ECLI:NL:GHARL:2022:3246

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.285.169

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: C/05/359619)

arrest van 26 april 2022

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante]

beiden wonende te [woonplaats1] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna: [appellant] c.s. (in mannelijk enkelvoud)

advocaat: mr. M.R. van Buiten,

tegen:

[geïntimeerde], handelend onder de naam [naam1] ,

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J. van der Vinne.

1.Kern van de zaak en de beslissing

1.1

[appellant] c.s. heeft in 2016 [geïntimeerde] opdracht gegeven een huis te bouwen, tegen betaling in termijnen. [geïntimeerde] heeft tijdens de bouw facturen voor de termijnen gestuurd. [appellant] c.s. heeft verschillende facturen onbetaald gelaten. [geïntimeerde] heeft na verloop van tijd de bouw stilgelegd en zich op een retentierecht beroepen. [geïntimeerde] vordert betaling van de termijnen en van kosten wegens het stilleggen en afsluiten van de bouwplaats. [appellant] c.s. heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] niet vooraf een verzoek tot opneming deed, dat er gebreken in het werk zijn en dat de opleverdatum niet is gehaald. Het hof bekrachtigt het oordeel van de rechtbank dat [appellant] c.s. de termijnen moet betalen. Over de kosten wegens het stilleggen en afsluiten van de bouwplaats komt het hof tot een ander oordeel dan de rechtbank: [geïntimeerde] krijgt gelegenheid bewijs van die kosten te leveren.

1.2

Hierna legt het hof zijn oordeel uit. Eerst vermeldt het hof nog wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd.

2.Het procesverloop tot nu toe

2.1

Het hof heeft op 26 oktober 2021 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het procesverloop tot dan toe beschreven en een zitting aangekondigd.

2.2

Op 16 februari 2022 heeft de zitting plaatsgevonden. Partijen en hun advocaten hebben de zaak toegelicht. Van de zitting is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan partijen is opgestuurd. Aan het eind van de zitting heeft het hof op verzoek van partijen de zaak aangehouden en verwezen naar de rol van 15 maart 2022 voor doorhaling of arrest. Partijen hebben geen minnelijke regeling getroffen en hebben vervolgens arrest gevraagd.

3.De beoordeling in hoger beroep

3.1

[geïntimeerde] heeft in juli 2016 op verzoek van de architect van [appellant] c.s. een raambegroting opgesteld voor de bouw van een woonhuis in [woonplaats1] . [appellant] c.s. heeft die raambegroting goedgekeurd. In september 2016 is [geïntimeerde] begonnen met de bouw. Op 31 januari 2017 hebben partijen een schriftelijke overeenkomst tot aanneming van werk gesloten (hierna: de overeenkomst). Op de overeenkomst zijn de UAV 2012 van toepassing. De aanneemsom bedraagt € 289.691,78 exclusief btw ofwel € 350.527,05 inclusief btw. Dit bedrag moest betaald worden in vijftien termijnen. Artikel 7 van de overeenkomst vermeldt daarover:

"
7. Betaling van de aanneemsom vindt plaats in de volgende termijnen:

• 1e termijn van € 30.000,-- excl. BTW

• 2e termijn van € 20.000,-- excl. BTW

• 11 termijnen van € 20.000,-- excl. BTW

• 14e termijn van € 10.000,-- excl. BTW

• 1 slottermijn van € 9.691,78 excl. BTW

• de verrekening van meer- en minderwerken

De verrekening van meer- en minderwerk zal plaatsvinden volgens het financiële overzicht."

3.2

De overeenkomst bepaalt niet op welk moment de termijnfacturen verstuurd zouden worden. Op grond van artikel 8 van de overeenkomst bedraagt de betaaltermijn veertien dagen na factuurdatum en is [geïntimeerde] bij het achterwege blijven van (tijdige) betaling gerechtigd het werk stil te leggen. Bij de toezending van de overeenkomst op 31 januari 2017 heeft [appellant] c.s. [geïntimeerde] in een e-mail onder meer het volgende geschreven: “
Als een betaaltermijn verschijnt laat je ons dat weten. Wij kunnen dan het uitgevoerde gedeelte van het werk van de betreffende termijn opnemen. Als het dan goed is kan de factuur aan ons verstrekt worden en betalen wij (ik heb gezien dat dit ook min of meer zo in de UAV 2012 staat).” In de UAV 2012 staat hierover:
“§40. Betaling(…)2.Indien de aannemer volgens de overeenkomst recht heeft op betaling in termijnen, heeft met het oog op het verschijnen van een betalingstermijn opneming van het uitgevoerde gedeelte van het werk plaats.(…)4.Geschiedt de opneming, bedoeld in het tweede lid, niet binnen acht dagen nadat de aannemer daarom heeft verzocht, dan kan de aannemer schriftelijk een nieuwe aanvrage tot de directie richten, met verzoek binnen vier dagen tot opneming over te gaan. Voldoet de directie niet aan dit verzoek, dan wordt de opneming geacht te zijn geschied en wordt het door de aannemer in zijn verzoek opgegeven termijnbedrag uitbetaald overeenkomstig het in het zesde lid bepaalde.”

3.3

Over de oplevering bepaalt de overeenkomst (artikel 9): “
De datum van oplevering volgens planning 19 mei 2017, behoudens de invloed van het weer (zg. onwerkbaar weer). (is inmiddels 7 dagen onwerkbaar weer sinds de start van de werkzaamheden)”.

3.4

[geïntimeerde] heeft in totaal twaalf termijnen aan [appellant] c.s. gefactureerd (waarbij bij termijn 4 een bedrag van € 1.297,92 exclusief btw ofwel € 1.570,48 inclusief btw is gecrediteerd wegens minderwerk). [appellant] c.s. heeft de eerste vier termijnen betaald. De vijfde termijn heeft hij grotendeels betaald (op € 150 exclusief btw ofwel € 181,50 inclusief btw na). In totaal heeft [appellant] c.s. dus € 108.552,08 exclusief btw ofwel € 131.248,02 inclusief btw betaald (110.000 (= termijnen 1 tot en met 5) -/- 1.297,92 -/- 150 (excl. btw) ofwel 133.000 -/- 1.570,48 -/- 181,50 (incl. btw)). [appellant] c.s. heeft (van de 12 ontvangen facturen) de zesde tot en met de twaalfde termijn niet betaald. In totaal is een bedrag van € 140.150 exclusief btw ofwel € 169.581,50 inclusief btw onbetaald gebleven.

3.5

[appellant] c.s. heeft meermaals geprotesteerd tegen de facturen, kort gezegd omdat volgens hem door [geïntimeerde] geen verzoek tot opneming is gedaan en de stand van het werk volgens [appellant] c.s. de facturen niet rechtvaardigt. Hierover, en over de voortgang van het werk, de datum van oplevering en beweerdelijke tekortkomingen van [geïntimeerde] is door partijen uitvoerig gecorrespondeerd. Ondertussen heeft [geïntimeerde] verder gebouwd aan het huis.

3.6

De in het contract genoemde datum voor oplevering (19 mei 2017) is niet gehaald. [geïntimeerde] heeft [appellant] c.s. bij brief van 7 september 2017 bericht dat hij zijn werkzaamheden opschort, zijn retentierecht inroept en [appellant] c.s. geen toegang meer verleent tot de bouwplaats totdat [appellant] c.s. de openstaande facturen betaalt. De bouwplaats is vervolgens door [geïntimeerde] met hekken afgesloten. Overleg tussen partijen heeft niet tot een oplossing geleid. Op 5 april 2018 heeft [geïntimeerde] een eindafrekening ter hoogte van € 10.542,26 exclusief btw ofwel € 12.756,13 inclusief btw aan [appellant] c.s. gestuurd. De 13e en 14e termijn en de slottermijn zijn niet gefactureerd. [geïntimeerde] heeft conservatoir beslag gelegd op de huidige woning van [appellant] c.s. Het woonhuis in [woonplaats1] is niet afgebouwd. De bouwplaats is nog steeds met hekken afgesloten.

3.7

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellant] c.s. tot betaling van (i) € 182.337,63, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf, kort gezegd, de vervaldata van de facturen en vermeerderd met de contractuele rente van 2% over het gehele bedrag vanaf 26 oktober 2017, tot aan de dag der algehele voldoening; (ii) € 16.483,79 en voorts € 307,52 per week vanaf 1 juli 2018 in verband met, kort gezegd, kosten voor bouwplaatsvoorzieningen en de afsluiting van de bouwplaats met bouwhekken; en (iii) buitengerechtelijke kosten van € 2.598,38.

3.8

[appellant] c.s. heeft de vorderingen betwist. In reconventie heeft [appellant] c.s. in eerste aanleg gevorderd (i) ontbinding van de overeenkomst; (ii) toegang tot de bouwplaats en staking van de uitoefening van het retentierecht; (iii) opheffing van het gelegde conservatoire beslag; (iv) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] een boete van € 60 per dag verschuldigd is wegens te late oplevering vanaf 20 mei 2017; (v) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is en veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat; en (vi) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 100.000 als voorschot op de boete en schadevergoeding. [appellant] c.s. hebben daarnaast gevorderd dat [geïntimeerde] in de proceskosten wordt veroordeeld.

3.9

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 april 2019 een deskundige benoemd. De deskundige is verzocht te rapporteren over onder meer de vragen in hoeverre het overeengekomen werk is uitgevoerd, welk bedrag het uitgevoerde werk vertegenwoordigt en welk bedrag het uitgevoerde werk op 7 september 2017 vertegenwoordigde en of sprake is van gebreken in het werk en wat de kosten van herstel daarvan zijn. De deskundige heeft op 12 september 2019 zijn rapport (hierna: het deskundigenbericht) uitgebracht. Bij vonnis van 16 september 2020 heeft de rechtbank [appellant] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van (i) een bedrag van € 169.581,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 september 2017 en de contractuele rente van 2% vanaf 26 oktober 2017; (ii) € 16.483,79, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 20 juli 2018; (iii) € 307,52 per week vanaf 1 juli 2018 tot en met de dag dat aan het vonnis is voldaan; en (iv) € 2.598,38 aan buitengerechtelijke kosten. De vorderingen van [appellant] c.s. in reconventie zijn afgewezen.

3.1

[appellant] c.s. heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 16 september 2020 en de daaraan voorafgaand gewezen tussenvonnissen. De grieven, die echter alleen gericht zijn tegen het vonnis van 16 september 2020, spitsen zich toe op de waarde die toegekend kan worden aan het deskundigenbericht en het beroep van [appellant] c.s. op verschillende tekortkomingen van [geïntimeerde] . Die tekortkomingen heeft [appellant] c.s. zowel ten grondslag gelegd aan zijn verweer tegen de vordering tot nakoming van [geïntimeerde] (het beroep op opschorting) als aan zijn vordering tot ontbinding van de overeenkomst en zijn vordering tot schadevergoeding. De gestelde tekortkomingen betreffen onder meer de gang van zaken rond de verzending van facturen zonder voorafgaand verzoek tot opneming van het werk, de termijn van oplevering en de gestelde gebreken in het werk. De grieven richten zich verder tegen het oordeel over de verschuldigdheid van de facturen in verband met de stand van het werk, het oordeel over de aanvullende kosten in verband met het stilleggen van het werk en afsluiting van de bouwplaats en tegen de toegewezen buitengerechtelijke kosten. Deze onderwerpen (het deskundigenbericht; de gang van zaken rond de verzending van facturen en de opneming van het werk; de termijn van oplevering; de gestelde gebreken in het werk; de verschuldigdheid van de facturen in verband met de stand van het werk; de kosten van de bouwplaats en de buitengerechtelijke kosten) komen hierna een voor een aan de orde.

Het deskundigenbericht

3.11

Het deskundigenbericht vermeldt dat de deskundige bij de beoordeling van de kwaliteit van het werk de lijst van 28 punten (gebreken) heeft gevolgd die de rechtbank aan de deskundige heeft verzonden. Naar aanleiding van de opmerking van [appellant] c.s. op het concept-rapport dat die lijst niet compleet is en er meer gebreken zijn, heeft de deskundige opgemerkt dat hij wel degelijk verder heeft gecontroleerd dan deze lijst en dat hij bij zijn vaststelling over de kwaliteit van het werk blijft. De deskundige heeft zes gebreken vastgesteld (waarvan één een witte uitslag betreft die volgens de deskundige vanzelf wegtrekt) en overigens opgemerkt dat een aantal punten nog moet worden uitgevoerd omdat het werk nog niet gereed is. De kosten van herstel van de (resterende vijf) gebreken raamt de deskundige op € 1.273. Over de kwaliteit van het uitgevoerde werk schrijft de deskundige dat afgezien van de geconstateerde gebreken “
en de fase waarin het werk zich thans bevindt (bijna ruwbouw gereed) (…) aan het onderhavige project deugdelijk werk is verricht en geleverd.”

3.12

De deskundige heeft op de vragen in hoeverre het overeengekomen werk is uitgevoerd en welk bedrag het uitgevoerde werk vertegenwoordigt, geantwoord dat de aanneemsom € 289.691,78 bedraagt, dat het deel van het werk dat nog uitgevoerd of hersteld moet worden € 52.085,86 bedraagt (inclusief de eerdergenoemde € 1.273 aan gebreken), zodat de waarde van het uitgevoerde werk € 237.605,92 (exclusief btw) bedraagt. Dat is de waarde per de datum van het deskundigenbericht maar ook per 7 september 2017, aldus de deskundige. Bij deze waardering heeft de deskundige niet de waarde van de binnen- en buitendeuren meegenomen, die op het moment van zijn onderzoek niet aanwezig waren. [geïntimeerde] heeft verklaard dat die deuren gemonteerd waren maar dat hij deze heeft verwijderd om te voorkomen dat die zouden beschadigen in een niet afgebouwd huis (omdat het klimaat in de niet afgebouwde woning niet goed was voor de deuren). Tussen partijen staat vast dat die deuren door [geïntimeerde] in opslag worden gehouden. [geïntimeerde] heeft ter zitting verklaard dat deze deuren na betaling voor [appellant] c.s. zijn. [geïntimeerde] heeft verder verklaard dat de waarde van de deuren meer dan € 11.000 bedraagt. [appellant] c.s. heeft dit niet (voldoende) weersproken en heeft overigens erkend dat de waarde van de buitendeuren alleen al € 5.425 (exclusief btw) bedraagt.

3.13

De rechtbank heeft de door [appellant] c.s. naar voren gebrachte bezwaren tegen het deskundigenbericht verworpen en het vonnis van 16 september 2020 mede op het deskundigenbericht gebaseerd. [appellant] c.s. heeft twee grieven gericht tegen het deskundigenbericht en het oordeel van de rechtbank daarover. Zijn bezwaren komen in de kern erop neer dat: (i) de deskundige ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de opmerkingen die [appellant] c.s. op het concept-deskundigenbericht heeft gemaakt; en (ii) de rechtbank voorbij is gegaan aan de bezwaren tegen het deskundigenbericht en niet alle aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen.

3.14

Het bezwaar onder (i) dat de deskundige onvoldoende acht heeft geslagen op het commentaar van [appellant] c.s. op het concept deskundigenbericht leidt niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. [appellant] c.s. heeft dat bezwaar uitgewerkt door te wijzen op de e-mail van de rechtbank aan de deskundige waarin 28 gestelde gebreken worden genoemd (productie E hoger beroep). Naar aanleiding van een opmerking van [appellant] c.s. dat de deskundige slechts naar die lijst zou hebben gekeken, heeft de deskundige in het deskundigenbericht toegelicht dat hij het werk verder heeft gecontroleerd dan alleen die 28 gestelde gebreken. Uit het deskundigenbericht volgt voorts dat partijen nog een rondgang buiten de woning hebben gemaakt mede aan de hand van de lijst van gebreken van de rechtbank en dat [appellant] c.s. toen nog diverse opmerkingen heeft gemaakt. [appellant] c.s. heeft bij het bezoek van de deskundige hem dus op verdere gebreken kunnen wijzen, en heeft dat ook gedaan, en de deskundige heeft daar in het deskundigenbericht aandacht aan besteed. Niet valt in te zien wat de deskundige op dit punt meer of anders had moeten doen. [appellant] c.s. heeft ook gewezen op slordigheden in het deskundigenbericht ten aanzien van de weergave van de door [appellant] c.s. betaalde en door [geïntimeerde] gefactureerde bedragen. Zo heeft de deskundige in het deskundigenbericht opgenomen dat [appellant] c.s. € 90.000 had betaald, terwijl partijen het er over eens waren dat € 108.552,08 betaald was. Die bezwaren (die inderdaad deels terecht zijn opgemerkt door [appellant] c.s.) doen echter niet af aan de hiervoor in 3.11 en 3.12 weergegeven bevindingen en conclusies van de deskundige. Bovendien kan het hof de betaalde en gefactureerde bedragen zelf vaststellen op basis van de stellingen van partijen en de onderbouwing daarvan. Bij het bezwaar onder (ii) heeft [appellant] c.s. gewezen op de samenvatting van de bezwaren van [appellant] c.s. in rov. 4.2 van het vonnis van 16 september 2020. Volgens [appellant] c.s. is de rechtbank voorbijgegaan aan de stellingen van [appellant] c.s. Aan welke feiten en omstandigheden en/of opmerkingen de rechtbank voorbij is gegaan, heeft [appellant] c.s. in hoger beroep niet voldoende specifiek aangevoerd; de ongerichte verwijzing naar de standpunten van partijen in eerste aanleg is onvoldoende. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat er geen aanleiding is om te twijfelen aan de onpartijdigheid en deskundigheid van de deskundige en dat de deskundige ervan kon afzien de partijrapporten nader in zijn onderzoek te betrekken (omdat deze partijrapporten bij de beantwoording van de vragen geen rol speelden). Bovendien heeft de deskundige in het deskundigenbericht opgemerkt dat hij kennis heeft genomen van de partijrapporten. Kortom, de bezwaren die [appellant] c.s. heeft geuit tegen het rapport en tegen het oordeel van de rechtbank daarover slagen niet, in ieder geval niet ten aanzien van de hiervoor in 3.11 en 3.12 weergegeven bevindingen, terwijl de overige bevindingen van de deskundige voor het oordeel van het hof niet van belang zijn. Het hof gaat daarom bij de verdere beoordeling van deze zaak ook uit van het deskundigenbericht.

De gang van zaken rond de verzending van facturen en de opneming van het werk

3.15

[appellant] c.s. heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen onder de overeenkomst door niet steeds voorafgaand aan de verzending van een factuur een verzoek te doen tot opneming van het uitgevoerde werk. Volgens [appellant] c.s. is de ‘marsroute’ zoals volgens hem vastgelegd in de e-mail van 31 januari 2017 en de UAV 2012, niet gevolgd. [appellant] c.s. heeft daarnaast erop gewezen dat de door [geïntimeerde] gestuurde termijnfacturen ten tijde van de ontvangst niet overeenstemden met de voortgang van de bouw of de waarde van de aan [appellant] overgedragen goederen. Hij beroept zich in dat verband op artikel 7:767 BW, dat bepaalt dat een opdrachtgever slechts verplicht kan worden tot het doen van betalingen die bij benadering overeenstemmen met de voortgang van de bouw of de waarde van de overgedragen goederen. De afspraak dat [geïntimeerde] een verzoek tot opneming moest doen, diende, zoals [appellant] c.s. ook ter zitting in hoger beroep heeft gesteld, ertoe [appellant] c.s. in staat te stellen te beoordelen of de stand van het werk de betaling van de factuur rechtvaardigde.

3.16

[geïntimeerde] heeft betwist dat de overeenkomst inhield dat hij een uitdrukkelijk en formeel verzoek tot opneming moest doen en heeft aangevoerd dat [appellant] c.s. niet in zijn belang is geschaad omdat hij het werk wekelijks heeft opgenomen.

3.17

Hoe [geïntimeerde] onder de overeenkomst, in dit geval van een bouwproject van (relatief) beperkte omvang, zonder directievoering, precies om opneming moest verzoeken en of daar nauwkeurig aan is voldaan, kan in het midden blijven; [appellant] c.s. heeft op dat punt andere verwachtingen gehad dan [geïntimeerde] . Voor zover [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op dit punt, oordeelt het hof dat deze tekortkoming [appellant] c.s. niet de bevoegdheid gaf haar betalingsverplichting op te schorten en van onvoldoende betekenis is om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Het hof licht dit hierna toe.

3.18

De tegenover elkaar staande hoofdverplichtingen onder de overeenkomst betroffen de verplichting van [geïntimeerde] een huis te bouwen en de verplichting van [appellant] c.s. om te betalen. De verplichting tot het verzoeken om opneming voorafgaand aan het sturen van een factuur diende ertoe [appellant] c.s. in staat te stellen te beoordelen of de stand van het werk die factuur rechtvaardigde, dus in wezen om te zien in hoeverre de stand van nakoming van de ene hoofdverplichting, de nakoming van de andere hoofdverplichting rechtvaardigde. De verplichting tot het verzoeken om opneming is in die zin een nevenverplichting, die niet staat tegenover of (in de zin van artikel 6:52 BW) samenhangt met de betalingsverplichting van [appellant] c.s., maar diende om te voorkomen dat [appellant] c.s. vooruitbetaalde of de bouw voorfinancierde. De niet-nakoming van die verplichting gaf [appellant] c.s. daarom niet de bevoegdheid tot opschorting, in ieder geval niet meer vanaf het moment dat de stand van het werk de betaling van de termijnfacturen rechtvaardigde. Tegen deze achtergrond beoordeelt het hof de factuur voor termijn 6 en de facturen voor de termijnen 7 tot en met 12.

3.19

[geïntimeerde] heeft de factuur voor termijn 6 verzonden op 11 mei 2017 (nadat een factuur van een eerdere datum, voor dezelfde termijn, door [appellant] c.s. was geweigerd). [appellant] c.s. heeft tegen de factuur geprotesteerd omdat die te vroeg zou zijn gestuurd. Op 2 juni 2017 heeft [appellant] c.s. aan [geïntimeerde] geschreven: “
Inmiddels zal de 6e termijn wel aan de orde kunnen zijn.” Desalniettemin heeft [appellant] c.s. die factuur niet betaald, omdat [geïntimeerde] geen verzoek tot opneming heeft gestuurd. Ook na de ingebrekestelling door [geïntimeerde] op 8 juni 2017 heeft [appellant] c.s. niet betaald. Niet in geschil is echter dat [geïntimeerde] , ondanks het uitblijven van betalingen, in mei en juni 2017 verder heeft gebouwd. De factuur voor termijn 6 is gekoppeld aan metselwerk, maar (zo blijkt uit de toelichting van [geïntimeerde] ) ook aan het plaatsen van buitenkozijnen. [appellant] c.s. heeft aangevoerd dat die kozijnen volgens de planning van 23 mei 2017 op 3 en 7 juni 2017 geplaatst zouden worden; niet gesteld of gebleken is dat de planning op dit punt niet is gehaald. Bij die stand van zaken was het opschorten van de betaling van de factuur voor termijn 6 in de loop van juni 2017 niet langer gerechtvaardigd.

3.2

De facturen voor de termijnen 7 tot en met 12 zijn gestuurd tussen 20 mei en 28 juli 2017. Wat er ook zij van de vraag of de stand van het werk de betaling al op de factuurdata rechtvaardigde, op 7 september 2017 vertegenwoordigde het werk een door de deskundige vastgestelde waarde van € 237.605,92 (exclusief btw). De deuren ter waarde van ruim € 11.000 zijn hier niet in meegenomen, maar waren wel al gereed en door [geïntimeerde] (na montage en verwijdering) in opslag geplaatst. De stand van het werk vertegenwoordigde daarmee een waarde van ruim € 248.000 exclusief btw. De facturen voor de termijn 1 tot en met 12 betroffen tezamen, na verrekening van het minderwerk van € 1.297,92 exclusief btw, een bedrag van (€ 108.552,08 (reeds betaald van de termijnen 1-5) + € 140.150 (excl. btw, aan niet betaald restant van termijn 5 en aan termijnen 6-12 =) €248.702,08 exclusief btw. Dat betekent dat in ieder geval op 7 september 2017 de stand van het werk de betaling van de facturen rechtvaardigde. [appellant] c.s. mocht die betaling toen niet meer opschorten.

3.21

Ook voor zover wel voldoende samenhang tussen de verplichting van [geïntimeerde] tot het sturen van een verzoek om opneming en de betalingsverplichting van [appellant] c.s. zou bestaan, was een beroep op het opschortingsrecht na verloop van tijd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden niet meer aanvaardbaar. De hiervoor relevante omstandigheden zijn dat (i) [geïntimeerde] ondanks het uitblijven van betalingen voortbouwde totdat, naar de deskundige heeft vastgesteld, de ruwbouw bijna gereed was en dat hij daarbij volgens de deskundige deugdelijk werk heeft geleverd; en (ii) de verplichting tot het verzoeken van opneming vóór het sturen van facturen een nevenverplichting was en geen hoofdverplichting, terwijl aan het doel van die nevenverplichting – geen voorfinanciering door [appellant] c.s. – gelet op de stand van het werk is voldaan (voor termijn 6 in juni 2017 en voor de termijnen 7 tot en met 12 uiterlijk op 7 september 2017).

3.22

Het hof is verder van oordeel dat voor zover [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen tot het sturen van een verzoek tot opneming voorafgaand aan het sturen van een factuur, deze tekortkoming geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. [geïntimeerde] heeft gesteld dat voor zover sprake is van een tekortkoming, [appellant] c.s. hierdoor niet in zijn belang is geschaad en (in het algemeen) dat de tekortkomingen te gering zijn om ontbinding te rechtvaardigen. Het hof vat dit, ook wat betreft de gestelde verplichtingen tot het sturen van een verzoek tot opneming voorafgaand aan het sturen van een factuur, op als een beroep op de laatste zinsnede van artikel 6:265 lid 1 BW dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Dat beroep slaagt om dezelfde redenen als waarom het beroep van [appellant] c.s. op opschorting niet opgaat. Kort gezegd: het gaat hier om een nevenverplichting die [appellant] c.s. in staat moest stellen te controleren of de stand van het werk de verzending van de factuur rechtvaardigde en die moest voorkomen dat [appellant] c.s. de bouw voorfinancierde. Nu vast is komen te staan dat de stand van het werk betaling van de verzonden facturen rechtvaardigde en [appellant] c.s. dus niet heeft voorgefinancierd, is geen sprake van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt.

De termijn van oplevering

3.23

[appellant] c.s. heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen omdat hij de overeengekomen datum voor oplevering van 19 mei 2017 niet heeft gehaald. De rechtbank heeft de overeenkomst zo uitgelegd dat geen sprake is van een overeengekomen fatale datum van oplevering. Daarbij heeft de rechtbank verwezen naar de bewoordingen van de overeenkomst (“
De datum van oplevering [is] volgens planning 19 mei 2017 (…),”) waarin naar de planning wordt verwezen. Verder achtte de rechtbank relevant dat de boete wel uit de UAV 2012, maar niet uit de overeenkomst zelf volgt en dat [geïntimeerde] voor zijn planning mede afhankelijk was van door [appellant] c.s. in te schakelen derden. Gelet op die omstandigheden mocht [appellant] c.s. er niet van uitgaan dat een fatale opleverdatum was overeengekomen, zodat het feit dat niet op 19 mei 2017 is opgeleverd, geen tekortkoming van [geïntimeerde] oplevert.

3.24

[appellant] c.s. heeft er in hoger beroep op gewezen dat de afhankelijkheid van derden niet in de weg staat aan het overeenkomen van een fatale opleverdatum, dat [geïntimeerde] er ook van uit ging dat een fatale opleverdatum overeengekomen was en dat [geïntimeerde] niet heeft gemeld dat hij niet verder kon vanwege door [appellant] c.s. in te schakelen derden. Deze bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank slagen niet. Ook naar het oordeel van het hof volgt uit de koppeling in de overeenkomst tussen de datum van oplevering en de planning dat de datum van oplevering niet in steen gehouwen was althans dat [appellant] c.s. dat niet uit de tekst van de overeenkomst heeft mogen begrijpen. Of [geïntimeerde] al dan niet aan [appellant] c.s. heeft gemeld dat hij de geplande datum niet zou halen vanwege de werkzaamheden van door [appellant] c.s. in te schakelen derden is niet beslissend. Het gegeven dat zijn planning van die derden zou afhangen, kon voor [geïntimeerde] heel wel reden zijn geen fatale datum overeen te willen komen. [geïntimeerde] heeft er ter zitting onweersproken op gewezen dat hij nooit een fatale opleveringsdatum overeenkomt, omdat er altijd sprake is van “invloeden van buitenaf”. Dat [geïntimeerde] er van uit zou zijn gegaan dat met [appellant] c.s. een fatale opleverdatum was overeengekomen, is door [appellant] c.s. onvoldoende onderbouwd gesteld, in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] met de strekking dat hij niet van een fatale datum van oplevering uitging maar van een voor oplevering beoogde datum. Uit de correspondentie over het opschuiven van de oplevering van 19 mei naar 17 juni 2017, waar [appellant] c.s. zich op beroept, volgt niet dat [geïntimeerde] uitging van een fatale datum van oplevering. Die correspondentie is immers evengoed te begrijpen als het opschuiven van de planning en daarmee van een voor oplevering beoogde maar niet fatale datum.

3.25

[appellant] heeft de gevorderde boete gebaseerd op de stelling dat sprake is van overschrijding van een fatale opleveringstermijn. Nu naar het oordeel van het hof geen fatale opleverdatum is overeengekomen, is [geïntimeerde] niet de in par. 42 UAV 2012 omschreven boete verschuldigd. Het feit dat niet op 19 mei 2017 is opgeleverd, is ook niet aan te merken als een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verplichtingen dus dit levert evenmin een grondslag voor ontbinding van de overeenkomst op. De grieven van [appellant] c.s. tegen honorering van [geïntimeerde] beroep op overmacht ter zake behoeven daarom geen behandeling.

Gestelde gebreken in het werk

3.26

De rechtbank heeft op basis van het deskundigenbericht vastgesteld dat sprake is van vijf gebreken in het werk, waarvan de herstelkosten € 1.273 exclusief btw bedragen. Zoals hiervoor overwogen, slagen de grieven tegen het oordeel van de rechtbank over het deskundigenbericht niet. Wat [appellant] c.s. verder heeft aangevoerd over gebreken in het werk is in het licht van het deskundigenbericht en de betwistingen van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd, zodat aan nadere bewijslevering niet wordt toegekomen. Ook het hof gaat daarom uit van de door de deskundige vastgestelde gebreken. Die gebreken zijn gelet op de totale aanneemsom van onvoldoende betekenis om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Het beroep van [appellant] c.s. op een bevoegdheid tot opschorting van zijn betalingsverplichtingen vanwege deze gebreken slaagt evenmin. De omvang van de vordering tot herstel van deze gebreken is gelet op de omvang van het werk niet voldoende om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen.^[1]De overige tekortkomingen waarop [appellant] c.s. een beroep heeft gedaan, zoals het niet meer verstrekken van (geactualiseerde) planningen, het niet toestaan van bouwbegeleiding en het niet verstrekken van een overzicht van onwerkbare dagen, zijn, indien zij komen vast te staan, niet van voldoende gewicht om tot een ander oordeel te leiden, ook niet indien bezien in onderlinge samenhang met andere tekortkomingen.

De verschuldigdheid van de facturen in verband met de stand van het werk

3.27

[appellant] c.s. heeft verder gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden vastgesteld dat de termijnfacturen ten tijde van de ontvangst daarvan overeenstemden met de voortgang van het werk en dat [appellant] c.s. de facturen moet betalen. [appellant] c.s. heeft aangevoerd dat de betalingstermijnen wel zijn gekoppeld aan het gereedkomen van gedeelten van het werk, dat hij niet verplicht kon worden tot het doen van betalingen die niet bij benadering overeenstemden met de voortgang van de bouw (artikel 7:767 BW) en dat het tekortschieten van [geïntimeerde] (door te vroeg te factureren) niet achteraf kon worden gezuiverd doordat de stand van het werk op een gegeven moment de betaling is gaan rechtvaardigen.

3.28

[appellant] c.s. heeft in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat de overeenkomst voorziet in een koppeling tussen de verzending van facturen en het gereedkomen van specifieke onderdelen van het werk. Dan geldt de regeling van artikel 7:767 BW, dat bepaalt dat een opdrachtgever slechts verplicht kan worden tot het doen van betalingen die bij benadering overeenstemmen met de voortgang van de bouw of de waarde van de overgedragen goederen. Het betoog dat een factuur die gelet op deze regeling te vroeg verzonden is, niet alsnog verschuldigd kan raken door de voortgang van de bouw, slaagt niet. Een beroep van een opdrachtgever op een opschortingsrecht en/of artikel 7:767 BW staat uitstel toe, maar geen afstel. De opdrachtgever mag immers slechts opschorten tot voldoening van zijn vordering, in dit geval tot voortzetten van de bouw, plaatsvindt, dan wel totdat de voortgang van de bouw wel overeenstemt met het gefactureerde bedrag. Opschorting zal daarom slechts gerechtvaardigd zijn zolang de stand van het werk achterblijft en de opdrachtgever door betaling de bouw zou voorfinancieren. Omdat vast is komen te staan dat de voortgang van het werk in juni 2017 betaling van de factuur van termijn 6 rechtvaardigde en op 7 september 2017 van de facturen voor termijnen 7 tot en met 12 (zie het deskundigenbericht), mocht [appellant] c.s. betaling niet langer opschorten en diende hij de facturen te betalen. Het uitblijven van betaling gaf [geïntimeerde] het recht op zijn beurt de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten en het werk stil te leggen. Het beroep van [appellant] c.s. op schuldeisersverzuim slaagt dan ook niet.

3.29

Gelet op het voorgaande kunnen ook de grieven over het uitoefenen van het retentierecht, het leggen van conservatoir beslag op de huidige woning van [appellant] c.s. en schadeplichtigheid van [geïntimeerde] , niet slagen. Dat [appellant] c.s. op enig moment onder voorwaarden bereid was een bedrag in depot te betalen, maakt niet dat [geïntimeerde] het retentierecht niet (langer) mocht uitoefenen; betaling in depot is immers geen betaling, nog daargelaten dat volgens [geïntimeerde] het bedrag dat [appellant] c.s. in depot wilden zetten niet (zelfs niet bij benadering) overeenstemde met de openstaande factuursom. Dit is door [appellant] c.s. niet voldoende weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Wat het leggen van conservatoir beslag op de huidige woning van [appellant] c.s. in combinatie met het uitoefenen van een retentierecht betreft, heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat op het perceel waarop [geïntimeerde] het retentierecht uitoefent een ouder hypotheekrecht ter hoogte van € 750.000 rust. [appellant] c.s. heeft (in het licht van de betwisting van [geïntimeerde] daarvan) onvoldoende onderbouwd dat de beslagen woning voldoende verhaal biedt voor [geïntimeerde] vorderingen. Uit het woningopnamerapport (door [appellant] c.s. overgelegd als productie D bij memorie van grieven) leidt het hof af dat de woning een indicatieve marktwaarde op 15 maart 2017 had van € 500.000 en volgens [appellant] c.s. was de overwaarde van deze woning € 80.5000. Hieruit volgt, anders dan [appellant] c.s. betoogt, niet dat deze woning voldoende zekerheid bood voor de vordering van [geïntimeerde] . In het licht van die omstandigheden heeft [appellant] c.s. onvoldoende onderbouwd waarom [geïntimeerde] niet zowel het retentierecht mocht uitoefenen als conservatoir beslag leggen. Dat [appellant] c.s. ook beslag had kunnen leggen op het bouwdepot is daarvoor onvoldoende. In het licht van het voorgaande is geen sprake van schadeplichtigheid van [geïntimeerde] . Ook overigens heeft [appellant] c.s. onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] , die leidt tot schadeplichtigheid van [geïntimeerde] .

Kosten bouwplaats en buitengerechtelijke kosten

3.3

De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van kosten wegens het stilleggen van de werkzaamheden en beperking van schade toegewezen. Het gaat onder meer om de huur van een watermeterput, meterkast en bouwhekken ter afsluiting van de bouwplaats. [appellant] c.s. heeft tegen dit oordeel gegriefd en onder meer aangevoerd dat [geïntimeerde] de hoogte van deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd. Deze grief slaagt. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij deze kosten heeft gemaakt en hij heeft deze stelling in eerste aanleg onderbouwd met een overzicht, maar niet met onderliggende facturen of betaalbewijzen. [geïntimeerde] heeft verder gesteld dat deze kosten in lijn liggen met wat in de bouw gebruikelijk is. [appellant] c.s. heeft voldoende gemotiveerd betwist dat deze kosten gemaakt zijn. Het hof zal [geïntimeerde] toelaten bewijs te leveren van zijn stelling dat hij de door hem gestelde kosten heeft gemaakt. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen voor akte wanneer [geïntimeerde] dat bewijs wil leveren door stukken in het geding te brengen en er zal een roldatum worden bepaald om zich uit te laten over getuigenverhoren, voor het geval [geïntimeerde] aldus bewijs wil leveren. Voor zover [geïntimeerde] slaagt in de bewijslevering moet nog beslist worden in hoeverre deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij is van belang in hoeverre het maken van deze kosten redelijk was ( [appellant] c.s. heeft een beroep gedaan op artikel 3:293 in verband met 6:63 BW) en of sprake is van eigen schuld (artikel 6:101 BW) aan de kant van [geïntimeerde] wat betreft het doorlopen van deze kosten.

3.31

[appellant] c.s. heeft voorts gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat hij buitengerechtelijke incassokosten moet betalen. Hij heeft aangevoerd dat de aanmaningen van [geïntimeerde] van 8 juni en 11 oktober 2017 niet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW voldoen. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord gewezen op zijn aanmaning van 7 september 2017. Het hof is van oordeel dat geen van de drie aanmaningen voldoet aan de wettelijke eisen omdat daarin niet het tarief voor buitengerechtelijke kosten is genoemd en/of niet de correcte betalingstermijn van 14 dagen na ontvangst van de aanmaning is gegeven. De grief slaagt en de gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen alsnog worden afgewezen.

Slotsom

3.32

De grieven gericht tegen het oordeel over de kosten in verband met de bouwplaats en de buitengerechtelijke kosten slagen, zodat het vonnis in zoverre zal worden vernietigd. Wat betreft de kosten in verband met de bouwplaats wordt [geïntimeerde] toegelaten zijn stellingen te bewijzen. Voor het overige faalt het hoger beroep. Feiten of omstandigheden die een ander oordeel rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken zodat het hof voorbij gaat aan het bewijsaanbod van [appellant] c.s.

3.33

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [geïntimeerde] c.s. toe tot het onder 3.30 vermelde bewijs waartoe de zaak naar de rol van
17 mei 2022wordt verwezen voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] waarna [appellant] de gelegenheid krijgt om een antwoordakte te nemen;

bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs niet door een akte maar door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. S.C.P. Giesen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 17 mei 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen in persoon samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, S.C.P. Giesen en L.A. de Vrey, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.