Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.263.537
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen: 7315038 CV EXPL 18-4775)
arrest van 5 april 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap Olde Bolhaar Ecoservice B.V.,
gevestigd te Zelhem,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Olde Bolhaar,
advocaat: mr. F.S.P. van der Wal,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. drs. J.C. Broekman.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 17 april 2019 dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
Bij exploot van dagvaarding, welke dagvaarding grieven inhoudt, van 16 juli 2019 is door Olde Bolhaar hoger beroep ingesteld van voornoemd vonnis van 17 april 2019. [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord, teven memorie van grieven in incidenteel appel genomen. Vervolgens heeft Olde Bolhaar een memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend. Partijen hebben hierna, eerst [geïntimeerde] , ieder een akte gewisseld. Ten slotte zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1.
De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld:
3.1.1.
[geïntimeerde] had een recyclingbedrijf in [plaats1] . Hij voerde dat in de vennootschap [naam1] B.V., van welke vennootschap hij directeur en enig aandeelhouder was. In de eerste helft van 2015 heeft hij zijn onderneming verkocht aan Olde Bolhaar.
3.1.2.
Tussen [geïntimeerde] en Olde Bolhaar is op 30 juni 2015 een arbeidsovereenkomst gesloten. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] per 1 juli 2015 in dienst trad bij Olde Bolhaar in de functie van [functie] .
3.1.3.
Op 16 september 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de accountant van Olde Bolhaar, [naam2] (hierna: [naam2] ), Olde Bolhaar en [geïntimeerde] waarin het derde kwartaal van 2015 (het eerste kwartaal na de overname van het bedrijf door Olde Bolhaar) is geëvalueerd. Van dit gesprek is door [naam2] een verslag gemaakt. Dit luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Van beide kanten zijn er nog lopende zaken die moeten worden opgelost. (...)
Als praktische vragen worden nog gesteld: (...) Hoe doen we het met mijn kilometervergoeding? (...) Kilometervergoeding? Zie verder hoe te declareren. Hiervoor geldt dat voor elke zakelijke kilometer (en woon-werkverkeer) de wettelijke onbelaste vergoeding zal worden verstrekt (thans 0,19 per km)
(…)
De zaken die vanaf de kant van [naam3 ](hof: Olde Bolhaar)
nog spelen:
nog spelen:
(...)
5. Voorraad
Bij de koop van het onroerend goed is overeengekomen dat er geen voorraad werd gekocht. Op 1 juli 2014 lag er nog wel groenafval en hierover is een verschil van inzicht. [naam3 ] geeft aan dat hij hiervoor werkzaamheden heeft verricht ter grootte van tenminste de waarde van het groenafval. Ook toen er een potentiële koper was voor dit afval heeft [naam3 ] aangegeven dat [geïntimeerde](hof: [geïntimeerde] )
het aan hem zou moeten verkopen. Dit is niet gebeurd omdat [geïntimeerde] in onderhandeling met [naam3 ] was en met hem verder wilde. Ik proef dat [geïntimeerde] graag nog geld wil zien voor deze voorraad, maar dat zal betekenen dat [naam3 ] nog een rekening zal moeten sturen voor de verrichte werkzaamheden. [naam3 ] heeft om een eind te maken aan deze discussie aangeboden dat [geïntimeerde] groenafval terug kan krijgen, maar dat aanbod wordt afgeslagen. (...) Naast de groenafval ligt er nog grond en (openhaard) hout van [geïntimeerde] (ca 413 kuub). Hiervan is bij de overname van het onroerend goed mondeling afgesproken dat hij dit de komende tijd nog mag verkopen. (...)
het aan hem zou moeten verkopen. Dit is niet gebeurd omdat [geïntimeerde] in onderhandeling met [naam3 ] was en met hem verder wilde. Ik proef dat [geïntimeerde] graag nog geld wil zien voor deze voorraad, maar dat zal betekenen dat [naam3 ] nog een rekening zal moeten sturen voor de verrichte werkzaamheden. [naam3 ] heeft om een eind te maken aan deze discussie aangeboden dat [geïntimeerde] groenafval terug kan krijgen, maar dat aanbod wordt afgeslagen. (...) Naast de groenafval ligt er nog grond en (openhaard) hout van [geïntimeerde] (ca 413 kuub). Hiervan is bij de overname van het onroerend goed mondeling afgesproken dat hij dit de komende tijd nog mag verkopen. (...)
Ook is afgesproken dat de zakelijke spullen van [geïntimeerde] die nog op de Wassinkbrink staan per31/12/2015 worden meegenomen. (...) “
3.1.4.
In de schriftelijke reactie van [geïntimeerde] op het gespreksverslag van 16 september 2015 staat onder meer het volgende:
“(…) Rond de voorwaarden zijn helaas vooral mondelinge afspraken gemaakt weliswaar in bijzijn van meerdere getuigen. Nu we hier verschil van inzicht in hebben ondanks de goede harmonie waarin ze gemaakt zijn blijkt dat een goede communicatie en een schriftelijke weerslag toch van wezenlijk belang zijn. (...) ”
3.1.5.
Op 6 oktober 2015 heeft [naam2] een e-mail naar [geïntimeerde] gestuurd waarin, voorzover van belang, het volgende is vermeld:
“(...) Afgelopen dinsdag hebben we uitvoerig gesproken over de enkele zaken op de Wassinkbrink. Na het laatste gesprek (op 16-9) heb ik een verslag gemaakt, waarop [geïntimeerde] een tweetal reacties heeft gegeven en ook [naam4] een reactie heeft gegeven.
(...)
Ook met betrekking tot de voorraad verschillen [geïntimeerde] en [naam3 ] duidelijk van mening. Dit punt zou ik graag afsluiten, maar uit de eerste reactie van [geïntimeerde] kan ik niet de volledige informatie vinden om een voorstel te doen. Tijdens het gesprek heeft [geïntimeerde] aangegeven dat hij van mening is dat er voor het aanwezige groenafval (op 1/7) nog betaald zou moeten worden. [naam3 ] is het hier niet mee eens, maar als hiermee dit punt kan worden afgesloten (...). Graag een reactie over de hoeveelheid tonnen groenafval, dan kunnen we hopelijk dit punt voor eens en altijd afsluiten. (...) ’’
3.1.6.
Op 19 oktober 2015 heeft een medewerkster van Olde Bolhaar, [naam5] (hierna: [naam5] ) een e-mail naar [geïntimeerde] gestuurd waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:
“(…) Heb jij voor mij een overzicht van de facturen die aan jou betaald zijn. Wil aanmaningen versturen aan de klanten die nog niet betaald hebben maar kan dit nu niet doen omdat ik niet weet wie er aan nog jou betaald heeft. (...)”
3.1.7.
Op 21 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] een brief naar [naam5] gestuurd waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:
“(...) Twee debiteuren te weten Gem. Bronckhorst en Ter Horst heb ik zelf nog gefactureerd om de volgende reden. (...)
Kortom aan het eind van deze periode ,s maken we de balans op en kunnen we alles verrekenen met het geen nog open staat zie mijn voorraad lijst van d. d. 01-07-2015 reeds bij jullie bekend. Bij geen tegen berricht ga ik ervan uit dat het accoord is. “
3.1.8.
De accountant van [geïntimeerde] , [de accountant] (hierna: [de accountant] ) heeft op 26 april 2016 een e-mail gestuurd naar [naam5] , waarin onder meer het volgende is vermeld:
“(..)
2. Van [geïntimeerde] hoor ik dat hij vanaf de start nog geen km-vergoeding heeft ontvangen. Hij heeft de kilometers wel opgegeven maar blijkbaar niet juist? Of is er wat anders mis? Kun je aangeven wat er moet gebeuren om de hem toekomede kostenvergoeding te ontvangen.
3. Bij de overname is de toen aanwezige voorraad bij Groenrecycling niet overgenomen. De
voorraad, inventaris en machines zaten niet bij de overnameprijs in. Tijdens de onderhandelingen op 23 april 2015 door Olde Bolhaar/ODOS gezegd dat “we daar wel uitkomen “. De voorraad is nu deels door Olde Bolhaar verwerkt en verkocht. Er is nog steeds geen duidelijkheid hoe dit wordt afgerekend. Kun jij dit intern bespreken zodat we op korte termijn een oplossing daarvoor hebben. Ik begrijp uit de woorden van [geïntimeerde] dat er al regelmatig met [naam3 ] over is gesproken. Zowel [geïntimeerde] als [naam3 ] weten waar het over gaat maar het moet een keer afgewikkeld worden. (...) “
3.1.9.
Olde Bolhaar heeft, omdat de omzet op de locatie waar [geïntimeerde] werkzaam was achterbleef bij die welke redelijkerwijs verwacht kon worden, een recherchebureau opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen naar de handelwijze van [geïntimeerde] . De bevindingen van dat onderzoek (verricht in de periode 31 maart 2016 tot en met 9 mei 2016) zijn neergelegd in een op 30 mei 2016 uitgebracht rapport. Het rapport meldt dat discrepanties zijn geconstateerd tussen het door [geïntimeerde] opgegeven aantal transacties op bepaalde data en het aantal transacties.
3.1.10.
Op 9 mei 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen waarbij aan [geïntimeerde] het ontslag op staande voet is aangezegd.
3.1.11.
Op 13 juni 2016 heeft [geïntimeerde] bij de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, verzocht de opzegging te vernietigen. De kantonrechter heeft het verzoek van [geïntimeerde] om tot vernietiging van het door Olde Bolhaar op 9 mei 2016 aan hem gegeven ontslag op staande voet over te gaan, afgewezen. [geïntimeerde] heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft, in een tweetal beschikkingen van 5 september 2017 en 12 januari 2018, - kort samengevat – vastgesteld dat [geïntimeerde] weliswaar eigengereid heeft geopereerd maar dat er geenszins is komen vast te staan dat hij te eigen bate zaken zou hebben gedaan. Het Hof heeft de beschikking vernietigd op de grond dat de kantonrechter het verzoek om vernietiging van het ontslag op staande voet ten onrechte heeft afgewezen. Olde Bolhaar heeft cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in de beschikking van 22 februari 2019 de beschikking van het Hof van 12 januari 2018 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen’naar het Hof ’s-Hertogenbosch.
3.2.
Aan voormelde door de rechtbank vastgestelde feiten, waartegen geen grief is ingesteld, voegt het hof het navolgende toe:
3.2.1.
Op 5 januari 2018 is [naam1] B.V. in staat van faillissement verklaard. Dit is inmiddels opgeheven bij gebrek aan baten.
3.2.2.
Het hof stelt ambtshalve vast dat na voormelde verwijzing door de Hoge’Raad het hof ’s-Hertogenbosch bij uitspraak van 31 oktober 2019 aan [geïntimeerde] een door Olde
Bolhaar te betalen billijke vergoeding van € 22.000,00 heeft toegekend (ECLI:NL:GHSHE:2019:4021). Bij uitspraak van 18 december 2020 heeft de Hoge Raad het tegen voormelde uitspraa’ van het hof ’s-Hertogenbosch ingestelde cassatieberoep verworpen (ECLI:NL:HR:2020:2088).
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
De rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:
in conventie
4.1.1.
Olde Bolhaar vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te
veroordelen tot betaling van € 19.959,15, vermeerderd met de wettelijke rente over
€ 18.834,80 vanaf 30 oktober 2018 tot de dag van algehele voldoening, kosten rechtens.
4.1.2.
Olde Bolhaar legt aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag.
[geïntimeerde] heeft zijn onderneming [naam1] B.V. aan Olde Bolhaar
verkocht. [geïntimeerde] is vervolgens bij Olde Bolhaar in loondienst getreden. Na de overname
bleek de omzet tegen te vallen en is er een onderzoek naar de werkwijze van [geïntimeerde]
verricht. Uit dat onderzoek bleek dat [geïntimeerde] omzetten niet afdroeg en zelf uit eigen
(bedrijfs-)naam transacties factureerde en incasseerde. Voor de handelwijze van [geïntimeerde]
verwijst Olde Bolhaar naar de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van
12 januari 2018. Uit het overgelegde overzicht volgt welke bedragen (in totaal € 15.565,95)
[geïntimeerde] terug moet betalen. Op 20 april 2018 is daarom een factuur naar [geïntimeerde]
gestuurd ten bedrage van € 18.834,80 (inclusief btw). [geïntimeerde] heeft deze factuur
onbetaald gelaten. [geïntimeerde] dient over dat bedrag de wettelijke rente te betalen, tot 30
oktober 2018 berekend op € 161,00. De vordering moest ter incasso uit handen worden
gegeven. [geïntimeerde] dient op grond van artikel 6:96 BW de buitengerechtelijke incassokosten te
voldoen tot een bedrag van € 963,35.
4.1.3.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering en heeft geconcludeerd tot
afwijzing althans Olde Bolhaar in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren.
in voorwaardelijke reconventie
4.1.4.
[geïntimeerde] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Olde Bolhaar teroordelen:
1) tot betaling van een bedrag van:
€ 16.500,00 voor de waarde van het integraal groen en de stobben,
€ 6.412,50 voor de aan [geïntimeerde] toekomende reiskosten,
€ 3.750,00 bruto voor vijftien openstaande vakantiedagen,
2) tot afgifte van de op het terrein van Olde Bolhaar achtergebleven goederen van [geïntimeerde] onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat teruggave van het volledige
pakket goederen uitblijft, althans subsidiair — in zoverre de goederen niet meer
vo–rhanden zijn - vergoeding van de waarde van die goederen ad € 14.150,00.
3) in de proceskosten.
4.1.5.
[geïntimeerde] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat, voor zover een beroep op
verrekening in conventie niet wordt gehonoreerd, Olde Bolhaar nog gehouden is een aantal
kostenposten aan [geïntimeerde] te betalen:
- Olde Bolhaar dient een bedrag van € 16.500,00 aan hem te betalen. Na de overname
bevonden er zich nog spullen van [naam1] op het terrein van Olde Bolhaar,
waaronder integraal groen en stobben. Deze spullen mocht [geïntimeerde] zelf verkopen of Olde
Bolhaar zou deze verkopen. Omdat Olde Bolhaar de stobben en integraal groen heeft
verkocht dient hij de waarde van die goederen (ad € 12.512,00 en € 4.000,00) te vergoeden.
- Olde Bolhaar dient de gemaakte reiskosten te vergoeden. [geïntimeerde] reisde gemiddeld
750 kilometer per week. De kilometervergoeding bedraagt € 0,19 per kilometer. [geïntimeerde]
heeft 45 weken gewerkt, zodat Olde Bolhaar een totaalbedrag van € 6.412,50 moet betalen.
- Er zijn veel materiële zaken (zoals vermeld in productie 9 bij de conclusie van antwoord)
van [naam1] op het bedrijf achtergebleven, waarvan enerzijds gemeld werd
dat die verwijderd moesten worden maar die anderzijds gewoon gebruikt werden door Olde
Bolhaar. Olde Bolhaar dient deze goederen terug te geven. Indien deze goederen niet meer
teruggeven kunnen worden dient Olde Bolhaar de waarde van die goederen ad € 14.150,00
te betalen.
- [geïntimeerde] heeft slechts vijf vakantiedagen opgenomen, zodat het restant van
15 vakantiedagen nog moet worden uitbetaald. Uitgaande van een bruto jaarsalaris van
€ 62.500,00 en 250 werkdagen per jaar, is de waarde van één vakantiedag € 250,00 bruto,
hetgeen in totaal neerkomt op € 3.750,00 bruto.
4.1.6.
Olde Bolhaar heeft verweer gevoerd tegen de tegenvordering.
4.1.7.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter van de rechtbank de vordering in conventie afgewezen met veroordeling van Olde Bolhaar in de proceskosten en is in reconventie verstaan dat de vordering geen behandeling behoeft.
5.Het geschil in hoger beroep
In principaal hoger beroep
5.1.
Olde Bolhaar vordert vernietiging van het vonnis van 17 april 2019 en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog:
a. [geïntimeerde] te veroordelen om aan Olde Bolhaar tegen behoorlijk bewijs van betaling te voldoen het bedrag ad € 19.959,15 ter zake van hoofdsom, buitengerechtelijke incassokosten en rente tot aan datum dagvaarding in eerste aanleg (30 oktober 2018), vermeerderd met de wettelijke rente over € 18.834,80 vanaf 30 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
b. [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie, dan wel deze vorderingen af te wijzen;
c. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in
onderhavig hoger beroep.
5.1.1.
Olde Bolhaar voert hiertoe acht grieven aan. Grief I heeft betrekking op de feitenvaststelling door de kantonrechter in 2.7 (hierboven 2.1.7.). In grief II keert Olde Bolhaar zich tegen de vaststelling in 2.11. (hiervoor 2.1.11.). Grieven III tot en met VIII zien op overweging 4.2.6. en 4.2.7. van het vonnis ter zake van verrekening.
5.2.
[geïntimeerde] concludeert tot -zo begrijpt het hof- tot verwerping van het principaal hoger beroep.
In incidenteel hoger beroep
5.3.
[geïntimeerde] concludeert tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank voor zover daartegen incidenteel appel is ingesteld en vordert, in zoverre, opnieuw rechtdoende:
in conventie
Olde Bolhaar niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen;
in (al dan niet voorwaardelijke) reconventie
Olde Bolhaar te veroordelen tot betaling van:
A. de waarde van het integraal groen en de stobben ad € 16.500;
B. de aan [geïntimeerde] toekomende reiskosten ad € 6.412,50;
C. het saldo aan openstaande vakantiedagen ad € 3.750 bruto;
D. de waarde van de achtergebleven goederen van [geïntimeerde] ad € 14.150.
in conventie en in reconventie
Olde Bolhaar te veroordelen in de kosten in eerste aanleg, in principaal appel en in
incidenteel appel, en in de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen
veertien dagen is voldaan aan de bij het arrest uitgesproken kostenveroordeling en
betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en vermeerderd met wettelijke rente over
het bedrag van de proceskosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van het
arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan.
6.De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
Op de kwesties die partijen ook in hoger beroep verdeeld houden, te weten door [geïntimeerde] gevorderde afrekening van het groenafval en stobben, reiskosten, vakantiedagen en van achtergebleven zaken en de door Olde Bolhaar gevorderde betaling van onttrokken omzet, gaat het hof hierna in.
Groenafval en stobben
6.2.1.
Olde Bolhaar voert in zijn toelichting op grief VIII aan dat [geïntimeerde] dient te stellen en te bewijzen dat - naast de reeds door zijn onderneming ontvangen inkomsten ten gevolge van het innemen van het plantmateriaal en de stobben - ook de verkoopopbrengst van het op 1 juli 2015 aanwezige onverwerkte plantmateriaal en stobben hoger is of moet zijn geweest dan de kosten van de noodzakelijke verwerking en dat de netto opbrengst hiervan aan Olde Bolhaar is toegekomen, terwijl de onderneming van [geïntimeerde] eigenaar van het plantmateriaal en stobben is gebleven.
6.2.2.
[geïntimeerde] werpt op dat Olde Bolhaar heeft erkend dat hij een vordering heeft uit hoofde van plantmateriaal en slobben.
6.2.3.
Olde Bolhaar heeft naar het oordeel van het hof niet erkend dat [geïntimeerde] op haar een vordering heeft ter zake van groenafval en stobben. Productie 3 bij conclusie van antwoord in reconventie waar [geïntimeerde] zich op beroept, bevat in nr 23 juist een ontkenning van de gepretendeerde vordering. Allereerst wordt aangegeven dat een eventuele vordering niet aan [geïntimeerde] maar aan [naam1] B.V. toebehoort, dat [naam1] B.V. inkomsten van het aanwezige groenafval heeft genoten en dat de verwerkingskosten van het nog aanwezige afval meer kost dan het opbrengt.
Op [geïntimeerde] rust de plicht voldoende te stellen ter onderbouwing van het door hem gestelde recht op vergoeding van het groenafval en dat, gezien artikel 150 Rv, zo nodig te bewijzen. [geïntimeerde] heeft echter niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat hij -en niet [naam1] B.V.- eigenaar is van het groenafval. In zijn conclusie van antwoord in conventie/(voorwaardelijke) eis in reconventie heeft [geïntimeerde] bovendien zelf in nr. 29. gesteld dat het groenafval [naam1] toebehoort, waarmee [geïntimeerde] kennelijk op de besloten vennootschap met die naam doelt. Bovendien heeft [geïntimeerde] niet onderbouwd wat de verwerkingskosten zijn van het groenafval, zodat niet kan worden geconcludeerd dat het plantmateriaal en stobben nog enige meerwaarde hebben. Het beroep op verrekening en de daarmee overeenkomende vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen.
Grief VIII van Olde Bolhaar treft dus in zover doel.
Reiskosten
6.3.1.
Olde Bolhaar werpt op dat [geïntimeerde] geen zakelijke kilometers heeft gemaakt. Zij betwist dat [geïntimeerde] een gedetailleerd overzicht van zakelijke kilometers heeft gemaakt. Olde Bolhaar betwist verder dat zij beschikt over de agenda van [geïntimeerde] .
6.3.2.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de reiskosten, welke zijn erkend door Olde Bolhaar, zijn gebaseerd op de gemiddelde reisafstanden van 750 km per week en dat hij dit niet nader kan specificeren omdat Olde Bolhaar over een gedetailleerd overzicht van de door hem, [geïntimeerde] , gemaakte reiskosten en zijn, [geïntimeerde] ’s, agenda beschikt.
6.3.3.
De stelling van [geïntimeerde] , dat Olde Bolhaar de verschuldigdheid van reiskosten heeft erkend in nr 38 van productie 3 bij conclusie van antwoord in reconventie wordt verworpen. Daar valt een erkenning namelijk niet in te lezen. Olde Bolhaar merkt daar slechts op dat een kilometeradministratie wordt verzocht waarin aangegeven wordt wanneer welke klant is bezocht en hoeveel kilometers zijn afgelegd. Op [geïntimeerde] rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de last voldoende te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij recht heeft op vergoeding van reiskosten. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stelling dat hem reiskosten toekomen, onvoldoende heeft onderbouwd. [geïntimeerde] heeft nagelaten om toe te lichten hoe hij tot zijn schatting van 750 km per week is gekomen. [geïntimeerde] had, mede gelet op zijn ervaring in het door hem aan Olde Bolhaar verkochte bedrijf, de mogelijkheid duidelijk te maken welke zakenpartners hij bezocht, met welke regelmaat en met welke reden. Daarbij had [geïntimeerde] de vestigingsplaatsen van die zakenpartners kunnen vermelden, zodat een beredeneerde inschatting van de zakelijk gemaakte kilometers had kunnen worden gemaakt. Door ook in hoger beroep aan het hof geen enkel aanknopingspunt te geven voor zijn inschatting van 750 zakelijke kilometers per week, heeft [geïntimeerde] een schatting door het hof onmogelijk gemaakt. Het beroep op verrekening van [geïntimeerde] en daarmee zijn vordering in reconventie ter zake reiskosten zullen daarom worden afgewezen. In zover slaagt grief VIII van Olde Bolhaar.
Vakantiedagen
6.4.
Ter zake de vakantiedagen beroept Olde Bolhaar zich terecht op het bepaalde in artikel 236 Rv, inhoudende dat een beslissing die de rechtsbetrekking in geschil betreft en die is vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht heeft. Bij arrest van 31 oktober 2019 heeft het gerechtshof, na te hebben vastgesteld dat [geïntimeerde] heeft verzocht om Olde Bolhaar te veroordelen tot betaling van een bedrag op grond van de eindafrekening met betrekking tot vakantiedagen en vakantiegeld tot datum einde dienstverband (zie r.o. 2.2.2.) beslist dat het meer of anders verzochte wordt afgewezen (ECLI:NL:HR:GHSHE:2019:4021). Onder die afwijzing is de verzochte veroordeling tot betaling van vakantiedagen begrepen. Verrekening en vordering van deze vakantiedagen kunnen daarom niet opnieuw in deze procedure worden voorgelegd en moeten daarom worden afgewezen. Grief VIII van Olde Bolhaar is in zover gegrond.
Achtergebleven goederen
6.5.1.
In haar grief III voert Olde Bolhaar aan dat er geen eigendommen (meer) van [geïntimeerde] bij Olde Bolhaar staan. De op productie 9 bij conclusie van antwoord overgelegde lijst vermelde zaken zijn hetzij niet in het bezit van Olde Bolhaar of zijn door [geïntimeerde] overeenkomstig afspraak meegenomen, of zijn geen eigendom van [geïntimeerde] .
6.5.2.
[geïntimeerde] voert aan dat Olde Bolhaar heeft erkend dat zakelijke eigendommen van hem zijn achtergebleven. Voorts betwist hij dat de goederen niet meer in het bezit van Olde Bolhaar zijn. [geïntimeerde] heeft de goederen ook niet opgehaald. De goederen zijn steeds door Olde Bolhaar gebruikt voor haar bedrijfsvoering. Olde Bolhaar voldoet volgens [geïntimeerde] niet aan haar stelplicht door slechts generiek aan te voeren dat de goederen er niet meer zijn of niet zijn eigendom zijn. Bewijzen voor de vordering van [geïntimeerde] zijn kwijtgemaakt en in elk geval niet in het bezit van [geïntimeerde] .
6.5.3.
Anders dan [geïntimeerde] stelt, leest het hof in nr 12. van productie 3 bij conclusie van antwoord in reconventie geen erkenning van de door hem, [geïntimeerde] , als productie 9 bij conclusie van antwoord overgelegde lijst. Olde Bolhaar geeft in eerstgenoemde productie slechts aan dat een beperkt aantal zakelijke eigendommen van [naam1] B.V. (met beperkte waarde) zijn achtergebleven. De stelplicht en bewijslast voor zijn vordering tot vergoeding van de waarde van zaken rust op [geïntimeerde] . Aan zijn stelplicht, dat de zaken vermeld op productie 9 zijn, [geïntimeerde] ’s, eigendom zijn, heeft [geïntimeerde] niet voldaan. Immers uit productie 9 blijkt dat het (met uitzondering van een bushokje en een reclamezuil) gaat om zaken die bedrijfsmatig plegen te worden gebruikt. Dit volgt ook uit de eigen stelling van [geïntimeerde] dat de zaken door Olde Bolhaar werden gebruikt voor haar bedrijfsvoering (mva/mvg inc nr 47.). Bovendien bevonden die zaken zich op het terrein van [naam1] B.V. In zijn conclusie van antwoord/eis in reconventie (nr. 6) heeft [geïntimeerde] zelf gesteld dat achtergebleven zaken van [naam1] zijn. Het hof neemt weer aan dat hiermee de gelijknamige B.V. is bedoeld. Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat de zaken hem persoonlijk -en niet [naam1] B.V.- in eigendom toebehoorden. Wat het bushokje en de reclamezuil betreft, is in productie 9 vermeld dat die zijn ingekocht voor de crossclub, zodat ook wat die zaken betreft onvoldoende is toegelicht dat [geïntimeerde] daar eigenaar van is. Het beroep op verrekening en de vordering tot vergoeding van de waarde van voormelde zaken zal dus worden afgewezen. Grief III slaagt in zover.
Onttrokken omzet
6.6.1.
[geïntimeerde] betwist in zijn toelichting op zijn incidentele grief 1 onrechtmatig te hebben gehandeld aangezien het versturen en incasseren van facturen moet worden gekwalificeerd als handelen van [naam1] B.V. en dus niet als handelen van [geïntimeerde] .
6.6.2.
Hiertegen voert Olde Bolhaar aan dat haar vordering is gebaseerd op toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] in zijn verplichtingen uit de gesloten arbeidsovereenkomst tussen partijen, dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat hij, in zijn hoedanigheid van werknemer, er met opzet voor heeft zorggedragen dat de omzet van waarvan vaststaat dat deze Olde Bolhaar toekomt, niet op naam van Olde Bolhaar is gefactureerd, laat staan is geïncasseerd.
6.6.3.
In haar dagvaarding in hoger beroep heeft Olde Bolhaar gesteld (nr 2) dat zij de omzetten vordert, die [geïntimeerde] , in zijn hoedanigheid van werknemer van Olde Bolhaar, niet aan Olde Bolhaar heeft afgedragen, maar op eigen (bedrijfs-)naam (Groenrecycling Wassinkbrink B.V.) heeft gefactureerd en geïncasseerd.
[geïntimeerde] heeft zelf gesteld dat in confesso is dat de voor Olde Bolhaar bestemde gelden op rekening van [naam1] B.V. zijn betaald aan de hand van op naam van [naam1] B.V. gestelde facturen (mva/mvg inc nr 130). [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij dat gedaan heeft. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] als werknemer van Olde Bolhaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen. De incidentele grief 1 faalt dus.
Slotsom.
6.7.1.
Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd omdat er geen stellingen of verweren van hem zijn die -indien zij na bewijslevering zouden komen vast te staan- tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
6.7.2.
De vordering van Olde Bolhaar van € 18.834,80 in hoofdsom zal worden toegewezen evenals de niet betwiste vordering van € 963,35 aan buitengerechtelijke incassokosten en
€ 161,00 rente tot de dag van dagvaarding, derhalve in totaal € 19.959,15. Bovendien zal de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag van dagvaarding worden toegewezen.
6.7.3.
Het beroep op verrekening en de reconventionele vordering van [geïntimeerde] worden gezien het voorgaande overwegingen afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden vernietigd.
6.7.4.
De overige, niet besproken grieven van partijen, behoeven, gelet op het voorgaande, geen bespreking.
6.7.5.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld. De kosten voor de rechtbankprocedure belopen € 82,57 voor het dagvaardingsexploot en € 720,00 voor salaris gemachtigde. In het principaal hoger beroep worden aan kosten begroot € 83,52 voor de appeldagvaarding, € 2.020,00 voor griffierecht en € 1.114,00 voor salaris advocaat (1 punt x tarief II in hoger beroep). De kosten van het incidenteel appel worden begroot op € 557,00 (helft tarief). De totale proceskosten bedragen dus € 4.577,09.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In principaal hoger beroep
vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende
veroordeelt in conventie [geïntimeerde] om aan Olde Bolhaar tegen behoorlijk bewijs van betaling te voldoen
het bedrag ad € 19.959,15 ter zake van hoofdsom, buitengerechtelijke incassokosten en rente
tot aan datum dagvaarding in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke
rente over € 18.834,80 vanaf 30 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Olde Bolhaar ter zake van proceskosten te betalen
€ 4.577,09;
verklaart dit arrest wat voormelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vordering in reconventie van [geïntimeerde] af;
In incidenteel hoger beroep
verwerpt het hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en J.K.B. van Daalen , is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.
griffier rolraadsheer