Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.278.567
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 363917)
arrest in kort geding van 19 april 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] Beheer B.V.,
[appellante] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante] Beheer,
advocaat: mr. H.C. Bijleveld,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Koekoek Invest B.V.,
Koekoek Invest B.V.,
gevestigd te Vriezenveen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Koekoek Invest,
advocaat: mr. S. Erkel.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 3 november 2020 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 7 januari 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Ter zitting is overeengekomen dat een mediationtraject zal worden ingezet, waarna de zaak is doorgehaald.
1.2
Vervolgens hebben partijen de zaak weer opgebracht en is arrest gevraagd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
2.De feiten
Het hof neemt in dit kort geding tot uitgangspunt de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) van het (bestreden) vonnis van de voorzieningenrechter van 27 januari 2020 [1] , met dien verstande dat partijen het erover eens zijn dat het beslag door [appellante] Beheer niet is gelegd op 16 juli 2013 maar op 16 september 2013.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Inleiding
3.1
Het gaat in deze procedure, samengevat, om het volgende.
3.2
Mevrouw [naam1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Koekoek Invest. Haar echtgenoot [naam2] houdt de (certificaten van) aandelen in [naam2] Beheer B.V. (hierna: [naam3] Beheer). De heer [naam4] (hierna: [naam4] ) is de vader van [naam1] en bestuurder van [appellante] Beheer.
3.3
Tussen [appellante] Beheer en Koekoek Invest is een geschil ontstaan over de vraag of [appellante] Beheer haar aandelen in de besloten vennootschap De Drie Gezusters B.V. aan Koekoek Invest heeft verkocht. Daarover is geprocedeerd, waarbij [appellante] Beheer in het gelijk is gesteld. De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 26 juni 2013 Koekoek Invest veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de overdracht aan Koekoek Invest van de door [appellante] Beheer gehouden aandelen in De Drie Gezusters B.V. op straffe van verbeurte van een dwangsom en tot het betalen van € 160.000,00 (de overeengekomen koopsom) aan [appellante] Beheer. Dit hof heeft dat vonnis bij arrest van 6 oktober 2015 bekrachtigd.
3.4
[appellante] Beheer heeft op 16 september 2013 executoriaal beslagen gelegd op twee onroerende zaken van Koekoek Invest voor genoemde bedrag van € 160.000,00 en voor een bedrag van € 100.000,00 aan verbeurde dwangsommen.
3.5
[appellante] Beheer was ook bestuurder van IJK Totaal Onderhoud B.V. (hierna: IJK Totaal). [naam4] was middellijk bestuurder van IJK Totaal en de heer [naam5] (hierna: [naam5] ), de zoon van [naam4] en broer van [naam1] , bepaalde feitelijk mede het beleid van IJK Totaal.
3.6
Op 17 maart 2010 is IJK Totaal failliet verklaard. De curator heeft [appellante] Beheer, [naam4] en [naam5] aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort op grond artikel 2:248 BW Pro.
3.7
Op 26 augustus 2013 (dus vóór de onder 3.4 genoemde executoriale beslagen) heeft de curator in het faillissement van IJK Totaal conservatoir derdenbeslag gelegd onder Koekoek Invest voor alle vorderingen die [appellante] Beheer en [naam4] op Koekoek Invest hadden of zouden verkrijgen uit hoofde van een reeds bestaande rechtsverhouding.
3.8
De rechtbank Overijssel heeft op vordering van de curator bij (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) vonnis van 9 december 2015 voor recht verklaard dat [appellante] Beheer, [naam4] en [naam5] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het totale faillissementstekort van IJK Totaal en [appellante] Beheer, [naam4] en [naam5] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen het bedrag gelijk aan het totale tekort van IJK Totaal zoals dat totale tekort na verificatie in het faillissement zal blijken. Ook zijn ze hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,00, zijnde een gedeelte van het totale boedeltekort. Dit hof heeft bij arrest van 30 oktober 2018 dat vonnis bekrachtigd.
3.9
Het (onder 3.7 genoemde) derdenbeslag is door (betekening van) genoemde uitspraak van de rechtbank Overijssel (als bekrachtigd door dit hof) executoriaal geworden. Voor zover nodig heeft de curator op 2 maart 2016 (nogmaals) executoriaal derdenbeslag gelegd onder Koekoek Invest ten laste van [appellante] Beheer.
3.1
Op 19 september 2019 heeft de curator de (na de executie voor een klein deel resterende) hoofdelijke vorderingen op [appellante] Beheer, [naam4] en [naam5] verkocht en overgedragen (gecedeerd) aan Koekoek Invest voor een koopsom van € 200.000,00. De vordering bestaat in hoofdsom uit het totale tekort in het faillissement van € 1.489.870,00 en een geschatte boedelschuld van € 300.000,00.
3.11
Bij brief van 5 december 2019 heeft Koekoek Invest mededeling van de cessie gedaan aan [appellante] Beheer, [naam4] en [naam5] Als bijlage werd meegezonden een brief van 4 december 2019 van de curator aan de advocaat van Koekoek Invest, waarin hij de cessie bevestigt. In de brief van 5 december 2019 heeft Koekoek Invest ook meegedeeld dat de vorderingen van [appellante] Beheer op Koekoek Invest (ter zake van de koopsom en de - betwiste - dwangsommen) zijn verrekend met de vordering die Koekoek Invest door middel van de cessie door de curator op [appellante] Beheer heeft verkregen.
3.12
Koekoek Invest stelt zich op het standpunt dat de door [appellante] Beheer gelegde beslagen vanwege de betaling van de onderliggende vorderingen (door verrekening dus) zijn komen te vervallen. Omdat volgens Koekoek Invest de koopsom voor de aandelen is betaald, heeft zij in de brief van 5 december 2019 [appellante] Beheer verzocht en voor zover nodig gesommeerd om voor 13 december 2019 te bevestigen dat [appellante] Beheer zal meewerken aan de levering van de aandelen in De Drie Gezusters B.V. aan Koekoek Invest en daartoe alle rechtshandelingen te zullen verrichtten die daartoe nodig zijn. Daarnaast heeft zij verzocht en gesommeerd om de beslagen op de onroerende zaken door te halen in het kadaster. [appellante] Beheer heeft dat geweigerd.
3.13
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis op vordering van Koekoek Invest de door [appellante] Beheer ten laste van Koekoek Invest gelegde executoriale beslagen (zoals hiervoor genoemd in r.o. 3.4) opgeheven. Verder heeft zij [appellante] Beheer veroordeeld tot ondertekening van bij de kortgedingdagvaarding gevoegde documenten (een volmacht en een akte van cessie) die het mogelijk maken de verkochte aandelen in De Drie Gezusters (en een eveneens verkochte vordering uit achtergestelde lening van [appellante] Beheer op De Drie Gezusters) aan Koekoek Invest over te dragen, met aanwijzing van een dwangvertegenwoordiger in de zin van artikel 3:300 lid 1 BW Pro. [appellante] Beheer is veroordeeld in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met rente.
3.14
[appellante] Beheer komt op tegen deze beslissing van de voorzieningenrechter.
Spoedeisend belang?
3.15
Het hof staat eerst stil bij het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.
Op de zitting van het hof is door partijen verklaard dat de aandelen inmiddels zijn geleverd en de beslagen zijn opgeheven. Ten tijde van dit arrest heeft Koekoek Invest dan ook geen spoedeisend belang (meer) bij de door haar gevorderde voorzieningen. Dit laat onverlet dat het hof moet beslissen over de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet het hof onderzoeken of de vordering die bij de voorzieningenrechter ter beoordeling voorlag terecht grotendeels is toegewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen). [2] Dat de voorzieningenrechter destijds een spoedeisend belang heeft aangenomen is (terecht) niet door een grief bestreden.
Arrest hof 30 oktober 2018 onherroepelijk
3.16
Vaststaat dat tegen het arrest van 30 oktober 2018 waarin het hof het vonnis heeft bekrachtigd waarin is geoordeeld dat [appellante] Beheer, [naam4] en [naam5] aansprakelijk zijn voor het boedeltekort van IJk Totaal geen gewoon rechtsmiddel meer kan worden aangewend. Ter zitting van het hof is door [appellante] Beheer gezinspeeld op de mogelijkheid herroeping van dat arrest te vragen, maar concreet was op dat moment een dergelijke vordering nog niet ingesteld. De kans dat dit nog steeds kan is buitengewoon klein gelet op de termijn van drie maanden als bedoeld in artikel 383 lid 1 Rv Pro, waarbij het hof aantekent dat al tijdens de procedure bij de voorzieningenrechter werd gesproken over “herziening” van het arrest (zie conclusie van antwoord onder 8). Hoe dan ook is van herroeping (of enige zicht daarop) nu geen sprake. Het hof gaat daarom in dit kort geding uit van het vaststaan van de vordering op [appellante] Beheer uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.
Cessie vordering is rechtsgeldig en heeft effect (grieven I en II)
3.17
[appellante] Beheer stelt dat de aard van de vordering zich verzet tegen cessie van een vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW Pro (artikel 3:83 lid 1 BW Pro). Op zich gaat deze stelling uit van een juist uitgangspunt, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Den Toom/De Kreek [3] . In r.o. 3.2 van die uitspraak overweegt de Hoge Raad, na een uiteenzetting over de achtergrond van de vordering op grond van artikel 2:248 BW Pro:
“
De waarborg tegen onredelijke consequenties van een en ander ligt in de aan de rechter in lid 4 toegekende matigingsbevoegdheid, alsmede – zoals ook het Hof overweegt – in de omstandigheid dat de curator zijn bevoegdheid uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en zulks doet onder toezicht van de rechter-commissaris aan wie hij over de wijze waarop hij zijn bevoegdheden uitoefent, verantwoording verschuldigd is.
De waarborg tegen onredelijke consequenties van een en ander ligt in de aan de rechter in lid 4 toegekende matigingsbevoegdheid, alsmede – zoals ook het Hof overweegt – in de omstandigheid dat de curator zijn bevoegdheid uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en zulks doet onder toezicht van de rechter-commissaris aan wie hij over de wijze waarop hij zijn bevoegdheden uitoefent, verantwoording verschuldigd is.
Het strookt niet met dit systeem dat een derde zich de vordering van de curator zou kunnen doen overdragen en aldus de aan de curator ter zake toekomende ruime bevoegdheid te eigen bate en los van de afwikkeling van het faillissement zou kunnen uitoefenen, waarbij ook de waarborg van toezicht door de rechter-commissaris zou ontbreken. Dat zulks niet de bedoeling van deze regeling is, kan ook worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis vermeld in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 3.3.1.”
3.18
Naar het oordeel van het hof gaat de door de Hoge Raad omschreven ratio voor het aannemen van niet overdraagbaarheid van een vordering ex artikel 2:248 BW Pro niet langer op in een situatie zoals hier, waarin de curator de 2:248 BW vordering heeft ingesteld en tot in hoogste instantie heeft uitgeprocedeerd, uitmondend in een veroordeling die kracht van gewijsde heeft gekregen. De curator heeft daarbij op eigen verantwoordelijkheid gehandeld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en onder toezicht van de RC, en met de mogelijkheid van matiging door de rechter. Een en ander is uitgemond in een executoriale titel. Naar het voorlopig oordeel van het hof verzet niets zich ertegen dat de curator die executoriale titel ten gunste van de boedel te gelde maakt door verkoop en cessie, uiteraard onder toezicht en met goedkeuring van de RC, die zal toetsen of die wijze van te gelde maken het meest in het belang van de boedel is. Koekoek Invest heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de RC die toestemming op 13 september 2013 heeft gegeven. Dat dit zou zijn gebeurd op basis van onjuiste of onvolledige informatie, zoals [appellante] Beheer suggereert, is niet aannemelijk gemaakt.
3.19
Ook indien het zo mocht zijn dat, zoals [appellante] Beheer nog aanvoert en Koekoek Invest geheel of gedeeltelijk betwist, Koekoek Invest de curator al tijdens de procedure in zijn vordering heeft gesteund, een boedelbijdrage heeft verstrekt, het leggen van beslag als tip aan de curator heeft gegeven en met de curator al tijdens de procedure over een cessie heeft gesproken, leidt dat niet tot een ander oordeel. Een en ander laat onverlet dat het de eigen verantwoordelijkheid van de curator is geweest om (met toestemming van de RC) bedoelde procedure aan te vangen en door te zetten.
3.2
De stelling van [appellante] Beheer dat al voor de cessie van 19 september 2019 (meegedeeld op 5 december 2009) een eerdere cessie (met goedkeuring RC) heeft plaatsgevonden op een moment dat de aansprakelijkheid ex 2:248 BW nog niet in rechte was vastgesteld, heeft [appellante] Beheer niet aannemelijk gemaakt. Maar ook al zou dat het geval zijn en die eerdere cessie daarom ongeldig, dan doet dat niet af aan de geldigheid van de latere cessie.
3.21
[appellante] Beheer betoogt verder dat Koekoek Invest in strijd met artikel 3:94 BW Pro lid 4 (verstrekking van een door de vervreemder gewaarmerkt uittreksel van de akte en haar titel) heeft gehandeld. Dit betoog faalt omdat door Koekoek Invest een (door de curator “voor kopie akkoord” ondertekend) afschrift van de akte van cessie met daarin opgenomen de titel aan [appellante] Beheer is afgegeven. Het feit dat in dat document passages zijn zwartgelakt, zoals [appellante] Beheer aanvoert, maakt dat niet anders omdat volgens genoemde bepaling mag worden volstaan met een door de vervreemder gewaarmerkt uittreksel en bedingen die voor de schuldenaar niet van belang zijn daarin niet hoeven te worden opgenomen. Uit het document blijkt verder duidelijk welke vorderingen zijn overgedragen en dat dit is gebeurd op basis van verkoop voor een prijs van € 200.000,00. Als niet weersproken staat verder vast dat de curator als vervreemder de cessie één en andermaal heeft bevestigd, zodat de ratio van artikel 3:94 lid 4 BW Pro (opschorten zolang onzeker is aan wie bevrijdend kan worden betaald) niet aan de orde is.
3.22
Daarmee falen de grieven I en II.
De overige grieven
3.23
Het beroep door [appellante] Beheer op vernietiging van de cessie op grond van artikel 3:45 BW Pro (de “Pauliana”) mist een duidelijke onderbouwing (de vereisten voor een beroep op dit artikel worden niet besproken) en wordt daarom gepasseerd. Grief III faalt.
3.24
Met grief IV klaagt [appellante] Beheer dat de voorzieningenrechter is voorbijgegaan aan de stellingen van [appellante] Beheer over het wegmaken van vermogensbestanddelen door Koekoek Invest. Dat gegeven staat er volgens [appellante] Beheer aan in de weg dat Koekoek Invest zich erop kan beroepen dat [appellante] Beheer misbruik maakt van recht omdat er een onderwaarde zou zijn in die zin dat de beslagen panden minder waard zijn dan de vorderingen van de bank. Dit betoog is verder uitgewerkt in de memorie van grieven, randnummer 4.38 en volgende. Deze grief faalt alleen al om de reden dat het beslag niet is opgeheven omdat er een onderwaarde zou zijn, maar omdat de onderliggende vordering door verrekening is voldaan. Daarom mist de stelling van [appellante] Beheer relevantie.
3.25
In randnummer 4.36 van de memorie van grieven doet [appellante] Beheer nog een beroep op misbruik van recht ten aanzien van het beroep door Koekoek Invest op verrekening dan wel op strijd met de openbare orde of goede zeden. Deze stellingen zijn verder niet uitgewerkt (en ook niet in een grief verwoord) en passeert het hof als onvoldoende onderbouwd. Voor zover grief V hierop (mede) zou steunen, faalt deze.
3.26
Grieven V en VI missen (voor het overige) zelfstandige betekenis.
3.27
Met grief VII stelt [appellante] Beheer terecht dat het door haar gelegde executoriaal beslag niet op 16 juli 2013 is gelegd maar op 16 september 2013. Tot een ander oordeel kan dit evenwel niet leiden.
4.De slotsom
Het hoger beroep slaagt niet. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] Beheer zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Koekoek Invest vast te stellen als volgt:
€ 760,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.228,- (2 punten in tarief II à € 1.114,-) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
De wettelijke rente en nakosten zullen als niet weersproken eveneens worden toegewezen zoals hierna weergegeven.
5.De beslissing
5.1
Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:
5.2
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) van 27 januari 2020 waarvan beroep;
5.3
veroordeelt [appellante] Beheer in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Koekoek Invest vastgesteld als volgt:
€ 760,- aan verschotten en € 2.228,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na deze uitspraak tot aan de dag van betaling;
5.4
veroordeelt [appellante] Beheer in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellante] Beheer niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, beide bedragen vanaf genoemde termijn vermeerderd met wettelijke rente tot aan de dag van betaling;
5.5
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proces- en nakostenveroordeling;
5.6
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, R.A. Dozy en C.M.E. Lagarde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.