw recht;

3.2.

veroordeelt Stage Brothers om binnen twee weken na betekening van dit arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Cambridge te betalen het bedrag van € 350.884,97 exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 17 december 2014 en verminderd met het in de loop van de procedure in hoger beroep door Stage Brothers betaalde bedrag van € 150.000;

3.3.

veroordeelt Stage Brothers tot betaling van de volgende proceskosten van Cambridge tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 3.864 aan griffierecht

€ 87,84 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Stage Brothers

€ 12.396 aan salaris van de advocaat van Cambridge (4 procespunten x tarief VII)

en tot betaling van de volgende proceskosten van Cambridge in hoger beroep:

€ 5.213 aan griffierecht

€ 31.216,90 aan deskundigenverschotten

€ 14.224 aan salaris van de advocaat van Cambridge (3½ procespunten x appeltarief VI)

€ 163 aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak)

al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

3.4.

veroordeelt Stage Brothers tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet zijn betaald binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan Stage Brothers. Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente;

3.5.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, W.C. Haasnoot en H.N. Schelhaas en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2022.