Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.305.303
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 9264120)v
beschikking van 20 juni 2022
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Wageningen Universiteit/Wageningen University,
gevestigd te Wageningen,
verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna: WU,
advocaat: mr. C.I. van Gent,
tegen
[verweerder]
wonende te [woonplaats1] ,
verweerder in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna: [verweerder] ,
advocaat: mr. R.H.G. Evers.
1.1. De procedure bij de kantonrechter
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
18 oktober 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem.
2.De procedure bij het hof
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift (met producties) van 14 januari 2022, ter griffie ontvangen op 17 januari 2022;
- het verweerschrift tevens incidenteel appel alsmede vermeerdering van eis met producties;
- het verweerschrift tegen incidenteel appel en de vermeerdering van eis;
- de producties 11 tot en met 14 van [verweerder] ;
- het verweerschrift tegen incidenteel appel en de vermeerdering van eis;
- de producties 11 tot en met 14 van [verweerder] ;
- de op 18 mei 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarvan een proces-verbaal is opgemaakt.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 4 juli 2022 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3 WU heeft in hoger beroep verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
a. de bestreden beschikking te vernietigen;
b. voor recht te verklaren dat [verweerder] de functie van promovendus heeft, althans als promovendus in de zin van artikel 2.3.8 cao-NU heeft te gelden;
c. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] tot 1 april 2021 er een voor bepaalde tijd was;
d. een einddatum voor de arbeidsovereenkomst voor [verweerder] te bepalen;
e. te bepalen dat, als die einddatum voor 1 april 2022 is gelegen dat de opvolgende arbeidsovereenkomst van [verweerder] er een is voor bepaalde tijd tot 1 april 2022 voor 0,7 fte, die van rechtswege eindigt op 31 maart 2022;
f. met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties.
2.3 WU heeft in hoger beroep verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
a. de bestreden beschikking te vernietigen;
b. voor recht te verklaren dat [verweerder] de functie van promovendus heeft, althans als promovendus in de zin van artikel 2.3.8 cao-NU heeft te gelden;
c. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] tot 1 april 2021 er een voor bepaalde tijd was;
d. een einddatum voor de arbeidsovereenkomst voor [verweerder] te bepalen;
e. te bepalen dat, als die einddatum voor 1 april 2022 is gelegen dat de opvolgende arbeidsovereenkomst van [verweerder] er een is voor bepaalde tijd tot 1 april 2022 voor 0,7 fte, die van rechtswege eindigt op 31 maart 2022;
f. met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties.
2.4
[verweerder] heeft in incidenteel hoger beroep verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:WU niet-ontvankelijk te verklaren in haar appel dan wel het te verwerpen met veroordeling van WU in de kosten van de procedure;
subsidiair: voor het geval het hof de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst mocht beëindigen:
a. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn van WU;
b. WU te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de wettelijk verschuldigde transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente indien betaling niet binnen een maand na einde dienstverband heeft plaatsgevonden;
c. WU te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto althans een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding;
d. WU te veroordelen in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris van de advocaat daaronder begrepen;
e. WU te veroordelen om binnen een maand na einde dienstverband aan [verweerder] een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificiatie te verstrekken betreffende de betaling van de voorgaande vergoedingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
primair:WU niet-ontvankelijk te verklaren in haar appel dan wel het te verwerpen met veroordeling van WU in de kosten van de procedure;
subsidiair: voor het geval het hof de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst mocht beëindigen:
a. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn van WU;
b. WU te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de wettelijk verschuldigde transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente indien betaling niet binnen een maand na einde dienstverband heeft plaatsgevonden;
c. WU te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto althans een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding;
d. WU te veroordelen in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris van de advocaat daaronder begrepen;
e. WU te veroordelen om binnen een maand na einde dienstverband aan [verweerder] een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificiatie te verstrekken betreffende de betaling van de voorgaande vergoedingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.De feiten
3.1
[verweerder] is vanaf 2012 op basis van de volgende dienstverbanden werkzaam geweest bij:
- Stichting Alliantie Voeding Gelderse Vallei, vanaf 15 september 2012 tot en met 14 september 2013;
- Stichting Alliantie Voeding Gelderse Vallei, vanaf 15 september 2013 tot en met 14 september 2014;
- Stichting Alliantie Voeding Gelderse Vallei, vanaf 15 september 2014 tot en met 14 september 2015;
- Driessen vanaf 15 september 2015 tot 1 januari 2018;
- Randstad vanaf 1 januari 2018 tot en met 14 maart 2018;
- Randstad vanaf 15 maart 2018 tot en met 14 september 2018;
- Randstad vanaf 15 september 2018 tot en met 1 februari 2020.
- Stichting Alliantie Voeding Gelderse Vallei, vanaf 15 september 2012 tot en met 14 september 2013;
- Stichting Alliantie Voeding Gelderse Vallei, vanaf 15 september 2013 tot en met 14 september 2014;
- Stichting Alliantie Voeding Gelderse Vallei, vanaf 15 september 2014 tot en met 14 september 2015;
- Driessen vanaf 15 september 2015 tot 1 januari 2018;
- Randstad vanaf 1 januari 2018 tot en met 14 maart 2018;
- Randstad vanaf 15 maart 2018 tot en met 14 september 2018;
- Randstad vanaf 15 september 2018 tot en met 1 februari 2020.
In genoemde periode was zij vanaf 2014 (ook) mede werkzaam voor WU.
3.2
De Alliantie is een samenwerkingsverband tussen WU en Ziekenhuis Gelderse Vallei (ZGV). [verweerder] hield zich aanvankelijk vanaf 2012 als stafmedewerker in dienst van ZGV bezig met het opbouwen van een database met behulp van gegevens uit de patiëntendossiers van ZGV ten behoeve van een gezamenlijk onderzoek (PanDeMics) voor WU en ZGV. Vanaf 15 september 2014 is [verweerder] een deel van haar tijd gedetacheerd bij WU. Vanaf 15 september 2015 is [verweerder] – via Driessen – volledig werkzaam geworden bij WU en is zij onder andere met een promotietraject gestart onder begeleiding van prof. [naam1] . Haar functiebenaming luidde ‘ onderzoeker/onderzoeksmedewerker ’ en later ‘ projectondersteuner ’.
3.3
Vervolgens is [verweerder] op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst waarin een duur is bepaald van 1 februari 2020 tot 1 april 2021 in dienst getreden van WU. WU heeft [verweerder] voorafgaand aan de totstandkoming van deze overeenkomst gezegd dat er een nieuwe keten zou gaan lopen en dat deze overeenkomst dus zou aflopen op 1 april 2021. In de overeenkomst staat als functie genoemd “ Onderwijs-/onderzoeksmedewerker ” op de afdeling Human Nutritrion&Health voor 38 uur per week (1 fte) tegen een salaris van
€ 3.123,00 bruto per maand vermeerderd met emolumenten.
€ 3.123,00 bruto per maand vermeerderd met emolumenten.
3.4
Op de arbeidsovereenkomst is de cao-NU van toepassing verklaard.
In artikel 2.3.8 cao-NU staat:
“Voor het dienstverband met een promovendus en een student-assistent als bedoeld in artikel 10.1 lid 2 gelden geen beperkingen ten aanzien van duur en aantal opvolgende dienstverbanden.”
“Voor het dienstverband met een promovendus en een student-assistent als bedoeld in artikel 10.1 lid 2 gelden geen beperkingen ten aanzien van duur en aantal opvolgende dienstverbanden.”
In artikel 2.3.11 cao-NU staat:
“Bij de bepaling in deze cao van de totale duur en van het totale aantal opvolgende dienstverbanden blijven dienstverbanden tussen werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, buiten beschouwing.”
“Bij de bepaling in deze cao van de totale duur en van het totale aantal opvolgende dienstverbanden blijven dienstverbanden tussen werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, buiten beschouwing.”
3.5
WU heeft op 1 januari 2021 aan [verweerder] laten weten dat de arbeidsovereenkomst, die afloopt op 1 april 2021, niet zal worden verlengd.
3.6
In een emailbericht van 12 maart 2021 heeft [naam1] aan [verweerder] laten weten:
“Maar dat betekent dat je nu alleen tlv MS fonds en Becanex kan werken en dat er nu eerst maar 7 fte (schaal 10) beschikbaar is en dat is dan toch een teruggang voor jou.”[verweerder] is vanaf 1 april 2021 voor 1 Fte blijven werken. In een brief van WU van 9 april 2021 aan [verweerder] staat:
Conform hetgeen meerdere keren door uw leidinggevende, prof. [naam1] , met u is besproken wordt uw dienstverband, wat per 1 april 2021 van rechtswege zou eindigen, voortgezet voor de periode van 1 april 2021 tot 1 april 2022 waarbij de omvang van het dienstverband 0,7 fte bedraagt. (…) Nu de omvang van het nieuwe dienstverband bij WU 0,3 fte minder bedraagt dan uw eerdere dienstverband bij WU (tot 1 april 2021), ontstaan hierdoor wellicht aanspraken op een WW-uitkering. (…)”In de zomer van 2021 heeft [verweerder] zich ziek gemeld en tot op heden is zij volledig arbeidsongeschikt.
“Maar dat betekent dat je nu alleen tlv MS fonds en Becanex kan werken en dat er nu eerst maar 7 fte (schaal 10) beschikbaar is en dat is dan toch een teruggang voor jou.”[verweerder] is vanaf 1 april 2021 voor 1 Fte blijven werken. In een brief van WU van 9 april 2021 aan [verweerder] staat:
Conform hetgeen meerdere keren door uw leidinggevende, prof. [naam1] , met u is besproken wordt uw dienstverband, wat per 1 april 2021 van rechtswege zou eindigen, voortgezet voor de periode van 1 april 2021 tot 1 april 2022 waarbij de omvang van het dienstverband 0,7 fte bedraagt. (…) Nu de omvang van het nieuwe dienstverband bij WU 0,3 fte minder bedraagt dan uw eerdere dienstverband bij WU (tot 1 april 2021), ontstaan hierdoor wellicht aanspraken op een WW-uitkering. (…)”In de zomer van 2021 heeft [verweerder] zich ziek gemeld en tot op heden is zij volledig arbeidsongeschikt.
4.De beoordeling
4.1
De kern van het geschil vormt de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat op grond van artikel 7:668a lid 2 BW WU de opvolgend werkgever is van Randstad zodat de arbeidsovereenkomst tussen WU en [verweerder] , die is aangegaan voor de periode 1 februari 2020 tot 1 april 2021, is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
4.2
WU heeft op zichzelf niet betwist dat aan de voorwaarden van artikel 7:668a lid 2 BW is voldaan en dat zij de opvolgend werkgever is van Randstad. Omdat hier echter de uitzondering van artikel 7:668a lid 6 BW (afwijking bij cao) geldt, is er geen sprake van conversie in de door [verweerder] bedoelde zin. Dit houdt volgens WU in dat de arbeidsovereenkomst die op 1 februari 2020 is gesloten, van rechtswege eindigt op 1 april 2021. Daarnaast heeft WU een beroep gedaan op artikel 2.3.8 cao-NU op grond waarvan, kort gezegd, voor een promovendus geen beperkingen gelden ten aanzien van duur en aantal opvolgende dienstverbanden.
4.3
De kantonrechter heeft geoordeeld dat artikel 2.3.11 cao-NU, gelet op de wetsgeschiedenis van artikel 7:668a lid 6 BW, in strijd met de wet en dus nietig is. Daarnaast heeft zij geoordeeld dat [verweerder] geen promovendus is zodat WU evenmin een beroep op artikel 2.3.8 cao-NU toekomt. De kantonrechter heeft overeenkomstig het primaire verzoek van [verweerder] de opzegging vernietigd, voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet (deels) is geëindigd per 1 april 2021en dat er vanaf 1 april 2021 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen bestaat en, kort gezegd, WU veroordeeld [verweerder] in staat te stellen haar werkzaamheden te verrichten en het salaris door te betalen op basis van een fulltime aanstelling.
de beslissing van het hof
4.4
Het hof is van oordeel dat WU wel een beroep op artikel 2.3.11 cao-NU toekomt. Deze cao-bepaling is niet nietig wegens strijd met de wet. Evenmin is het beroep van WU op die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar of in strijd met goed werkgeverschap. Ook levert het geen misbruik van recht op. Het hof legt dit oordeel uit en zal daarbij ingaan op de omstandigheden die partijen hebben aangevoerd.
4.5
In artikel 7:668a lid 6 BW is bepaald dat bij collectieve arbeidsovereenkomst ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van artikel 7:668a lid 2 BW waarin het opvolgend werkgeverschap is geregeld. Deze afwijkingsmogelijkheid is volgens de tekst van deze bepaling onbegrensd. Onder de voor 1 juli 2015 geldende wetgeving golden aanzienlijk ruimere mogelijkheden om bij cao ten nadele van de werknemer af te wijken van artikel 7:668a BW dan onder de sinds 1 juli 2015 geldende Wet werk en zekerheid (WWZ). Onder de WWZ zijn de mogelijkheden om ten nadele van de werknemer af te wijken van artikel 7:668a lid 1 BW beperkt in tijd, aantal en bepaalde gevallen. Alleen de onbegrensde mogelijkheid om bij cao ten nadele van de werknemer af te wijken van artikel 7:668a lid 2 BW is blijven bestaan. Door de wetgever is kennelijk, zo stelt het hof tegen de achtergrond van het voorgaande vast, bewust ervoor gekozen om deze onbegrensde afwijkingsmogelijkheid te handhaven.
4.6
In de wetsgeschiedenis, waar partijen allebei naar verwijzen, staat onder meer het volgende:
“Op [1] grond van artikel 7:668a, zesde lid, BW is ongelimiteerde afwijking bij cao mogelijk van de bescherming die artikel 7:668a, tweede lid, BW de werknemer biedt (opvolgend werkgeverschap). De VAAN vraagt of de regering het aanvaardbaar acht dat (de cao het mogelijk maakt dat) werknemers telkens na twee jaar voor korte duur via een andere rechtspersoon of een detacheringsbureau worden ingehuurd om daarna weer van voren af aan te beginnen met het opbouwen van werkzekerheid.Uit de bij nota van wijziging aangebrachte wijziging van de definitie van opvolgend werkgever in artikel 7:668a en de hierop gegeven toelichting kan worden afgeleid dat de regering het niet aanvaardbaar acht indien dergelijke afspraken worden gemaakt met het vooropgezette doel om de regeling van de ketenbepaling te omzeilen. De regering gaat ervan uit dat de mogelijkheid tot afwijking van de desbetreffende bepaling in de ketenbepaling niet op deze wijze door cao-partijen misbruikt zal worden en dat zij op een verantwoorde wijze met deze afwijkingsmogelijkheid om zullen gaan.
“Op [1] grond van artikel 7:668a, zesde lid, BW is ongelimiteerde afwijking bij cao mogelijk van de bescherming die artikel 7:668a, tweede lid, BW de werknemer biedt (opvolgend werkgeverschap). De VAAN vraagt of de regering het aanvaardbaar acht dat (de cao het mogelijk maakt dat) werknemers telkens na twee jaar voor korte duur via een andere rechtspersoon of een detacheringsbureau worden ingehuurd om daarna weer van voren af aan te beginnen met het opbouwen van werkzekerheid.Uit de bij nota van wijziging aangebrachte wijziging van de definitie van opvolgend werkgever in artikel 7:668a en de hierop gegeven toelichting kan worden afgeleid dat de regering het niet aanvaardbaar acht indien dergelijke afspraken worden gemaakt met het vooropgezette doel om de regeling van de ketenbepaling te omzeilen. De regering gaat ervan uit dat de mogelijkheid tot afwijking van de desbetreffende bepaling in de ketenbepaling niet op deze wijze door cao-partijen misbruikt zal worden en dat zij op een verantwoorde wijze met deze afwijkingsmogelijkheid om zullen gaan.
Het [2] antwoord op de betreffende vraag van de VAAN moet worden gelezen in de context waarin die is gesteld, namelijk in het kader van het aanpassen van het begrip opvolgend werkgever om de ketenbepaling te omzeilen. De regering gaat ervan uit dat de cao-partijen bij van de wettelijke regeling afwijkende afspraken niet tevens zullen afwijken van het begrip opvolgend werkgever als thans in het wetsvoorstel gedefinieerd en in die zin op een verantwoorde wijze met de mogelijkheid tot afwijking van de cao zullen omgaan. Andere voorbeelden van afspraken van een niet verantwoorde wijze van omvang met de mogelijkheid tot afwijking zijn, het bijvoorbeeld geheel buiten toepassing verklaren van de regeling van opvolgend werkgeverschap en afspraken op grond waarvan na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een reguliere werkgever en een daarop volgende uitzendovereenkomst, de uitzendwerkgever voor de toepassing van de regeling niet als opvolgend werkgever wordt aangemerkt.”
4.7
Uit deze wetsgeschiedenis leidt het hof af dat de wetgever, net als onder de voor de WWZ geldende wetgeving, ervoor heeft gekozen om wat betreft de invulling van de afwijkingsmogelijkheid het primaat bij de sociale partners te leggen waarbij de wetgever ervan is uitgegaan dat de sociale partners op een verantwoorde wijze met de afwijkingsmogelijkheid zullen omgaan. De cao-onderhandelingen hebben ertoe geleid dat het opvolgend werkgeverschap volledig is uitgesloten. In de onderhandelingsakkoord van de cao die tot 31 maart 2022 gold staat:
“
Er dient ingezet te worden op het wegnemen van onzekerheden en ervaren druk, door waar mogelijk het structureel inzetten op vaste banen en het omzetten van bestaande tijdelijke contracten in vaste banen. Uitgangspunt is dat universiteiten iedere wetenschapper die onderwijs en onderzoek combineert (vertaald naar UD/UHD/Hoogleraar) een vaste baan aanbiedt (…). Daarnaast zal er voor zover noodzakelijk gewerkt worden met een flexibele schil van docenten en onderzoekers die meebeweegt met de vraag en de bekostiging. (…) Cao-partijen zijn van mening dat de flexibele schil van wetenschappelijk personeel onder met name docenten en onderzoekers bij de universiteiten niet groter dient te zijn dan noodzakelijk en uitlegbaar is. Cao-partijen spreken daarom af dat dit onderwerp van gesprek wordt in het Lokaal Overleg van de individuele universiteiten, daarbij rekening houdend met lokale omstandigheden”.Uit deze toelichting leidt het hof kort gezegd af dat tijdens de onderhandelingen is stilgestaan bij het zoveel mogelijk omzetten van tijdelijke in vaste banen maar dat er voor zover noodzakelijk gewerkt zal worden met een flexibele schil die meebeweegt met de vraag en de bekostiging. Dat er door de sociale partners niet op een verantwoorde wijze met de afwijkingsmogelijkheid is omgegaan, blijkt hieruit niet. Verder is van belang dat, zoals WU ter zitting onbestreden heeft aangevoerd, artikel 2.3.11 cao-NU in de nieuwe cao, die nog moet worden vastgesteld, ondanks de kritiek in de literatuur en de rechtspraak op cao’s waarin opvolgend werkgeverschap volledig wordt uitgesloten, vooralsnog ongewijzigd blijft en zoals het ernaar uitziet dus ook in de toekomst zal gelden. Ten slotte hecht het hof betekenis aan het feit dat de cao-NU algemeen verbindend is verklaard zodat ervan moet worden uitgegaan dat de minister deze afspraken vindt passen binnen het wettelijk kader.
“
Er dient ingezet te worden op het wegnemen van onzekerheden en ervaren druk, door waar mogelijk het structureel inzetten op vaste banen en het omzetten van bestaande tijdelijke contracten in vaste banen. Uitgangspunt is dat universiteiten iedere wetenschapper die onderwijs en onderzoek combineert (vertaald naar UD/UHD/Hoogleraar) een vaste baan aanbiedt (…). Daarnaast zal er voor zover noodzakelijk gewerkt worden met een flexibele schil van docenten en onderzoekers die meebeweegt met de vraag en de bekostiging. (…) Cao-partijen zijn van mening dat de flexibele schil van wetenschappelijk personeel onder met name docenten en onderzoekers bij de universiteiten niet groter dient te zijn dan noodzakelijk en uitlegbaar is. Cao-partijen spreken daarom af dat dit onderwerp van gesprek wordt in het Lokaal Overleg van de individuele universiteiten, daarbij rekening houdend met lokale omstandigheden”.Uit deze toelichting leidt het hof kort gezegd af dat tijdens de onderhandelingen is stilgestaan bij het zoveel mogelijk omzetten van tijdelijke in vaste banen maar dat er voor zover noodzakelijk gewerkt zal worden met een flexibele schil die meebeweegt met de vraag en de bekostiging. Dat er door de sociale partners niet op een verantwoorde wijze met de afwijkingsmogelijkheid is omgegaan, blijkt hieruit niet. Verder is van belang dat, zoals WU ter zitting onbestreden heeft aangevoerd, artikel 2.3.11 cao-NU in de nieuwe cao, die nog moet worden vastgesteld, ondanks de kritiek in de literatuur en de rechtspraak op cao’s waarin opvolgend werkgeverschap volledig wordt uitgesloten, vooralsnog ongewijzigd blijft en zoals het ernaar uitziet dus ook in de toekomst zal gelden. Ten slotte hecht het hof betekenis aan het feit dat de cao-NU algemeen verbindend is verklaard zodat ervan moet worden uitgegaan dat de minister deze afspraken vindt passen binnen het wettelijk kader.
4.8
Een ander aspect waar het hof betekenis aan toekent is het volgende. In de wetsgeschiedenis is als voorbeeld gegeven de klassieke draaideurconstructie waarin een werknemer voor een bepaalde periode wordt ingehuurd via een uitzendbureau en daarna weer in dienst komt bij de werkgever, een en ander met het vooropgezette doel om de regeling van de ketenbepaling te omzeilen. Het hof is van oordeel dat de situatie in deze zaak een andere is. WU heeft uiteengezet dat in het geval van [verweerder] op voorhand bekend was dat er geen structurele financiering (van vier jaar) voor de onderzoekswerkzaamheden en het promotietraject van [verweerder] was. Het was steeds weer afhankelijk van het verkrijgen van financiering (subsidies) via fondsen of de werkzaamheden van [verweerder] konden worden voortgezet. Als die financiering niet werd verkregen, hield het op en werd [verweerder] ook niet door een andere werknemer vervangen die in haar plaats de werkzaamheden voortzette. Dit heeft [verweerder] niet betwist. Hoewel het onverlet laat dat WU, zo blijkt ook wel uit diverse emails in het dossier, heeft willen voorkomen dat [verweerder] in vaste dienst zou komen bij WU, is de achtergrond daarvan gelegen in de op voorhand bekende steeds weer bestaande onzekerheid over beschikbare middelen.
4.9
[verweerder] heeft gewezen op de Richtlijn [3] , die voortvloeit uit de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en waarmee artikel 2.3.11 cao-NU volgens [verweerder] in strijd is. Met de Richtlijn is beoogd een kader vast te stellen om misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. De Richtlijn is in artikel 7:668a BW geimplementeerd. In die bepaling is neergelegd bij welke maximale duur of bij welk maximum aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde werkgever en de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft te gelden als een voor bepaalde tijd. Verder is in die bepaling geregeld in welke gevallen er objectieve redenen zijn om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te rechtvaardigen. In artikel 7:668a lid 2 BW is bepaald wanneer sprake is van opvolgend werkgeverschap. Daarmee is voldaan aan implementatie van de richtlijn. Dat in artikel 7:668a lid 6 BW is geregeld dat van het tweede lid bij cao ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, laat dit op zichzelf onverlet.
4.1
Het hof ziet wel onder ogen dat de wijze waarop in de cao-NU uitvoering is gegeven aan de afwijkingsmogelijkheid die artikel 7:668a lid 6 BW kan schuren met de strekking van de richtlijn om misbruik van opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd tegen te gaan. Ook de leeftijd van [verweerder] (in 2025 wordt zij 67, de AOW-gerechtigde leeftijd) en het feit dat zij vanaf 2012 achtereenvolgens in dienst is geweest van ZGV, Driessen/Randstad en WU met het doel te voorkomen dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan, betrekt het hof in de weging. Deze omstandigheden rechtvaardigen echter niet de conclusie dat het beroep van WU op artikel 2.3.11 cao-NU misbruik van recht of handelen in strijd met goed werkgeverschap oplevert dan wel naar maatstaven van redelijheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bepalend voor dat oordeel zijn de hiervoor uiteengezette omstandigheden waarvan de meest bepalende zijn dat de wetgever ervoor heeft gekozen om bij cao onbegrensd afwijking van artikel 7:668a lid 2 BW ten nadele van de werknemer mogelijk te maken, dat artikel 2.3.11 cao-NU de uitkomst is van cao-onderhandelingen waarvan niet is gebleken dat op een niet verantwoorde wijze met de mogelijkheid om af te wijken is omgegaan en ten slotte de specifieke omstandigheden rondom de financiering van de werkzaamheden van [verweerder] . Van nietigheid van artikel 2.3.11 cao-NU is evenmin sprake nu deze bepaling niet in strijd is met de wet.
4.11
Dit oordeel leidt ertoe dat, nu ervan moet worden uitgegaan dat het opvolgend werkgeverschap is uitgesloten, de arbeidsovereenkomst die op 1 februari 2020 is aangegaan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur was. De door WU gevraagde verklaring voor recht met deze strekking (onder 2.3 sub c) zal worden toegewezen. Omdat het hof anders dan de kantonrechter van oordeel is dat deze overeenkomst voor bepaalde tijd is, doet zich niet de situatie voor waarin de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van een opzegging ten onrechte is toegewezen (7:683 lid 6 BW) in welk geval de rechter in hoger beroep bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Het verzoek onder 2.3 sub d om een tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt wijst het hof daarom af. Daar komt nog bij dat partijen na 1 april 2021 kennelijk afspraken hebben gemaakt op grond waarvan tussen partijen op dit moment, nadat er kennelijk geen tijdige aanzegging is gevolgd en de arbeidsovereenkomst na 1 april 2022 kennelijk (het debat hierover is uiterst beperkt) is verlengd, nog steeds sprake is van een tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst, waarop hierna nog verder wordt ingegaan. Ook gelet op die tussen partijen gemaakte afspraken, die in deze zaak overigens niet voorliggen, is er geen grond om door het hof een einddatum te laten bepalen. Het verzoek onder 2.3 sub e, dat uitgaat van een einddatum van de arbeidsovereenkomst voor 1 april 2022, wordt daarom eveneens afgewezen. Datzelfde geldt voor de verzoeken in incidenteel hoger beroep, die uitgaan van de situatie dat het hof de arbeidsovereenkomst beëindigt. Het hof bepaalt namelijk geen einddatum. Overigens heeft [verweerder] , ondanks gemotiveerd verweer van WU, niet duidelijk gemaakt op welke gronden zij de gevraagde billijke vergoeding baseert.
4.12
WU heeft met het beroep op artikel 2.3.8 en 2.3.11 cao-NU beoogd dat voor recht wordt verklaard dat de arbeidsovereenkomst die tussen partijen is gesloten op 1 februari 2020 er een is voor bepaalde tijd. Op grond van het beroep van WU op artikel 2.3.11 cao-NU wijst het hof die gevraagde verklaring voor recht toe. Gelet daarop bestaat er geen belang meer bij de beoordeling van het beroep op artikel 2.3.8 cao-NU. Het hof gaat daarop verder niet meer in en dus ook niet op de aangevoerde grond in het incidenteel hoger beroep die erop neerkomt dat WU ook geen beroep op artikel 2.3.8 cao-NU toekomt omdat op
1 februari 2020 volgens [verweerder] al sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
WU heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder] promovendus was en is maar welk belang zij heeft bij die verklaring – naast de afgegeven verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst er een is voor bepaalde tijd – heeft zij niet toegelicht en het hof ziet dat belang, gelet op de inzet van deze procedure, zonder nadere toelichting niet in. Het verzoek onder 2.3 sub b wordt daarom afgewezen.
1 februari 2020 volgens [verweerder] al sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
WU heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder] promovendus was en is maar welk belang zij heeft bij die verklaring – naast de afgegeven verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst er een is voor bepaalde tijd – heeft zij niet toegelicht en het hof ziet dat belang, gelet op de inzet van deze procedure, zonder nadere toelichting niet in. Het verzoek onder 2.3 sub b wordt daarom afgewezen.
4.13
Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep liggen, nu de kantonrechter het primaire verzoek van [verweerder] heeft toegewezen maar het hof dat afwijst, de subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken van [verweerder] (in eerste aanleg) nog voor.
[verweerder] heeft subsidiair verzocht om de gedeeltelijke opzegging van 1 januari 2021 dan wel 9 april 2021 tegen 1 april 2021 te vernietigen op grond van artikel 7:681 BW. Dat verzoek zal worden afgewezen omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarop artikel 7:681 BW niet van toepassing is.
[verweerder] heeft subsidiair verzocht om de gedeeltelijke opzegging van 1 januari 2021 dan wel 9 april 2021 tegen 1 april 2021 te vernietigen op grond van artikel 7:681 BW. Dat verzoek zal worden afgewezen omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarop artikel 7:681 BW niet van toepassing is.
4.14
[verweerder] heeft daarnaast subsidiair een verklaring voor recht gevraagd dat het dienstverband niet deels is geëindigd met ingang van 1 april 2021 en dat er tussen [verweerder] en WU sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 april 2022 voor 1 Fte onder gelijke arbeidsvoorwaarden. Aan dat verzoek heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat zij na 1 april 2021 1 Fte is blijven werken en dat ook uit goed werkgeverschap volgt dat het dienstverband in dezelfde omvang is voortgezet. Daarin volgt het hof [verweerder] niet. Hiervoor is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ingaande op 1 februari 2020 een overeenkomst voor bepaalde tijd was. Uit de in rov. 3.6 weergegeven emailberichten volgt dat WU [verweerder] een aanbod heeft gedaan voor een arbeidsovereenkomst per 1 april 2021 met een omvang van 0,7 Fte en dat er geen ruimte was voor een overeenkomst met een omvang van 1 Fte. Dat [verweerder] vervolgens, zoals zij zelf stelt, volledig, voor 1 Fte, haar werkzaamheden is blijven verrichten, brengt niet mee dat een arbeidsovereenkomst met een omvang van 1 Fte is overeengekomen. Evenmin doet zich de situatie voor die is beschreven in artikel 7:668 lid 4 BW. WU heeft [verweerder] immers tijdig geïnformeerd over het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 sub a BW. De verzochte verklaring voor recht en de daarop volgende nevenverzoeken zullen worden afgewezen.
4.15
Meer subsidiair heeft [verweerder] verzocht om vergoeding van de aanzegvergoeding maar dat verzoek wordt afgewezen omdat WU [verweerder] tijdig heeft geinformeerd over het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:668 lid 1 sub a BW. WU heeft erkend dat zij over 0,3 Fte de transitievergoeding verschuldigd is en omdat ter zitting door [verweerder] is erkend dat WU de transitievergoeding heeft betaald, bestaat geen reden meer om WU tot betaling daarvan te veroordelen. De verzochte schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie worden toegewezen, zonder oplegging van een dwangsom omdat daarvoor geen redelijke grond bestaat.
5.5. De slotsom
5.1
Het hoger beroep slaagt, het incidenteel hoger beroep treft geen doel.
Het hof zal [verweerder] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
Het hof zal [verweerder] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
5.2
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van WU zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 85,- voor griffierecht en op € 747,- voor salaris gemachtigde. De kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van WU zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 783,- voor griffierecht en op € 3.342,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten, tarief II in hoger beroep).
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
6.1
vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Arnhem van 18 oktober 2021 en doet opnieuw recht;
6.2
verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] tot 1 april 2021 er een voor bepaalde tijd was en is;
6.3
veroordeelt WU om aan [verweerder] een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken;
6.4 veroordeelt [verweerder] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van WU vastgesteld op € 85,- voor griffierecht en op € 747,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief;
6.4 veroordeelt [verweerder] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van WU vastgesteld op € 85,- voor griffierecht en op € 747,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief;
6.5
veroordeelt [verweerder] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van WU vastgesteld op € 783,- voor griffierecht en op € 3.342,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
6.6
wijst de overige verzoeken van [verweerder] en WU af;
6.7
verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.C.P. Giesen, A.A. van Rossum en R.J.A. Dil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2022.