ECLI:NL:GHARL:2022:3286

Uitspraak

GERECHTSHOF ARHNEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.290.656/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, 252665)

arrest van 26 april 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STIMULUS B.V.,

gevestigd te Dronten,

appellante,

bij de rechtbank: eiseres,

hierna:
Stimulus,

advocaat: mr. J. Kamphuis, die kantoor houdt te Arnhem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OMMEN,

zetelend te Ommen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de gemeente,

advocaat: mr. J.H. Meijer en mr. W.E.M. Klostermann, die kantoor houden te Zwolle.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 januari 2021 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 2 maart 2021, met grieven en producties;

- de memorie van antwoord, met producties;

- de brief van 25 mei 2021 van de zijde van Stimulus waarbij is overgelegd het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 14 december 2020;

- het tussenarrest van 8 juni 2021 waarbij een mondelinge behandeling is gelast;

- de akte overlegging nadere producties van de zijde van Stimulus van 2 maart 2022;

- de akte overlegging nadere producties van de zijde van gemeente van 14 maart 2022;
- de brieven met bijlagen van de zijde van Stimulus van 16 en 23 maart 2022.

2.2.

Op 28 maart 2022 heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Het verslag (‘proces-verbaal’) van die zitting is aan de stukken toegevoegd. Aan dat verslag zijn gehecht de (door Stimulus op 16 maart 2022 reeds toegezonden en door de gemeente ter zitting overgelegde) spreekaantekeningen van mr. Kamphuis en van mr. Meijer, die waarnam voor mr. Klostermann.

2.3.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor arrest bepaald, welke datum daarna is vervroegd.

3.Korte weergave van het geschil

3.1.

Stimulus huisvest arbeidsmigranten op haar vakantiepark. De gemeente heeft Stimulus aangeslagen voor (onder andere) de toeristenbelasting. Nadat Stimulus tegen deze aanslagen tevergeefs bezwaar en beroep heeft ingediend, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld dat zij in aanmerking komt voor een vrijstelling, omdat de gemeente forensenbelasting had moeten heffen bij de huurders, spreekt zij de gemeente thans aan uit hoofde van onrechtmatige daad. Deze belasting(en) zouden volgens haar niet verschuldigd zijn geweest voor haar huurders, als de gemeente hen op hun verblijfsadres op het vakantiepark had ingeschreven in de Basisregistratie Personen (hierna kortweg: de basisregistratie), waartoe zij ambtshalve gehouden was. De gemeente betwist dat zij hierin op enige wijze nalatig is geweest.

3.2.

De rechtbank heeft de vorderingen van Stimulus afgewezen op grond dat niet is komen vast te staan dat de gemeente nalatig zou zijn geweest ter zake van enige inschrijfverplichting van de huurders van Stimulus in de basisregistratie. Het had op de weg van Stimulus gelegen om per huurder gemotiveerd toe te lichten dat en waarom de gemeente in al die specifieke gevallen ambtshalve voor inschrijving had moeten zorgen, maar dat heeft Stimulus nagelaten.

3.3.

Het hof zal het oordeel van de rechtbank bevestigen, onder aanvulling van de motivering. Hetgeen Stimulus in hoger beroep aanvullend heeft gevorderd, zal (ook) worden afgewezen.

3.4.

Het hof zal dit oordeel hierna motiveren, door eerst een meer gedetailleerde weergave van de relevante feiten op te nemen en door daarna uit te leggen in welke zin de stellingen van Stimulus tekortschieten voor toewijzing van haar vorderingen.

4.De feiten

4.1.

Stimulus verhuurt gemeubileerde stacaravans op vakantiepark Calluna te Ommen, onder andere aan arbeidsmigranten (hierna ook wel huurders genoemd).

4.2.

In verband met het door Stimulus geboden nachtverblijf op het vakantiepark heeft

de gemeente haar op 15 juni 2016 definitieve aanslagen toeristenbelasting opgelegd over de

jaren 2013 (€ 11.799,-), 2014 (€ 14.789,-) en 2015 (€ 14.909,-).

4.3.

Stimulus heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslagen: op grond van artikel 3 van de verordening toeristenbelasting van de gemeente zou zij naar eigen zeggen zijn vrijgesteld van toeristenbelasting, omdat voor de betreffende nachtverblijven forensenbelasting zou zijn verschuldigd.

4.4.

De relevante bepalingen van de Verordening toeristenbelasting van de gemeente Ommen luiden voor de betreffende jaren als volgt:

Artikel 1 Belastbaar feit

Onder de naam 'toeristenbelasting' wordt een directe belasting geheven voor het houden van verblijf met overnachting binnen de gemeente tegen een vergoeding in welke vorm dan ook door personen die niet als ingezetene met een adres in de gemeente in de basisregistratie personen zijn ingeschreven.

Artikel 3 Vrijstellingen

De belasting wordt niet geheven voor het verblijf:

(…)

3. van degene die verblijf houdt in een gemeubileerde woning voor welk verblijf forensenbelasting is verschuldigd (…).

De relevante bepaling van de Verordening op de heffing en invordering van forensenbelasting van de gemeente Ommen luidt voor de betreffende jaren:

Artikel 2

(…)

1. Onder de naam "forensenbelasting" wordt een directe belasting geheven van de natuurlijke personen, die, zonder in de gemeente hoofdverblijf te hebben, er op meer dan 90 dagen van het belastingjaar voor zich of hun gezin een gemeubileerde woning beschikbaar houden.

2. Of iemand in de gemeente hoofdverblijf heeft, wordt naar de omstandigheden beoordeeld.

4.5.

In reactie op het (pro forma) bezwaar heeft de gemeente op 3 november 2016 onder

meer het volgende aan Stimulus geschreven:

“(…) Voor 2013, 2014 en 2015 is onderzoek gedaan of de huurders hoofdverblijf hebben in de gemeente. Na onderzoek, en zoals u zelf ook telefonisch hebt aangegeven, is gebleken dat

deze huurders wel hun hoofdverblijf hier in de gemeente hebben wanneer zij een object van u huren. Daarom is er geen belastingplicht voor de forensenbelasting. (...). Nu gebleken is dat uw huurders hier hun hoofdverblijf hebben en daarom geen belastingplicht is voor de

forensenbelasting, u niet in aanmerking kunt komen voor de vrijstelling voor de

toeristenbelasting. Op 15 maart 2016 heb ik telefonisch contact met u gehad. Naar aanleiding daarvan heb ik u op 22 maart 2016 een email gezonden om u te informeren over de forensen- en toeristenbelasting. Als bijlage zend ik u de overzichten mee voor de onderbouwing van de aanslagen toeristenbelasting 2013, 2014 en 2015. (…)”

4.6.

Naar aanleiding van deze brief heeft de toenmalige advocaat van Stimulus de

gemeente in een brief van 21 november 2016 verzocht/gesommeerd om de huurders die hun hoofdverblijf in de gemeente hebben, met terugwerkende kracht, in te schrijven in haar basisregistratie.

4.7.

Op 2 december 2016 heeft de gemeente schriftelijk aan de toenmalige

advocaat van Stimulus laten weten dat inschrijving met terugwerkende kracht niet mogelijk is. Daarnaast heeft de gemeente in dezelfde brief aangegeven dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor (ambtshalve) inschrijving van de huurders in haar basisregistratie:

“(…) Verder verzoekt u om de personen in te schrijven die hun hoofdverblijf hadden en hebben op vakantiepark Calluna n.a.v. artikel 2.4 lid 2 van de Wet BRP.

Niet alleen dit artikel is van toepassing bij een inschrijving. Betrokken personen moeten aan de voorwaarden voor inschrijving voldoen voor inschrijving in de BRP.

Volgens genoemd artikel 2.4 lid 2 van de Wet BRP moet er een aangifte zijn van betrokken personen. Deze zal er dus alsnog moeten komen. De datum binnenkomst is dan de datum inschrijving.

Dan kan per individueel geval bekeken worden of aan de voorwaarden voor inschrijving in de BRP voldaan is.

Verder is het van belang dat volgens artikel 2.4 lid 1 van de Wet BRP iemand rechtmatig verblijf geniet, nog niet in de BRP staat ingeschreven en ten minste gedurende een half jaar twee derde van de tijd in Nederland verblijf zal houden.

Ook moet volgens artikel 2.4 lid 3 van de Wet BRP de identiteit van de betrokkene deugdelijk worden vastgesteld.

Als personen al ingeschreven staan in een andere Nederlandse gemeente is ook het aantreffen op het park niet voldoende voor inschrijving in de BRP. Ook hier moet als er geen aangifte komt van betrokken personen zelf volgens artikel 2.20 lid 4 de identiteit deugdelijk worden vastgesteld. Ook moet er dan gedegen onderzoek plaats vinden of betrokkene hier permanent woont.

Het woonadres van iemand is namelijk volgens artikel 1.1 van de wet BRP het adres waar een betrokkene woont of bij meerdere adressen de meeste malen zal overnachten gedurende een halfjaar.

Omdat niet aan deze voorwaarden is voldaan kan ik niet tot ambtshalve inschrijving overgaan. (…)”

4.8.

Stimulus is bij de bestuursrechter in (hoger) beroep gegaan tegen de afwijzing van

het verzoek door de gemeente. De Raad van State heeft in zijn uitspraak van 20 november 2019 dat beroep ongegrond verklaard, omdat het niet mogelijk is personen met terugwerkende kracht in te schrijven in de basisregistratie.

4.9.

Min of meer gelijktijdig heeft Stimulus de aanslagen toeristenbelasting over 2013, 2014 en 2015 zonder succes aangevochten tot en met de hoogste belastingrechter. Kort gezegd heeft het gerechtshof (na een tussenarrest van 25 september 2018) bij eindarrest van 30 april 2019 geoordeeld dat Stimulus geen nadere gegevens heeft verstrekt op grond waarvan kan worden beoordeeld waar haar huurders hoofdverblijf hebben, dat de forensenvrijstelling niet van toepassing is en Stimulus derhalve terecht is aangeslagen voor de toeristenbelasting. De Hoge Raad heeft dit oordeel bij arrest van 10 april 2020 in stand gelaten.

4.10.

Op 29 juni 2019 heeft de gemeente Stimulus aanslagen in de toeristenbelasting opgelegd over de jaren 2016 (€ 6.744,-), 2017 (€ 6.962,-) en 2018 (8.620,-).

4.11.

In een brief van 27 mei 2020 heeft Stimulus ook tegen deze aanslagen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 16 december 2020 heeft de gemeente het bezwaar van Stimulus gegrond verklaard en de drie aanslagen verminderd. Stimulus heeft tegen deze uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de bestuursrechter. De rechtbank heeft dit beroep bij uitspraak van 26 juli 2021 ongegrond verklaard. Stimulus is ook van deze uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gegaan. Dat hoger beroep is in behandeling bij de afdeling belastingrecht van dit hof.

5.De gewijzigde vordering in hoger beroep

5.1.

Stimulus vordert in hoger beroep – samengevat – dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat het hof:

- Voor recht verklaart dat de gemeente Ommen aansprakelijk is voor de geleden schade van Stimulus, bestaande uit de betaalde toeristenbelasting, rioolrechten en zuiveringsheffing over de periode 2013, 2014 en 2015 en de in dat verband gemaakte juridische kosten, én de toeristenbelasting, rioolrechten en zuiveringsheffing en de in dat verband te maken juridische kosten die Stimulus in de toekomst eventueel dient te betalen als gevolg van niet ambtshalve inschrijven van de huurders door de gemeente Ommen in de basisregistratie personen voor zover uit onderzoek van de gemeente Ommen zou blijken dat de betreffende huurders wel hoofdverblijf in het gehuurde hebben voor de heffing forensenbelasting en/of toeristenbelasting;

- De gemeente Ommen veroordeelt tot vergoeding van de door Stimulus als gevolg van voormelde aansprakelijkheid geleden schade bestaande uit de betaalde toeristenbelasting, rioolrechten en zuiveringsheffing over de periode 2013, 2014 en 2015 en de in dat verband gemaakte juridische kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- De gemeente Ommen veroordeelt tot vergoeding van de schade voortvloeiend uit voormelde aansprakelijkheid bestaande uit opgelegde aanslagen toeristenbelasting, rioolrechten en zuiveringsheffing over de periode 2016, 2017 en 2018 en de in dat verband gemaakte en nog te maken juridische kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- De gemeente Ommen veroordeelt tot vergoeding van toekomstige schade als gevolg van het niet inschrijven van huurders in de basisregistratie personen voor zover uit onderzoek van de gemeente Ommen zou blijken dat de betreffende huurders wel hoofdverblijf in het gehuurde hebben voor de heffing forensenbelasting en/of toeristenbelasting, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- De gemeente Ommen veroordeelt in de proces- en nakosten, vermeerderd met rente.

5.2.

Met deze vordering heeft Stimulus haar oorspronkelijke vorderingen gewijzigd door naast vergoeding van schade bestaande uit de betaalde toeristenbelasting en mogelijk in de toekomst te betalen aanslagen toeristenbelasting, tevens aanspraak te maken op vergoeding van de reeds betaalde en mogelijk in de toekomst te betalen aanslagen rioolrechten en zuiveringsheffing alsmede de tot op heden gemaakte juridische kosten.

5.3.

De gemeente heeft geen formeel bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. Het hof ziet ook geen reden de wijziging van eis ambtshalve op processuele gronden buiten beschouwing te laten en zal dan ook beslissen op de gewijzigde eis. De inhoudelijke bezwaren van de gemeente tegen de eisvermeerdering komen slechts aan bod bij de beoordeling indien het hof toekomt aan de vorderingen in zoverre.

6.De beoordeling

6.1.

Onder aanvoering van dertien grieven is Stimulus van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Met inachtneming van de reikwijdte van deze grieven, zal het hof opnieuw beoordelen of Stimulus’ stellingen haar vorderingen kunnen dragen. Voordat het hof tot die beoordeling overgaat, volgt hierna een plaatsbepaling van deze civielrechtelijke procedure ten opzichte van de bestuursrechtelijke rechtsgangen die reeds zijn doorlopen door, dan wel nog aan de orde zijn tussen, Stimulus en de gemeente.

Formele rechtskracht

6.2.

Het hof stelt voorop dat het als civiele rechter niet kan treden in de beoordeling van de geldigheid van een overheidsbesluit wanneer er een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan en deze ofwel niet is gevolgd ofwel vergeefs is gevolgd, behoudends klemmende bezwaren door bijkomende omstandigheden op grond waarvan een uitzondering moet worden gemaakt.^[1]

Deze kwestie van de formele rechtskracht is in een procedure voor de burgerlijke rechter evenwel alleen van belang als daar specifiek een beroep op is gedaan.^[2]

6.3.

Ten aanzien van de onherroepelijke aanslagen toeristenbelasting over de jaren 2013 tot en met 2015 heeft de gemeente aangevoerd dat in deze civiele procedure van de juistheid van deze aanslagen moet worden uitgegaan, niet alleen met betrekking tot de inhoud maar ook de wijze van totstandkoming ervan. Met betrekking tot de aanslagen over de periode 2016 tot en met 2018, heeft de gemeente eveneens een beroep gedaan op de exclusiviteit van de bestuursrechtelijke rechtsgang.

6.4.

Het hof gaat daarom om te beginnen uit van de inhoudelijke juistheid van de aanslagen toeristenbelasting over de jaren 2013 tot en met 2015, aangezien deze de toets van de (hoogste) belastingrechter (de Hoge Raad) hebben doorstaan. Die procedures betroffen kort gezegd steeds de vraag of Stimulus terecht is aangeslagen voor de toeristenbelasting over voormelde jaren dan wel of sprake was van de forensenvrijstelling. Voor zover Stimulus met haar grieven heeft beoogd die beoordeling in deze procedure opnieuw aan het hof voor te leggen, slagen deze, gelet op de formele rechtskracht, niet. Daaruit volgt dat het hof evenmin toekomt aan beoordeling van de vraag of Stimulus erop mocht vertrouwen dat de gemeente Ommen, na de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 8 mei 2013 geen nieuwe aanslagen toeristenbelasting meer aan haar zou opleggen, nu ook deze vraag al is beantwoord in de procedures bij de belastingrechter.^[3]Het hof zal evenmin treden in een beoordeling van de aanslagen voor de toeristenbelasting over de jaren 2016 tot en met 2018, nu deze - op dit moment in hoger beroep - ter beoordeling liggen bij de belastingrechter.

6.5.

Voor een beoordeling van de juistheid van de (wijze van totstandkoming en de) inhoud van de aanslagen toeristenbelasting is evenwel mede van belang de vraag van inschrijving in het basisregister. Ingeval een huurder die verblijft in het gehuurde op dat adres is ingeschreven, kan de verhuurder immers niet worden aangeslagen voor de toeristenbelasting. Het al dan niet voldoen aan de ambtshalve inschrijfplicht door de gemeente op grond van artikel 2.4 van de Wet op de Basisregistratie Personen (hierna: de Wet BRP) is daarom rechtstreeks van belang voor de vraag of aangeslagen kan worden voor de toeristenbelasting.

6.6.

Wat deze ambtshalve inschrijfplicht betreft heeft de (hoogste) bestuursrechter (de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State), gelet op de beperkte reikwijdte van het verzoek van Stimulus, geoordeeld dat het niet mogelijk is om personen met terugwerkende kracht in te schrijven. De Afdeling bestuursrechtspraak concludeerde daarom dat de gemeente het verzoek daartoe van Stimulus, ten aanzien van haar huurders die in de jaren 2013, 2014 en 2015 in het vakantiepark hoofdverblijf zouden hebben gehad, terecht heeft afgewezen. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft hiermee slechts de onmogelijkheid van inschrijving met terugwerkende kracht geadresseerd, zonder beoordeling of met het oog op de toekomst inhoudelijk is voldaan aan de vereisten voor ambtshalve inschrijfplicht op grond van artikel 2.4 lid 2 van de Wet BRP.

6.7.

Hoewel de gemeente zich in deze civiele procedure bij de rechtbank heeft beroepen op het feit dat Stimulus een bestuursrechtelijke marsroute ter beschikking stond en voor de toekomst nog staat, zodat beantwoording van de vraag of de gemeente een ambtshalve verplichting tot inschrijving heeft verzaakt, is voorbehouden aan de bestuursrechter, heeft de gemeente tijdens de mondelinge behandeling in hoger het hof uitdrukkelijk gevraagd uitspraak te doen in deze voor haar principiële kwestie ter zake van de ambtshalve inschrijfplicht ex artikel 2.4 van de Wet BRP.

6.8.

Het hof zal, gelet op dit uitdrukkelijke beroep van de gemeente, dan ook treden in de beoordeling van die kwestie in het kader van hetgeen Stimulus aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd.

Schending ambtshalve inschrijfplicht ex artikel 2.4 van de Wet BRP?

6.9.

Stimulus doet haar vorderingen in deze procedure in de kern beschouwd steunen op de stelling dat, indien uit onderzoek van de heffingsambtenaar is gebleken dat sprake is van ‘hoofdverblijf’, de gemeente ambtshalve verplicht is – zonder dat daartoe enig (handhavings)verzoek is gedaan – huurders van Stimulus’ recreatiewoningen in te schrijven in de basisregistratie. Door dit na te laten, dan wel geen nader ambtshalve onderzoek te doen ter zake deze ambtshalve inschrijfplicht, zou de gemeente de wettelijke verplichting van artikel 2.4, tweede lid, van de Wet BRP, respectievelijk een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, hebben geschonden en derhalve onrechtmatig hebben gehandeld jegens Stimulus, die daardoor schade heeft geleden (en mogelijk zal lijden) in de vorm van onterecht opgelegde toeristenbelasting, rioolrechten en zuiveringsheffing, alsmede de in dat verband te maken juridische kosten.

6.10.

Stimulus heeft zich bij de uitwerking van deze tweeledige grondslag in hoger beroep geconcentreerd op de stelling dat de gemeente door schending van artikel 2.4, tweede lid, van de Wet BRP onrechtmatig heeft gehandeld jegens Stimulus. Het hof zal daarom hierna het zwaartepunt van de beoordeling plaatsen in die sleutel.

6.11.

Artikel 2.4 van de Wet BRP luidt als volgt:

1.
Op grond van zijn aangifte van verblijf en adres wordt degene die rechtmatig verblijf geniet, niet in de basisregistratie is ingeschreven en naar redelijke verwachting gedurende een half jaar ten minste twee derde van de tijd in Nederland verblijf zal houden, ingeschreven in de basisregistratie door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waar hij zijn adres heeft.

2.
Indien een persoon als bedoeld in het eerste lid in gebreke is met het doen van aangifte, draagt het college ambtshalve zorg voor de inschrijving. Het college van burgemeester en wethouders is bevoegd de betrokkene alsnog op grond van zijn aangifte in te schrijven, indien de aangifte na afloop van de aangiftetermijn geschiedt.

3.
Inschrijving geschiedt niet dan nadat de identiteit van de betrokkene deugdelijk is vastgesteld.

6.12.

Het hof overweegt dat de ambtshalve verplichting zoals neergelegd in het tweede lid, gezien de formulering van het eerste lid, van artikel 2.4 van de wet BRP slechts geldt ten aanzien van een persoon die niet (elders) in de basisregistratie staat ingeschreven en ten aanzien van wie door de gemeente is vastgesteld dat hij/zij 1) rechtmatig verblijf geniet en 2) naar redelijke verwachting gedurende een half jaar ten minste twee derde van de tijd in Nederland verblijf zal houden.

6.13.

De vaststelling van met name deze twee vereisten (‘rechtmatig verblijf’ en ‘naar redelijke verwachting’) vereist onderzoek. Dat kan plaatsvinden naar aanleiding van een voldoende concreet bepaald (handhavings)verzoek – hier niet aan de orde voor de betreffende jaren 2013 tot en met 2018 – dan wel na ambtshalve onderzoek door de gemeente.

6.14.

Uit de wetsgeschiedenis^[4]van voornoemd artikel volgt dat het vereiste van rechtmatig verblijf in Nederland geen betrekking heeft op (vragen zoals met betrekking tot) de rechtmatigheid van permanente bewoning op het vakantiepark, maar - kort gezegd - op de verblijfsstatus van de huurder in Nederland. Voorts dient sprake te zijn van een redelijke verwachting ten aanzien van het verblijf, op grond waarvan inschrijving plaatsvindt met het oog op de toekomst. Een verblijf in het verleden kan wel een indicatie geven of er sprake is van een redelijke verwachting van het verblijf in de toekomst. Deze redelijke verwachting van het college van burgemeester en wethouders zal moeten worden gegrond op een geheel van omstandigheden.

6.15.

Stimulus stelt dat de gemeente na de politiecontrole in 2015 die mede zag op de rechtmatigheid van het verblijf van huurders ter plaatse, dan wel op grond dat de gemeente in haar brief van 3 november 2016 zélf spreekt van onderzoek, tot ambtshalve inschrijving had moeten overgaan.

6.16.

De gemeente heeft tegen deze stellingen van Stimulus ingebracht dat het (politie)onderzoek in 2015 plaatsvond met het oog op de opsporing van strafbare feiten. De afdeling burgerzaken van de gemeente was daarbij niet betrokken en er is daarbij dan ook niet gecontroleerd of deze huurders al dan niet voldeden aan de vereisten om een ambtshalve inschrijfplicht ex artikel 2.4 lid 2 van de Wet BRP in het leven te doen roepen. Een dergelijke actieve rechtsplicht tot nader onderzoek bestaat ook niet. Met betrekking tot de brief van 3 november 2016 heeft de gemeente aangevoerd dat het enkele feit dat sprake is van ‘hoofdverblijf’ in de zin van de toeristenbelasting – en derhalve de forensenvrijstelling niet van toepassing is – nog niet betekent dat een ambtshalve inschrijfverplichting op grond van voornoemd artikel 2.4 in het leven is geroepen.

6.17.

De stellingen van Stimulus zijn (mede) in het licht van deze betwisting ontoereikend om te kunnen concluderen dat een ambtshalve inschrijfplicht op enig moment aan de orde is geweest.

6.18.

Stimulus kan weliswaar worden toegegeven dat de gemeente met voormelde brief van 3 november 2016 enige verwarring wekt door de passage dat “
[n]a onderzoek, en zoals u zelf ook telefonisch hebt aangegeven, is gebleken dat deze huurders wel hun hoofdverblijf hier in de gemeente hebben wanneer zij een object van u huren”, maar de gemeente heeft gemotiveerd uiteengezet dat die zinsnede moet worden beschouwd in de context van het onderwerp van die brief, te weten de vraag of toeristenbelasting is verschuldigd ofwel dat de forensenvrijstelling van toepassing is en zij met de brief dus niet het oog had op (het toepassingsbereik van) artikel 2.4 van de Wet BRP. De gemeente heeft
- onvoldoende weersproken - uiteengezet dat hoofdverblijf (gedurende enige tijd) nog niet betekent dat er ook een inschrijfplicht ex art. 2.4 lid 2 BRP is. Daarvoor gelden immers meerdere vereisten. Of aan al die vereisten is voldaan, kan de gemeente niet beoordelen zonder per huurder gespecificeerde gegevens, waarover zij niet beschikt.

6.19.

Tijdens de mondelinge behandeling is van de zijde van Stimulus aangegeven en in zoverre erkend dat de informatie die de gemeente ten behoeve van de heffingsambtenaar uitvroeg, steeds zag op de vraag of de forensenvrijstelling van toepassing was en dat die informatie door haar telkens achteraf is verstrekt. Zo ook de informatie aan de hand waarvan de gemeente de bijlage van de brief van 3 november 2016 heeft opgesteld. Daarbij komt dat Stimulus aan het slot van de memorie van grieven ook zelf heeft gesteld dat het onderzoek door de heffingsambtenaar, leidend tot de brief van 3 november 2016, slechts is gebaseerd op gegevens van Stimulus, waaruit niet kon worden afgeleid dat en hoe lang de verschillende huurders in de woningen hadden verbleven, zodat de heffingsambtenaar niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat de bewoners hoofdverblijf hadden in het gehuurde. Reeds om die reden kan haar stelling dat de gemeente haar ambtshalve inschrijfplicht heeft verzaakt, niet slagen. Voor zover Stimulus met deze stelling heeft beoogd een nadere onderbouwing te geven van haar standpunt dat de gemeente ten onrechte toeristenbelasting heeft geheven, nu zij aanspraak kon maken op de vrijstelling voor forensenbelasting, kan haar dit niet baten vanwege het hiervoor genoemde beginsel van formele rechtskracht.

6.20.

Stimulus had aan de zojuist aangehaalde passage uit de brief van 3 november 2016 dan ook niet de verwachting mogen (blijven) ontlenen dat een ambtshalve inschrijfplicht aan de orde was op de enkele grond dat het verblijf in de achterliggende periode werd gekwalificeerd als ‘hoofdverblijf’ van het gehuurde in de context van de toeristen- en/of forensenbelasting.

6.21.

Dat de concrete voorwaarden (van ‘rechtmatig verblijf’ en ‘redelijke verwachting’) ten aanzien van Stimulus’ individuele (onder)huurders door onderzoek zouden zijn vastgesteld, is in het licht van voorgaande gemotiveerde betwisting, de eigen stelling van Stimulus en tegen de achtergrond van de vereisten van artikel 2.4 van de Wet BRP dan ook onvoldoende gesteld, laat staan voldoende onderbouwd.

6.22.

Door te volharden in haar stelling dat de gemeente nalatig is geweest ter zake van de ambtshalve inschrijfplicht, heeft Stimulus de inhoud en reikwijdte van artikel 2.4 van de Wet BRP dus miskend, de voor interpretatie vatbare communicatie door de gemeente in haar brief van 3 november 2016 ten spijt. Van enige schending door de gemeente van voornoemde wettelijke verplichting is niet gebleken.

Schending ongeschreven zorgvuldigheidsnorm?

6.23.

Waar Stimulus dan nog stelt dat zij na de politiecontrole in 2015 evenwel mocht verwachten dat de gemeente nader onderzoek zou verrichten naar de vraag of de vereisten voor ambtshalve inschrijving zich voordeden ten aanzien van aangetroffen huurders die geen recreanten bleken te zijn, miskent zij dat een dergelijke rechtsplicht tot ambtshalve nader onderzoek simpelweg niet bestaat.^[5]Voor zover Stimulus in hoger beroep nog heeft bedoeld te stellen dat de gemeente in dit verband onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Stimulus en daarmee een ongeschreven onzorgvuldigheidsnorm zou hebben geschonden, stuit die stelling derhalve reeds af op gebrek aan rechtsgrond. Onder verwijzing naar de memorie van toelichting van de Wet BRP (33 219/3) heeft de gemeente op goede gronden gemotiveerd weersproken dat de verplichting tot ambtshalve inschrijving is bedoeld voor bescherming van dat belang.

Stimulus’ stelling ten slotte dat de gemeente ambtshalve nader onderzoek had moeten doen naar aanleiding van de door haar aan de brief van 3 november 2016 (als bijlage; d.i. productie 13) ten grondslag gelegde informatie, gaat om dezelfde reden niet op.

6.24.

Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van toekomstige schade als gevolg van het niet inschrijven van huurders in de basisregistratie, nader op te maken bij staat, merkt het hof tot slot op dat Stimulus blijkens de nagekomen stukken op 4 augustus 2021 een verzoek heeft gedaan tot inschrijving van een negental personen, dat - na herformulering door de Commissie Bezwaarschriften op 14 december 2021 - door de gemeente is aangemerkt als handhavingsverzoek per laatstgenoemde datum. Dat verzoek is nu derhalve onderwerp van een bestuursrechtelijke rechtsgang en ligt om die reden niet bij het hof ter beoordeling voor.

Conclusie

6.25.

Nu haar stellingen het door haar gevorderde niet kunnen dragen, gaat het hof aan het bewijsaanbod van Stimulus voorbij en behoeven haar grieven geen (verdere) inhoudelijke bespreking.

6.26.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en Stimulus als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten, die aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 2.106,- aan griffierecht en op € 2.228,- (2 punten, tarief II) wegens salaris van haar advocaat, alsmede in de nakosten. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

7.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van
27 januari 2021;

veroordeelt Stimulus in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Ommen vastgesteld op € 2.106,- wegens griffierecht en op € 2.228,- voor salaris van haar advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, alsmede in de nakosten ad € 157,- indien geen betekening plaatsvindt en verhoogd met € 82,- indien wel betekening plaatsvindt, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, M.M.A. Wind en M.M. Lorist, en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.