ECLI:NL:GHARL:2022:2147

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.300.622/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 9250416)

beschikking van 21 maart 2022

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

bij de kantonrechter: verweerder en verzoeker in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. A. Robustella,

tegen

BN International B.V.,

gevestigd te Huizen,

verweerster in hoger beroep,

bij de kantonrechter: verzoekster en verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
BNI,

advocaat: mr. R.E.M. Vink-Dijkstra en mr. G.L. Wife.

1.De procedure bij de kantonrechter

Voor het verloop van de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 22 juli 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties van [verzoeker] , ontvangen op 5 oktober 2021;

- het verweerschrift met producties, ontvangen op 13 januari 2022;

- de ten behoeve van de mondelinge behandeling nog nagezonden producties van [verzoeker] , ontvangen op 26 januari 2022;

- de mondelinge behandeling van 4 februari 2022, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor beschikking vastgesteld.

3.Waar deze zaak over gaat en wat het hof beslist

3.1

Centraal in dit hoger beroep staat de vraag of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW). [verzoeker] meent van niet en verzoekt primair om herstel van zijn dienstverband, met enkele nevenverzoeken. Subsidiair verzoekt hij om toekenning van een billijke vergoeding, vergoeding van geleden schade door een gemiste aandelenparticipatie en aantasting van een aantal contractuele bedingen.

3.2

Het hof komt tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. [verzoeker] heeft geen aanspraak op een billijke vergoeding. De verzoeken ten aanzien van de aandelenparticipatie en de contractuele bedingen komen evenmin voor toewijzing in aanmerking. Hoe het hof tot deze oordelen komt wordt hierna uitgelegd. Het hof zal daarbij eerst de van belang zijnde feiten vaststellen, rekening houdend met wat partijen daarover in hoger beroep hebben aangevoerd. Daarna zal het hof kort de beslissing van de kantonrechter weergeven en vervolgens de bezwaren van [verzoeker] tegen die beslissing bespreken.

4.De feiten

4.1

BNI is een onderneming die zich richt op het ontwerpen en produceren van wandbekleding. BNI bedient zowel professionele partijen als particulieren en levert haar producten wereldwijd. Bij BNI zijn ongeveer 145 medewerkers in dienst.

4.2

BNI is onderdeel van een concern dat wordt aangemerkt als een structuurvennootschap. Er is een raad van commissarissen (hierna: RvC) ingesteld die bestaat uit drie commissarissen. De RvC is bevoegd tot benoeming en ontslag van statutair bestuurders. [naam1] Holding B.V. (hierna: [naam1] ) is enig aandeelhouder van het concern.

4.3

In de zomer van 2020 heeft er een reorganisatie plaatsgevonden binnen BNI. Daarbij is afscheid genomen van ongeveer een derde van het personeel. Wegens de beperkte financiële middelen is aan iedere medewerker de helft van de wettelijke transitievergoeding toegekend. De heer [naam2] (hierna: [naam2] ) is sinds 1 augustus 2020 aangesteld als interim bestuurder (CEO).

4.4

[verzoeker] , geboren [in] 1978, is per 1 januari 2021 in dienst getreden bij BNI in de functie van [functie] ( [functie] ) tegen een salaris van € 200.000,- bruto per jaar inclusief vakantietoeslag.

4.5

In de arbeidsovereenkomst is onder meer vermeld:

1.1.

Werknemer treedt met ingang van 1 januari 2021 in dienst van Werkgever in de functie in de rol van [functie] waarna deze functie per 1 juli 2021 of zoveel eerder veranderd in CEO. Op dat moment zullen ook de daartoe vereiste besluiten worden genomen. Werknemer zal tevens als statutair bestuurder worden benoemd, waarbij hij gezamenlijk bevoegd zal zijn met een andere statutair bestuurder. Het proces van benoeming zal na ondertekening van deze overeenkomst in gang worden gezet en - na voldoening aan alle daaraan te stellen vereisten - aan Werknemer bevestigd worden. (…)

4.3.

Aan de Werknemer wordt een participatieregeling aangeboden, welke in een separate overeenkomst wordt overeengekomen en als addendum aan deze arbeidsovereenkomst wordt gehecht. (…)”

Daarnaast zijn in de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding, een relatiebeding en een ronselbeding opgenomen.

4.6

Op 23 december 2020 heeft [verzoeker] in de vergadering met de RvC een presentatie gehouden waarin hij zich nader heeft geïntroduceerd en onder meer zijn globale ideeën over de organisatie heeft gedeeld.

4.7

In de notulen van de vergadering van de RvC van 28 januari 2021 staat onder meer:

“ [verzoeker] geeft aan dat de commerciële en productieplannen en acties nu verder worden uitgewerkt. Ook zal een set van KPI’s worden samengesteld om het meten van prestaties mogelijk te maken. Het plan zal in maart gereed zijn en aan de RvC worden gepresenteerd. (…)

De RvC wijst er op dat het in de vorige vergadering getoonde strategieplan invulling moet gaan krijgen. [verzoeker] zegt dat binnenkort met [naam3] het raamwerk voor de komende 5 jaar zal worden neergezet. Dit zal op 18 februari aan de RvC worden gepresenteerd en daarna aan alle overige stakeholders om te laten zien wat we op korte en lange termijn willen realiseren en wat van iedereen wordt verwacht. (…)”

4.8

In de notulen van de vergadering van de RvC van 25 maart 2021 staat onder meer:

“De RvC vindt dat het toegestuurde document van [verzoeker] niet aan de verwachtingen voldoet. Gemist wordt een overzicht op hoofdlijnen van de te bereiken doelen, de uitdagingen voor de onderneming en de daaruit voortvloeiende plannen. Ook wil de RvC weten hoe de in de eerste twee maanden van het jaar opgelopen omzetachterstanden worden ingelopen. De RvC adviseert een SWOT analyse te maken zodat in een oogopslag te zien valt waar de kansen liggen voor de onderneming en wat de knelpunten zijn die aangepakt moeten worden (zowel voor sales als productie). Ook moeten de verantwoordelijkheden duidelijk worden gedefinieerd. Het plan ontbreekt, er zit geen lijn in. De RvC verwacht een logisch opgezet plan, met een heldere structuur waarin alle relevante elementen worden benoemd. Zoals bijvoorbeeld het op M1 produceren van Cover materiaal en het outsourcen van materialen.

[verzoeker] gaat aan de slag met een nieuwe opzet voor een doelgericht en schematisch plan op basis van de bestaande omzet forecast en zal dat tijdig voor de volgende vergadering aan de RvC toezenden. Hij stemt het plan vooraf af met SM en [naam4] . (…)”

4.9

Op 31 maart 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de voorzitter van de RvC en [verzoeker] . Tijdens dit gesprek heeft de voorzitter van de RvC laten weten dat de RvC de benoeming van [verzoeker] tot CEO met een jaar wil uitstellen. [verzoeker] heeft laten weten daar geen aanleiding voor te zien. Aansluitend aan dit gesprek heeft [verzoeker] contact opgenomen met [naam5] , die betrokken is geweest bij de indiensttreding van [verzoeker] bij BNI maar zelf niet verbonden is aan BNI.

4.1

Op 7 april 2021 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen de voorzitter van de RvC en [verzoeker] waarin nogmaals aan [verzoeker] is voorgesteld om zijn benoeming tot CEO uit te stellen. [verzoeker] heeft afwijzend gereageerd.

4.11

Op 14 april 2021 heeft [verzoeker] in een overleg met de RvC een presentatie gehouden waarin hij verslag heeft gedaan van zijn ervaringen over zijn eerste 100 dagen als [functie] bij BNI. In de presentatie komt een sheet ‘Route vanaf 1 juli 2021’ voor. Daarop wordt onder meer vermeld:
“(…) [verzoeker]overeenkomstig de arbeidsovereenkomst benoemen tot CEO per 1 juli 2021. (…)”

4.12

Op 15 april 2021 vond intern overleg plaats binnen de RvC. Naar aanleiding van dit overleg heeft de RvC op 16 april 2021 aan de aandeelhouder het besluit medegedeeld dat [verzoeker] niet zal worden benoemd tot CEO.

4.13

[verzoeker] heeft de RvC per e-mail van 17 april 2021 onder meer medegedeeld:

“Naar aanleiding van onze bespreking afgelopen week en vooruitlopend op ons gesprek van aanstaande maandag wil ik graag nog het volgende met jullie delen.

Het moment dat ik mijn arbeidsvoorwaarden inclusief positie binnen BNI met de [naam1] group ben overeengekomen was voorafgaand aan de definitieve overdracht van de aandelen naar de [naam1] group.

Ik realiseer me als voormalig bestuurder van een structuurvennootschap dat, ondanks dat de bestuurder ook mijn arbeidsovereenkomst heeft ondertekend, jullie als RvC van een structuurvennootschap met mijn benoeming zijn geconfronteerd wellicht zonder dat jullie hierin van tevoren uitgebreid betrokken zijn geweest.

Ik kan me daarom voorstellen dat de RvC een langere periode dan uiterlijk 6 maanden had willen afspreken alvorens ik tot CEO zou worden benoemd om zelf voldoende tijd te hebben hierover een mening te vormen. Dit had bij aanvang van mijn dienstverband uiteraard besproken kunnen worden.

Dit is niet gebeurd en het in het arbeidscontract opgenomen tijdspad is op 28 januari 2021 door de RvC bekrachtigd.

Ik heb tussen 28 januari en 31 maart j.l. dan ook geen enkele indicatie gekregen dat van een ander tijdspad sprake zou kunnen zijn.

Daarom viel de boodschap, dat de termijn met een jaar zou worden verlengd, tijdens het bezoek van [naam6] aan mij op 31 maart j.l. ‘rauw op mijn dak’ met name omdat de argumentatie min of meer beperkt bleef tot “omdat er nog zoveel te doen is”.

Desalniettemin blijf ik, in het belang van BNI, opnieuw bereid mee te denken over een ander tijdspad dan hetgeen in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. (…)”

4.14

Op 19 april 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de voorzitter van de RvC, [naam2] en [verzoeker] . Tijdens dat gesprek is [verzoeker] medegedeeld dat BNI tot een einde van de arbeidsovereenkomst wenst te komen. In de schriftelijke bevestiging van dit gesprek staat onder meer:

“Hiermee bevestig ik het gesprek van vanochtend dat [naam6] en ik met je hebben gevoerd. [naam6] heeft je als voorzitter van de RvC toegelicht, dat de RvC na uitvoerige beraad en zorgvuldige afwegingen je niet geschikt acht de functie van CEO voor BN te gaan bekleden. Bij het opmaken van de AOK is de afspraak gemaakt dat alleen bij tevredenheid en goed functioneren de stap naar de functie van CEO kan worden gemaakt. Nu de RvC je niet zal benoemen als CEO, is die deur gesloten en komt je huidige functie te vervallen. De huidige functie ( [functie] ) is alleen gecreëerd om te dienen als overgangsfunctie tussen het moment van in diensttreden en de benoeming door de RvC in de functie van CEO.

We hebben daarom je functie opgezegd met inachtneming van een termijn van 6 maanden. Dat betekent dat het dienstverband eindigt per 31 oktober 2021. Dit is conform de afspraak in de AOK.

Tevens, conform afspraak in de AOK, zal bij einde dienstverband een uitkering (inclusief de wettelijke transitievergoeding) worden gedaan van €50.000,-. (…)”.

4.15

In een concept-aandeelhoudersovereenkomst tussen onder meer [verzoeker] en [naam1] staat vermeld dat [verzoeker] één van de aandeelhouders zou worden van Newco en dat [naam1] haar aandelen van de groep waartoe BNI behoort gedeeltelijk aan [verzoeker] zou overdragen.

5.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

5.1

BNI heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op basis van - kort gezegd - de h-grond, de g-grond of de i-grond, met toekenning van een contractuele beëindigingsvergoeding van € 50.000,- bruto.

5.2

[verzoeker] heeft afwijzing van het verzoek bepleit. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch mocht worden ontbonden heeft hij verzocht om naast de contractuele beëindigingsvergoeding aan hem ook een billijke vergoeding toe te kennen van € 200.000,- bruto omdat hij vindt dat BNI ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarnaast heeft hij verzocht BNI te veroordelen tot betaling van de waarde van de aan hem toegekende participatie in het aandelenkapitaal van BNI, zijnde € 800.000,- netto en voor recht te verklaren dat BNI geen rechten (meer) kan ontlenen aan de in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie-, relatie- en ronselbedingen.

5.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die voor een deel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 december 2021, onder toekenning van de contractueel overeengekomen beëindigingsvergoeding van € 50.000,- bruto. Volgens de kantonrechter is sprake van een verstoorde verhouding tussen partijen, kan een mediationtraject niet meer van BNI worden gevergd en ligt herplaatsing niet in de rede.

Het verzoek van [verzoeker] om een billijke vergoeding is afgewezen. Aan BNI valt weliswaar een aantal verwijten te maken maar deze zijn niet zo ernstig dat kan worden aangenomen dat BNI ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De tegenverzoeken met betrekking tot het aandelenkapitaal en de contractuele bedingen heeft de kantonrechter ook afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.

6.De verzoeken in hoger beroep

[verzoeker] verzoekt in hoger beroep - samengevat - BNI te veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen per 1 december 2021, [verzoeker] op straffe van een dwangsom te werk te stellen in de functie van CEO dan wel [functie] en het per 1 december 2021 verschuldigde salaris te betalen. Voor het geval dat de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld, verzoekt hij om toekenning van een billijke vergoeding van € 200.000,- bruto aan materiële schade en € 50.000,- aan immateriële schade. Daarnaast verzoekt hij in dat geval dat het hof:

(1) voor recht verklaart dat BNI in haar contractuele verplichting om een (aandelen)participatieregeling met [verzoeker] overeen te komen toerekenbaar is tekortgeschoten;

(2) BNI veroordeelt tot vergoeding van de als gevolg daarvan door hem geleden schade, groot € 800.000,- netto dan wel een door het hof - al dan niet na taxatie van een door het hof benoemde deskundige - vast te stellen bedrag;

(3) primair voor recht verklaart dat BNI geen rechten (meer) kan ontlenen aan de in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie-, relatie- en ronselbedingen, subsidiair deze bedingen vernietigt dan wel matigt en meer subsidiair een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW toekent.

Alles met veroordeling van BNI in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter en in hoger beroep.

7.De beoordeling in hoger beroep

7.1

[verzoeker] heeft vijftien genummerde beroepsgronden aangevoerd tegen de beschikking van de kantonrechter (aangeduid als grief I tot en met grief XV). Het hof zal de grieven hierna onderwerpsgewijs beoordelen.

Verstoorde arbeidsverhouding

7.2

Het hof zal eerst beoordelen of de kantonrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) ontbonden moest worden.

7.3

[verzoeker] heeft aangevoerd dat de kantonrechter de g-grond op een verkeerde wijze heeft toegepast. Hij stelt dat de door BNI ter onderbouwing van de g-grond aangevoerde feiten en omstandigheden uitsluitend zien op functioneren en gedrag en daarmee verwijten betreffen die onder de d-grond vallen en dat een onvoldragen d-grond niet kan worden gerepareerd met de stelling dat er een gebrek aan vertrouwen is. Van een voldragen g-grond is volgens [verzoeker] ook geen sprake. Er is geen verstoorde arbeidsverhouding en voor zover daarvan in de visie van BNI sprake zou zijn heeft zij zich onvoldoende ingespannen voor herstel van de arbeidsverhouding. De kantonrechter is op basis van een onjuist beeld van de gesprekken die tussen partijen hebben plaatsgevonden tot onjuiste (en door BNI niet gestelde) verwijten aan het adres van [verzoeker] gekomen en heeft de rol van BNI, die welbewust een g-grond heeft geprobeerd te creëren en [verzoeker] zonder redelijke ontslaggrond buiten spel heeft gezet, niet meegewogen.

7.4

Volgens BNI is van een verkapte d-grond geen sprake en vindt het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding wel degelijk steun in de feiten en omstandigheden die zij heeft aangedragen. De RvC zag zich genoodzaakt in te grijpen op het moment dat duidelijk werd dat [verzoeker] een andere kijk had op het te voeren beleid en de stappen die nodig waren om de continuïteit van BNI op korte en lange termijn veilig te stellen en een gezonde onderneming tot stand te brengen. Bovendien was duidelijk geworden dat [verzoeker] de samenwerking met [naam2] niet kon waarderen, de samenwerking met het managementteam niet op gang heeft weten te brengen en zijn werkzaamheden op solistische wijze vervulde. De RvC heeft geprobeerd om met [verzoeker] tot een constructieve oplossing te komen maar hij stond daar niet voor open. Zijn houding en instelling hebben er juist toe geleid dat de verhoudingen op scherp zijn komen te staan en dat de RvC het vertrouwen in hem is verloren.
Een mediationtraject lag niet meer in de rede.

7.5

Uit de door partijen overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting leidt het hof af dat partijen een verschillende lezing hebben over de samenwerking in de periode tot 19 april 2019. [verzoeker] stelt dat die samenwerking positief en constructief was, terwijl van de zijde van BNI een gebrek aan samenwerking werd ervaren tussen [verzoeker] enerzijds en [naam2] en het managementteam anderzijds en BNI zich geconfronteerd zag met beleid en plannen die in haar ogen niet toereikend waren om de kritieke situatie waarin BNI verkeerde het hoofd te kunnen bieden en uit te kunnen groeien tot een gezonde onderneming.

Het hof stelt verder vast dat intern bij de RvC bezorgdheid en twijfel bestond over de benoeming van [verzoeker] tot CEO per 1 juli 2021. Op 31 maart 2021 is tussen de voorzitter van de RvC en [verzoeker] gesproken over de wens van de RvC om die benoeming uit te stellen. Het is de voorzitter van de RvC en [verzoeker] op dat moment niet gelukt om inhoudelijk en constructief met elkaar in gesprek te komen. De reactie van [verzoeker] was afwijzend en in plaats van het betrachten van pogingen om inhoudelijk het gesprek aan te gaan met betrokkenen is hij naar een externe partij ( [naam5] ) gestapt. Die reactie van [verzoeker] heeft het vertrouwen van de RvC in hem als beoogd CEO nader geschaad en heeft bovendien de verhoudingen tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de aandeelhouder onder druk gezet. Op 7 april 2021 hebben de voorzitter van de RvC en [verzoeker] opnieuw met elkaar gesproken, waarbij [verzoeker] wederom afwijzend reageerde op uitstel van zijn benoeming tot CEO en geen vruchtbaar gesprek tot stand is gekomen. Vervolgens heeft [verzoeker] op 14 april 2021 een presentatie gehouden, waarin hij vasthield aan zijn benoeming tot CEO per 1 juli 2021 en waarin volgens de RvC onvoldoende tegemoet werd gekomen aan hun zorgen en verwachtingen. Die opstelling van [verzoeker] en de onmogelijkheid om met hem in gesprek te komen over en een oplossing te vinden voor de ontstane situatie, heeft ertoe geleid dat de RvC haar vertrouwen in [verzoeker] volledig is verloren. Daarmee is een patstelling in de verhoudingen ontstaan die maakt dat sprake is van een onwerkbare situatie.

7.6

Het standpunt van [verzoeker] dat de arbeidsrelatie niet of in ieder geval niet ernstig en duurzaam verstoord zou zijn, deelt het hof niet. Dat hij een andere lezing heeft over de samenwerking en dat hij niet op de hoogte zou zijn geweest van de reden voor het uitstel van zijn benoeming, betekent nog niet dat tussen partijen met de ontstane situatie geen verstoring in de verhoudingen is ontstaan. De terugkoppeling die [verzoeker] op de vergadering van de RvC van 25 maart 2021 heeft ontvangen en het versturen van zijn mail op 17 april 2021 doen overigens vermoeden dat [verzoeker] wist dat er wel degelijk wat aan de hand was in zijn verhouding tot de RvC. De bereidwilligheid die [verzoeker] in zijn e-mail van 17 april 2021 toonde, valt dan ook eerder te beschouwen als een ultieme poging om uit de ontstane impasse te komen, dan als een teken dat er op dat moment nog geen sprake was van een verstoring in de verhoudingen. Die verstoring is ook ernstig en duurzaam. De RvC is niet bereid om tot benoeming van [verzoeker] als CEO over te gaan en/of [verzoeker] langer in de voor hem gecreëerde, tijdelijke functie van [functie] te handhaven en het hof heeft niet het vertrouwen dat de relatie tussen [verzoeker] en de RvC kan worden hersteld en/of dat in die verhouding alsnog tot een vruchtbare samenwerking kan worden gekomen. Van BNI kan niet worden gevergd dat zij daartoe de nodige inspanningen verricht. In dat verband acht het hof mede van belang dat [verzoeker] kort in dienst is geweest en BNI voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in een financieel kwetsbare positie verkeert. Gelet hierop valt niet in te zien dat BNI moet investeren in een onzeker traject tussen [verzoeker] als [functie] en beoogd CEO en de RvC terwijl haar bedrijfsvoering onder druk staat.

7.7

De conclusie is daarmee dat de kantonrechter op goede grond heeft vastgesteld dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen, zodanig dat van BNI in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te laten voortduren. De kantonrechter heeft geoordeeld dat herplaatsing niet in de rede ligt, tegen welk oordeel [verzoeker] geen bezwaren heeft aangevoerd. Dit betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden. De grieven I tot en met VIII falen daarmee.

Geen herstel

7.8

Het voorgaande betekent dat voor herstel van de arbeidsverhouding en wedertewerkstelling als CEO dan wel [functie] , zoals [verzoeker] heeft verzocht, geen grond bestaat. Daarmee faalt ook grief XII. Voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW bestaat geen grond.

Billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van BNI

7.9

De kantonrechter heeft geen aanleiding gezien om aan [verzoeker] op de voet van artikel 7:671b lid 9 sub c BW een billijke vergoeding toe te kennen wegens ernstig verwijtbaar handelen van BNI. Daartegen richt [verzoeker] zich met grieven IX en X.

[verzoeker] betoogt dat de kantonrechter er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat BNI bewust een verstoring van de arbeidsverhouding heeft gecreëerd. In ieder geval zijn de door de kantonrechter onderschreven verwijten aan het adres van BNI wel degelijk als ernstig verwijtbaar handelen te kwalificeren en heeft de kantonrechter ten onrechte belang gehecht aan de hoedanigheid en de positie van [verzoeker] als bestuurder.

7.1

Het hof stelt voorop dat een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9
sub c BW slechts kan worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij gaat het om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

7.11

[verzoeker] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verstoorde arbeidsverhouding door de RvC zou zijn gecreëerd met het uitsluitende doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren. Ook anderszins is het hof niet gebleken dat BNI ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. In dit verband onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter, dat er op neerkomt dat BNI via de RvC niet duidelijk genoeg heeft gemaakt wat de reden voor haar wens tot uitstel van de benoeming tot CEO was en dat BNI heeft nagelaten duidelijk te communiceren over haar verwachtingen en de gevolgen als daaraan niet werd voldaan maar dat deze verwijten in de omstandigheden van dit geval niet tot ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kunnen kwalificeren. Anders dan [verzoeker] acht het hof daarbij, net als de kantonrechter, de positie (niet enkel werknemer maar [functie] en beoogd CEO) en het aandeel van [verzoeker] wel degelijk van belang. Hiervoor is overwogen dat het partijen herhaaldelijk niet is gelukt om inhoudelijk met elkaar het gesprek aan te gaan. Dat die gesprekken niet van de grond zijn gekomen valt BNI te verwijten, maar komt ook door de opstelling van [verzoeker] . Gelet op de opdracht waarmee hij in dienst is getreden en zijn positie mocht BNI van hem de nodige sensibiliteit, communicatievaardigheden en pro-activiteit verwachten en daaraan heeft het ontbroken. Daarmee bestaat geen grond voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW.

Aandelenparticipatie

7.12

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat BNI op grond van de arbeidsovereenkomst gehouden is om een aandelenparticipatieregeling met hem overeen te komen. Na de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst is uitvoerig door [verzoeker] , de (indirect) aandeelhouder van BNI en de aan BNI gelieerde vennootschappen onderhandeld en is overeenstemming bereikt over een aandeelhoudersovereenkomst. De overeengekomen levering van aandelen is echter niet tot stand gekomen. Volgens [verzoeker] is die levering door ondernomen acties van BNI ‘on hold’ gezet. Daarmee is sprake van een tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad van BNI. Meer subsidiair beroept [verzoeker] zich op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW nu in de arbeidsovereenkomst niet in deze situatie is voorzien.

7.13

De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst biedt onvoldoende basis om te oordelen dat BNI [verzoeker] een aandelenparticipatie heeft toegezegd en BNI verplicht is om deze aandelenparticipatie tot stand te (laten) brengen. In de arbeidsovereenkomst is niet meer opgenomen dan dat BNI zich verbindt om [verzoeker] een participatieregeling aan te bieden. Dat BNI meer of andere afspraken met [verzoeker] heeft gemaakt, is gesteld noch gebleken. De verbintenis die in de arbeidsovereenkomst is opgenomen betreft een inspanningsverbintenis en daaraan heeft BNI voldaan gezien de onderhandelingen die over de totstandkoming van een aandeelhoudersovereenkomst hebben plaatsgevonden. Dat geen uitvoering is gegeven aan de in de visie van [verzoeker] tot stand gekomen overeenkomst doordat geen aandelen zijn geleverd, betekent niet dat BNI in de op haar rustende inspanningsverbintenis tekort is geschoten. Daarbij stelt het hof vast dat de door [verzoeker] in dit verband overgelegde aandeelhoudersovereenkomst niet is ondertekend door de daarbij betrokken partijen en boven iedere pagina daarvan wordt vermeld ‘Concept – uitsluitend voor discussiedoeleinden’. [verzoeker] voert ook nog aan dat BNI een afzonderlijk verwijt valt te maken omdat zij de aandeelhouder heeft bewogen om niet tot levering van de aandelen aan [verzoeker] over te gaan. Deze stelling is door [verzoeker] echter niet van enige onderbouwing voorzien. Het hof concludeert dat voor de door [verzoeker] verzochte schadevergoeding, bestaande uit de waarde van het gemiste aandelenkapitaal, geen grond bestaat. Ook de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan dat in dit geval niet met zich meebrengen. Grief XIII faalt.

Concurrentie-, relatie- en ronselbeding

7.14

[verzoeker] heeft verzocht om de in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie-, relatie- en ronselbedingen buiten werking te verklaren, althans deze te vernietigen of te matigen dan wel als compensatie voor deze bedingen een vergoeding toe te kennen. Nu van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BNI geen sprake is, komt het hof aan toepassing van artikel 7:653 lid 4 BW niet toe. De door [verzoeker] primair verzochte verklaring voor recht dat BNI geen rechten (meer) kan ontlenen aan deze bedingen, komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

7.15

Ter onderbouwing van de subsidiair verzochte vernietiging of matiging van de bedingen dan wel toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW, wijst [verzoeker] er op dat hij onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van BNI als werkgever. Feitelijk heeft hij namelijk iets meer dan drie maanden gewerkt en in die periode heeft hij de onderneming van BNI louter intern kunnen verkennen.

Gesteld noch gebleken is echter dat [verzoeker] , die ten tijde van de zitting bij het hof via zijn eigen onderneming ad interimwerkzaamheden verrichtte, enig concreet nadeel lijdt of dreigt te lijden doordat hij zich aan het concurrentiebeding moest houden en zich daar nog tot 1 december van dit jaar aan zal moeten blijven houden. Evenmin is gesteld dat [verzoeker] relaties of werknemers van BNI nodig heeft gehad of gedurende de resterende looptijd van het relatiebeding nodig zal krijgen om anders dan bij BNI werkzaam te zijn. Voor toewijzing van een van deze verzoeken ziet het hof dan ook geen aanleiding, mede gelet op de toezegging van BNI ter zitting in hoger beroep dat zij zich bij een toekomstig verzoek van [verzoeker] om ontheffing van de bedingen soepel zal opstellen. Het hof vertrouwt er op dat BNI die toezegging ook na dit arrest gestand zal doen. Grief XIV faalt.

Overig

7.16

In het voorgaande ligt besloten dat ook grief XI en XV, tegen de door de kantonrechter gehanteerde ontbindingsdatum en toegewezen compensatie van de proceskosten, niet slagen.

7.17

[verzoeker] heeft geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Daarom wordt aan het bewijsaanbod van [verzoeker] onder randnummer 92 van zijn beroepschrift voorbij gegaan.

8.De slotsom

Het hof verwerpt het hoger beroep tegen de bestreden beschikking en zal [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Die kosten aan de zijde van BNI worden begroot op € 783,- aan griffierecht en € 2.228,- aan advocaatkosten (2 punten x tarief II à € 1.114,-).

9.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BNI vastgesteld op € 783,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan advocaatkosten overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gewezen door mrs. M. Willemse, C. Hoogland en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2022.