ECLI:NL:GHARL:2022:2443

Uitspraak

GERECHTSHOF ARHNEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.279.978

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, C/08/214413 / HA ZA 18-82)

arrest van 29 maart 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SALLAND CENTRAAL B.V.,

gevestigd te Raalte,

appellant,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

advocaat: mr. M. Fuselier, voor wie heeft gepleit mr. H.J.F. Dullemond, beiden kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

1.mr. P. Trip q.q.,in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Acta Diurna B.V.,

kantoorhoudende te Apeldoorn,

geïntimeerde,

niet verschenen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REGIOBODE B.V.,

gevestigd te Dieren,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REGIOBODE BEHEER B.V.,

gevestigd te Dieren,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde4] HOLDING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats1] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde5] HOLDING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats2] ,

6.
[geïntimeerde6],

wonende te Spankeren, gemeente [woonplaats1] ,

7.
[geïntimeerde7],

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

advocaat: mr. G.M. Volkerink, kantoorhoudend te Zwolle.

Partijen worden hierna mede verkort aangeduid als Salland Centraal, respectievelijk de curator, Regiobode, Regiobode Beheer, [geïntimeerde4] Holding, [geïntimeerde5] Holding, [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] .

Geïntimeerden – uitgezonderd de curator – worden gezamenlijk ook aangeduid met Regiobode c.s.

Het gefailleerde Acta Diurna B.V. wordt kortweg aangeduid als Acta Diurna.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 december 2019 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, tussen partijen heeft gewezen.

2.De procedure in hoger beroep

2.1.

Het hof stelt vast dat de procedure tegen de curator op grond van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst, omdat het hoger beroep is aangevangen na de datum van het faillissement en Salland Centraal met haar vordering voldoening van een verbintenis uit de boedel beoogt.

2.2.

De procedure wordt voortgezet tussen Salland Centraal en Regiobode c.s.

Het verloop van de procedure in zoverre blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 25 februari 2020,

- de memorie van grieven tevens houdende wijziging eis (met producties),

- de memorie van antwoord van (met producties),

- een brief van 7 januari 2022 van de zijde van Regiobode c.s., houdende een productie (57),

- een akte reactie producties bij memorie van antwoord, tevens houdende akte overlegging producties (productie 3) ten behoeve van de mondelinge behandeling,

- de mondelinge behandeling op 14 januari 2022; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.

2.3.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

3.De omvang van het hoger beroep

3.1.

Salland Centraal vordert in het hoger beroep – kort samengevat – dat het vonnis van de rechtbank bij uitvoerbaar verklaard arrest wordt vernietigd en dat voor recht wordt verklaard dat het door Acta Diurna aan Salland Centraal verschuldigde € 629.426,54 bedraagt, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en dat Regiobode c.s. hoofdelijk tot betaling daarvan worden veroordeeld, alsmede in de proces- en nakosten.

3.2.

Met deze vordering heeft Salland Centraal haar oorspronkelijke vorderingen in zoverre aangevuld dat zij nu zijn gebaseerd op de gehele periode gedurende welke de verbintenis tot betaling van maandelijkse vergoedingen, op grond van de overeenkomst van opdracht tussen Salland Centraal en het gefailleerde Acta Diurna, nog zou hebben bestaan als Acta Diurna de samenwerking niet had opgezegd. De eiswijziging betreft dus feitelijk een aanvulling die onlosmakelijk is verbonden met de overigens ongewijzigde grondslag van de hoofdvordering, te weten deels nakoming en deels schadevergoeding na wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.

3.3.

Aangezien de procedure ten aanzien van de curator van rechtswege is geschorst, geldt jegens haar de ongewijzigde eis zoals geformuleerd in de appeldagvaarding.

Regiobode c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, althans niet op formele gronden. Het hof ziet ook geen reden de wijziging van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten in de procedure tussen Salland Centraal en Regiobode c.s. en zal dan ook beslissen op de gewijzigde eis, waarbij het hof indien nodig bij zijn beoordeling zal betrekken de materiële bezwaren tegen de gewijzigde eis betreffende de gevorderde wettelijke handelsrente en de hoofdelijkheid.

4.Korte weergave van het geschil

4.1.

Salland Centraal en Acta Diurna zijn op 17 maart 2016 een samenwerking aangegaan. De bestuurders van Salland Centraal, Holtmaat en Kiekebosch, zouden daarbij tegen een maandelijkse vergoeding werkzaamheden ten behoeve van Acta Diurna verrichten. In juni 2017 heeft Acta Diurna deze samenwerking opgezegd. Zij is op haar eigen verzoek op 24 januari 2020 in staat van faillissement verklaard. Volgens Salland Centraal is zij door Regiobode c.s. (groepsvennootschappen van Acta Diurna) en hun (middellijk) bestuurders ( [geïntimeerde7] en [geïntimeerde6] ) bewust benadeeld. Zij stelt recht te hebben op betaling door Regiobode c.s. van achterstallige maandelijkse vergoedingen en daarnaast op schadevergoeding. In het totaal vordert zij € 629.426,54 in hoofdsom. Regiobode c.s. zijn volgens Salland hoofdelijk verbonden dit bedrag te voldoen. Zij vereenzelvigt Regiobode c.s. en hun bestuurders met Acta Diurna.

De vordering bij de rechtbank, de beslissing van de rechtbank

4.2.

In eerste aanleg heeft Salland gevorderd (hier verkort weergegeven) Acta Diurna te veroordelen tot betaling van € 248.913,22 met rente, alsmede betaling van € 15.730,- inclusief btw en te vermeerderen met rente. Verder heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat Regiobode aansprakelijk is voor de door Salland Centraal geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Daarnaast een verklaring voor recht dat Regiobode Beheer, [geïntimeerde4] Holding, [geïntimeerde5] Holding, [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Salland Centraal geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Ten slotte vordert zij veroordeling van alle gedaagden in de proceskosten.

4.3.

Bij vonnis van 4 december 2019 is Acta Diurna veroordeeld tot betaling aan Salland Centraal van € 110.336,54 in hoofdsom, te weten de onbetaald gelaten maandelijkse vergoedingen tot het moment van opzegging van de overeenkomst door Acta Diurna op 14 juni 2017. De overige vorderingen van Salland Centraal zijn afgewezen.

Het doel van het hoger beroep

4.4.

Het hoger beroep van Salland Centraal tegen het vonnis van 4 december 2019 strekt tot het volgende. Volgens Salland Centraal is de overeenkomst niet rechtsgeldig opgezegd, zodat de rechtbank ten onrechte slechts € 110.336,54 heeft toegewezen. Voorts zijn, aldus Salland Centraal, de feitelijk bestuurders [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] als bestuurders aansprakelijk. Ook moeten de vorderingen jegens de overige geïntimeerden worden toegewezen. De verschillende gronden waarop Salland Centraal dit hoger beroep baseert, komen bij de bespreking van de grieven aan de orde.

4.5.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden tot haar beslissingen is gekomen en zal het vonnis bevestigen. Hetgeen Salland Centraal in hoger beroep aanvullend heeft gevorderd, zal worden afgewezen.

5.De relevante feiten

5.1.

Voor zover in hoger beroep nog van belang, staan de volgende feiten tussen partijen vast.

5.2.

Salland Centraal exploiteert een onderneming betreffende lokale nieuwsmedia. P.G.J.M. Holtmaat en H.L.M. Kiekebosch (hierna: Holtmaat en Kiekebosch) zijn middellijk bestuurders en middellijk aandeelhouders van Salland Centraal.

5.3.

Regiobode Beheer is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Regiobode, Acta Diurna, Acta Diurna Salland en Acta Diurna Centraal. Regiobode voerde namens Regiobode Beheer de directie over Acta Diurna. [geïntimeerde4] Holding en [geïntimeerde5] Holding waren tot 22 januari 2018 gezamenlijk bestuurder en medeaandeelhouder van Regiobode Beheer. [geïntimeerde6] was enig bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde4] Holding en [geïntimeerde7] is enig bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde5] Holding.

5.4.

De Persgroep Nederland B.V. (hierna: De Persgroep) is eigenaar van verschillende lokale nieuwsmedia en heeft de exploitatierechten op verschillende lokale nieuwsmedia overgedragen aan Regiobode.

5.5.

Bij overeenkomst van 30 september 2014 tussen Regiobode en Acta Diurna, heeft Regiobode een opdracht tot het maken van het Ommer Nieuws en de Oprechte Dalfser Courant, inclusief de bijbehorende digitale kanalen, verstrekt aan Acta Diurna.

5.6.

Bij overeenkomst van 1 mei 2015 tussen Regiobode en Acta Diurna Salland, heeft Regiobode de opdracht voor het maken van het Weekblad voor Salland, inclusief de bijbehorende digitale kanalen, verstrekt aan Acta Diurna Salland.

5.7.

Salland Centraal en Acta Diurna zijn bij overeenkomst van opdracht van 17 maart 2016 (hierna: de overeenkomst) een samenwerking aangegaan met betrekking tot de exploitatie van de door Acta Diurna vervaardigde uitgaven, te weten het Weekblad voor Salland, het Ommer Nieuws en de Oprechte Dalfser Courant met bijbehorende digitale kanalen. Deze overeenkomst is aangegaan voor de bepaalde tijd van zestig maanden, te weten van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2020. Salland Centraal zou, bij wijze van
feevoor Holtmaat en Kiekebosch, een maandelijkse vergoeding ontvangen van € 13.000,- (ex btw) voor commerciële en redactionele werkzaamheden.

5.8.

Feitelijk vervaardigde Acta Diurna op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet het Weekblad voor Salland.

5.9.

Acta Diurna heeft op 14 juni 2017 de samenwerking met Salland Centraal opgezegd.

5.10.

Op 14 januari 2020 is Acta Diurna op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.

6.De beoordeling van de grieven en de vorderingen

6.1.

Salland Centraal heeft acht grieven geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor een geclusterde behandeling en wel als volgt.

6.2.

De grieven 3 tot en met 5 zijn toegespitst op onrechtmatig handelen door Regiobode c.s. door moedwillige benadeling, verhaalsfrustratie en/of misbruik van identiteitsverschil. Salland Centraal stelt dat de betrokken vennootschapen niet alleen zelf onrechtmatig hebben gehandeld, maar dat ook hun bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt van dat onrechtmatige handelen kan worden gemaakt. Daarbij ziet grief 6 op bestuurdersaansprakelijkheid van Regiobode c.s. In grief 4 betoogt Acta Diurna dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de vereenzelviging die ook al aan de orde komt bij de onrechtmatigheidsgrondslag. De grieven 1 en 2 betreffen een vordering tot nakoming jegens Acta Diurna. De grieven 7 en 8 zijn zogenoemde sleepgrieven.

6.3.

In dit hoger beroep heeft Salland Centraal de gelegenheid nogmaals, desgewenst onder aanvulling of verbetering van grondslagen, de rechter ervan te overtuigen dat haar vorderingen moeten worden toegewezen. Slechts als het hof Salland Centraal in die zin in het gelijk stelt, zal het tot een vernietiging van het bestreden vonnis komen. Als Salland Centraal (ook) in hoger beroep haar vordering onvoldoende onderbouwt, zal het hof die vordering niet toewijzen. Niet het bestreden vonnis is daarbij voor het hof voorwerp van onderzoek, maar de vorderingen en grondslagen die Salland Centraal aan de rechter voorlegt.

Tegen deze achtergrond zal het hof de grieven behandelen.

Onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW)

6.4.

Salland Centraal stelt dat Regiobode c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, door Acta Diurna moedwillig ‘leeg’ te houden en de haar toekomende inkomsten naar Regiobode en/of zustervennootschap Acta Diurna Salland te doen vloeien en vervolgens Acta Diurna te doen failleren om Salland Centraal te frustreren in het verhaal van haar vordering.

6.5.

Op grond van de hoofdregel gegeven in artikel 150 Rv is het aan Salland Centraal om de onder 6.4 genoemde grondslag te onderbouwen aan de hand van feiten. Volgens Salland Centraal had Regiobode c.s. ter weerlegging van de stellingen van Salland Centraal de volledige administratie van alle betrokken groepsmaatschappijen over moeten leggen. Niet duidelijk is of Salland Centraal daarmee het oog heeft op een omkering van de bewijslast dan wel een verzwaarde weersprekingsplicht (‘verzwaarde stelplicht’). Kennelijk wordt niet beoogd dit nalaten mede ten grondslag te leggen aan de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van Regiobode c.s. Het hof begrijpt dat Salland Centraal betoogt dat het aan Regiobode c.s. is haar in staat te stellen om te putten uit de groepsadministratie ter onderbouwing van de gestelde onrechtmatigheid. Dit argument van Salland Centraal faalt echter op grond van het navolgende.

6.6.

Zoals overwogen rusten op Salland Centraal de stelplicht en bewijslast van de bewuste benadeling door Acta Diurna. Als zij meent daarvoor de financiële administratie van de groep nodig te hebben, stonden haar verschillende mogelijkheden open daartoe toegang te krijgen, zoals een (voorlopig) deskundigenonderzoek of een vordering op grond van artikel 843a Rv. Dat op Regiobode c.s. overigens een rechtsplicht zou rusten tot het verlenen van inzage in of tot afgifte van de groepsadministratie mist een toereikende onderbouwing en het hof ziet een dergelijke rechtsplicht ook overigens niet. Dat Salland Centraal, indien zij toegang zou krijgen tot de groepsadministratie, in staat zou zijn tot een meer concrete onderbouwing van de door haar gestelde bewuste benadeling door Regiobode c.s. is niet aannemelijk geworden, zodat een dergelijke toegang tot de groepsadministratie zou neerkomen op een
fishing expeditiondoor Salland Centraal. De conclusie dient te zijn dat voor een omkering van de bewijslast geen plaats is nu een bijzondere regel of bijzondere omstandigheden daartoe ontbreken, althans door Salland Centraal niet zijn onderbouwd. Voor een verzwaarde weersprekingsplicht voor Regiobode c.s. bestaat, in het licht van het vorenstaande, evenmin aanleiding.

6.7.

Voor het overige heeft Salland Centraal ter onderbouwing van de door haar gestelde bewuste benadeling en verhaalsfrustratie gewezen op de hierna door het hof onder 6.8 tot en met 6.19 te bespreken argumenten.

Omzet van Acta Diurna over 2018 en 2019

6.8.

Ten eerste wijst zij op de omzetten van Acta Diurna over 2018 en 2019 die volgen uit de faillissementsverslagen. Volgens Salland Centraal zouden die omzetten hoger zijn geweest als (conform afspraak) alle ‘bladen’ vanuit Acta Diurna waren geëxploiteerd.
Het hof overweegt dat de enkele verwijzing naar omzetten op zichzelf niets zegt over de rentabiliteit, liquiditeit en/of solvabiliteit van een onderneming. Enige onderbouwing van moedwillige benadeling door Regiobode c.s. is daarin niet gelegen.

Licentieverleningen

6.9.

Salland Centraal verwijt Regiobode c.s. dat zij geen schriftelijke licentie hebben verstrekt aan Acta Diurna als bewijs van afspraken over de exploitatie van uitgaven voor eigen rekening en risico van Acta Diurna. Tijdens de mondelinge behandeling hebben Regiobode c.s. desgevraagd - onweersproken – betoogd dat de betreffende licenties niet toekwamen aan Acta Diurna, maar dat Acta Diurna in licentie mocht uitgeven voor eigen rekening en risico van (eerst de Persgroep en later) Regiobode. De betreffende exploitatierechten zijn daarom niet op de balans van Acta Diurna geactiveerd. Dat Salland Centraal in dit verband recht heeft op inzage in de groepsadministratie om haar standpunt te kunnen staven en/of dat op Regiobode in dit verband een verzwaarde weersprekingplicht zou rusten is in het vorenstaande al door het hof verworpen (zie onder 6.4 tot en met 6.7).

Uitgaven ter hand genomen door Regiobode c.s.

6.10.

Uit het feit dat ondanks het faillissement van Acta Diurna de uitgaven (nog) verschijnen doordat Regiobode c.s. deze exploiteren zou, aldus Salland Centraal, volgen dat sprake was van moedwillige benadeling van Acta Diurna. Regiobode c.s. zouden moedwillig hebben verzwegen binnen welke onderneming de uitgaven Salland Centraal en Vechtdal Centraal zijn geëxploiteerd en wat er met die inkomsten is gebeurd.

6.11.

Het hof ziet ten eerste niet hoe het enkele feit dat Regiobode c.s. de exploitatie van de uitgaven onder Acta Diurna hebben overgenomen – met daarbij de inning van advertentie-inkomsten – de stelling staaft dat Acta Diurna een bewust leeggehouden kostenvehikel moet zijn geweest. Dit is nog afgezien van het antwoord op de vraag of de inkomsten door die exploitatie opwogen tegen de maandelijkse vergoedingen aan Salland Centraal. Ter zake van een causaal verband met het bewust leeg maken en houden van Acta Diurna schiet Salland Centraal dus tekort in haar stelplicht.

6.12.

Salland Centraal verwijt Regiobode c.s. in dit verband moedwillige verzwijging van de exploitatie vanuit andere groepsmaatschappijen dan Acta Diurna. Dit verwijt faalt, gezien de onweersproken betwisting daarvan onder verwijzing naar de bekendmaking in de media.^[1]Daaruit blijkt dat de genoemde uitgaven niet zijn geëxploiteerd gedurende de samenwerking, maar zijn opgegaan in de bestaande titels 'Het Ommer Nieuws’, ‘De Oprechte Dalfser Courant’ en ‘Weekblad voor Salland’. Er is in de periode van samenwerking dus geen omzet gerealiseerd door middel van die bladen.

6.13.

Regiobode c.s. verwijzen voorts naar de toelichting op de balans van Acta Diurna per 31 december 2016. Daaruit blijkt dat de liquide middelen van deze vennootschap slechts € 215,- bedroegen. Om die reden is, aldus Regiobode c.s. de moedervennootschap Regiobode Beheer in 2016 bijgesprongen ter voldoening van de maandelijkse vergoedingen aan Salland Centraal en heeft daarbij meer geld ingebracht dan Acta Diurna en Acta Diurna Salland samen hadden kunnen betalen. Het resultaat van Acta Diurna Salland was in 2016 slechts € 37.939,- en dat van Acta Diurna slechts € 276,-.^[2]Salland Centraal meent dat Regiobode c.s. deze ingreep in feite zouden hebben betaald met winsten behaald uit advertentie-inkomsten die naar Acta Diurna hadden moeten vloeien en ziet hierin andermaal haar stelling bevestigd dat Regiobode c.s. onrechtmatig hebben gehandeld. Deze stelling van Salland Centraal is echter, in het licht het vorenstaande onvoldoende onderbouwd.

Identiteitsverschil

6.14.

Salland Centraal wijst erop dat binnen de groep van Regiobode c.s. gebruik werd gemaakt van één bankrekening, één e-mailadres en één en hetzelfde ontwerp briefpapier. Daaruit volgt volgens haar dat sprake is geweest van ‘misbruik van identiteitsverschil’ waarmee kennelijk het verwijt is bedoeld dat Regiobode c.s. afzonderlijke identiteiten van de groepsmaatschappijen hebben willen verdoezelen. Ook dit argument kan niet dienen ter onderbouwing van het verwijt dat onrechtmatig is gehandeld. Regiobode c.s. hebben genoegzaam aangetoond dat deze op zich zelf niet ongebruikelijke werkwijze niet is ingegeven door een poging identiteitsverschillen te verdoezelen, maar door praktische afwegingen die bovendien op transparante wijze zijn toegepast. In ieder geval was voor Salland Centraal duidelijk met welke groepsvennootschappen zij zaken deed. Daartoe overweegt het hof het volgende. De groepsvennootschappen maakten uit efficiëntie-overwegingen gebruik van centrale inkoop en inzet van medewerkers. Dat gebruik werd gemaakt van één bankrekeningnummer mag juist zijn, maar in de omschrijving op de facturen is vermeld ten behoeve op welke vennootschap de factuur betrekking heeft. Op de facturen die Acta Diurna heeft verzonden staat een debiteurnummer vermeld met het kenmerk van de uitgaven waarop de specifieke factuur ziet. Op deze wijze worden de betalingen geboekt in de administratie. Inkomsten van Acta Diurna werden dan ook niet toegerekend aan Regiobode c.s. Dit vindt steun in de onbestreden gespecificeerde omzetoverzichten die zijn overgelegd.^[3]In het licht daarvan vindt een bewuste benadeling van Salland Centraal door onder meer misbruik van identiteitsverschillen geen onderbouwing.

Faillissementsverzoek

6.15.

Waar Salland Centraal ten slotte de eigen faillissementsaanvraag van Acta Diurna beschouwt als redengevend voor moedwillige benadeling - een omstandigheid waarmee de rechtbank ten onrechte geen rekening zou hebben gehouden - hebben Regiobode c.s. dit ruimschoots gepareerd door uitvoerig de aanloop en reden voor de faillissementsaanvraag uiteen te zetten, onder verwijzing naar de verklaring van de accountant van Regiobode c.s.^[4]en verder het zevende faillissementsverslag van de curator van 13 december 2021.^[5]

6.16.

Concluderend overweegt het hof dat de Salland Centraal haar stelling dat Regiobode c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door Salland Centraal moedwillig te benadelen, te frustreren in haar verhaalsmogelijkheden en/of misbruik van identiteitsverschil - mede in het licht van de betwisting door Regiobode c.s. - onvoldoende heeft onderbouwd. Veeleer getuigen de ingreep door Regiobode Beheer en het afzien van het onderbrengen van de exploitatie van Weekblad voor Salland bij Acta Diurna van constructief en verantwoordelijk ondernemerschap. De grieven 3 tot en met 5 falen.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW

6.17.

Nu geen van de pijlers in het betoog van Salland Centraal haar desbetreffende grieven tegen het vonnis en haar aanvullende vordering kan dragen, noch op zichzelf beschouwd noch in samenhang bezien, betekent dit verder dat niet alleen haar grieven stranden voor zover deze zijn gegrond in een onrechtmatige daad in het algemeen – daaronder begrepen het niet nader zelfstandig onderbouwde verwijt van onrechtmatig profiteren door Regiobode c.s. van wanprestatie door Acta Diurna – maar ook voor zover deze inhouden dat [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] als bestuurders terzake enig persoonlijk ernstig verwijt zou zijn te maken. Uit voorgaande overwegingen van het hof volgt immers al dat de onderbouwing van de stellingen van Salland Centraal volstrekt tekortschiet om aan te nemen dat deze middellijk bestuurders van Acta Diurna op enige wijze zouden hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Acta Diurna haar contractuele en/of wettelijke verplichtingen niet zou nakomen en/of ongeschreven zorgvuldigheidsnormen zou schenden, terwijl zij zouden hebben geweten of behoorden te weten dat Acta Diurna als gevolg daarvan geen verhaal zou bieden.^[6]

6.18.

Waar Salland Centraal nog heeft willen stellen dat reeds met het niet voldoen aan de wettelijke boekhoudplicht de (middellijk) bestuurders [geïntimeerde6] en [geïntimeerde7] een persoonlijk ernstig verwijt is te maken, als gevolg waarvan zij op grond van artikel 6:162 BW (ook) extern – dat wil i.c. zeggen jegens Salland Centraal – aansprakelijk zouden zijn, hebben Regiobode c.s. gewezen op het zevende faillissementsverslag van de curator. De curator merkt daarin op dat zij om te beginnen het ontbreken van een deel van de administratie niet beschouwt als voornaamste oorzaak van het faillissement. Zij heeft de administratie nog niet ontvangen van de in persoonlijke problemen geraakte voormalig accountant van Regiobode c.s., ondanks een veroordelend vonnis daartoe met dwangsommen tot afgifte na een procedure in kort geding, aanhangig gemaakt door bestuurder Meuleman. De werkwijze van de accountant c.q. het niet meer beschikbaar en bereikbaar zijn van die accountant en het nergens meer op reageren was volgens de curator redelijkerwijs niet voorzienbaar. Ook de curator van de accountant zou tegen dezelfde problematiek aanlopen.

De curator ziet voorts gelet op de toelichting van bestuurder [geïntimeerde7] op de oorzaken van het faillissement en haar inzicht in het wél beschikbare deel van de administratie evenmin andere grond voor bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof overweegt dat daaraan kennelijk - ook volgens de curator - niet afdoet dat op basis van de wel beschikbare administratie geen inzicht meer is te verkrijgen in onder meer de kasstromen tussen diverse vennootschappen. Het enkele gegeven dat het binnen de groep gebruikelijk was – zoals ook de curator aanneemt – om de inkomsten binnen te laten komen op één bankrekening (bij Regiobode) om deze vervolgens, voor zover gegenereerd door Acta Diurna aan haar door te laten storten, is zoals gezegd onvoldoende ter onderbouwing van de stelling van Salland Centraal dat Regiobode c.s. haar moedwillig op enigerlei wijze zouden hebben willen benadelen. Ook grief 6 faalt.

Vereenzelviging

6.19.

De grief op grondslag van vereenzelviging strandt eveneens, aangezien (ook) deze (kennelijk enkel) is gestoeld op de feitelijke, onvoldoende onderbouwde, stellingen ter zake van misbruik van identiteitsverschil. Salland Centraal schiet daarmee bovendien tekort haar stelplicht met betrekking tot deze te onderscheiden rechtsgrondslag van vereenzelviging. Voor vereenzelviging zijn immers uitzonderlijke(r) omstandigheden vereist, wil een beroep daarop als grondslag voor (doorbraak van) aansprakelijkheid kunnen slagen (zie Hoge Raad 13 oktober 2000 (Rainbow/Ontvanger); ECLI:NL:HR:2000:AA7480). Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden heeft Salland Centraal niet gesteld. Daarmee faalt ook grief 4.

6.20.

Nu niet is gebleken van vereenzelviging, mist Salland Centraal belang bij behandeling van de grieven 1 en 2, zodat deze falen. Zij betreffen een vordering tot nakoming en schadevergoeding wegens ongeldige opzegging door Acta Diurna. Tot die nakoming of schadevergoeding kan slechts Acta Diurna gehouden zijn en niet de overige geïntimeerden. De procedure tegen Acta Diurna is echter geschorst op grond van 29 Fw.

6.21.

Ten slotte delen grieven 7 en 8 vanwege het daarin ontbreken van zelfstandige gronden het lot van de voorgaande grieven. Deze grieven falen.

7.De slotsom

7.1.

Alle grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met afwijzing hetgeen Salland Centraal verder heeft gevorderd.

7.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal Salland Centraal in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van Regiobode c.s. worden vastgesteld op € 5.610,- voor griffierecht en € 9.702,- (2 punten x tarief VII) voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 4 december 2019;

- veroordeelt Salland Centraal in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Regiobode c.s. begroot op € 5.610,- voor griffierecht en € € 9.702,- voor salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na datum van dit arrest, bij gebreke waarvan te vermeerderen met nakosten ter hoogte van € 205,- als betekening van het arrest niet, en € 273,- als betekening van het arrest wel nodig zal blijken;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. van Rijssen, M. Aksu en W.D. de Boer en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022.