Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.287.653
(zaaknummers rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo C/08/248060 (hoofdzaak) en C/08/255678 (incident))
arrest van 1 maart 2022
1.[appellant] ,
wonende te [woonplaats1] ,
hierna: ‘ [appellant] ’,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats1] ,
hierna: ‘ [appellante] ’,
gezamenlijk te noemen: ‘ [appellant] ’ (enkelvoud),
appellanten (bij de rechtbank: eisers),
eisers in incident,
advocaat: mr. M.W.E. Evers,
tegen:
1.[geïntimeerde1] ,
wonende te [woonplaats2] ,
hierna: ‘ [geïntimeerde1] ’,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats2] ,
hierna: ‘ [geïntimeerde2] ’,
gezamenlijk te noemen: ‘ [geïntimeerde] ’ (enkelvoud),
advocaat: mr. J.W. de Groot,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Schoenaker Holding B.V.,
gevestigd te Enter,
hierna: ‘Holding’,
advocaat: mr. I. Wassenaar,
4. de stichting
Stichting Administratiekantoor Schoenaker,
gevestigd te Enter,
hierna: ‘STAK’,
niet verschenen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Geïntimeerde3] B.V.,
gevestigd te Enter,
hierna: ‘Eastpack’,
advocaat: mr. I. Wassenaar,
geïntimeerden (bij de rechtbank: gedaagden),
verweerders in het incident.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 29 juni 2021 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum in het incident is gewezen. Het verdere verloop blijkt uit:
- De memorie van grieven,
- De memorie van antwoord van [geïntimeerde] (met producties),
- De memorie van antwoord van Holding en Eastpack (met producties),
- Het proces-verbaal van de op 27 januari 2022 gehouden mondelinge behandeling (waarbij akte is verleend van nagekomen producties en waarbij spreekaantekeningen door de advocaten zijn overgelegd).
1.2
Aansluitend aan de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
1.3
Het hof heeft kennisgenomen van e-mails van mrs De Groot en Wassenaar van 21 respectievelijk 22 februari 2022 naar aanleiding van het proces-verbaal en zal op de door hen gemaakte opmerkingen (alleen dan) terugkomen indien dat voor de beslissing relevant is.
2.Een korte schets van de feiten en de vorderingen
2.1
Het gaat om een geschil tussen twee broers, [appellant] en [geïntimeerde1] en hun persoonlijke holdingvennootschappen [appellante] en [geïntimeerde2] , die aan het hoofd staan van het [geïntimeerde1] concern. [appellante] en [geïntimeerde2] houden ieder 50% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Holding. Holding staat aan het hoofd van de Nederlandse tak van het concern. Holding houdt daarnaast 70% van de aandelen in Eastpack, die aan het hoofd staat van de Tsjechische tak. Daaronder valt onder meer [geïntimeerde1] Packaging Czech s.r.o. (hierna: Packaging). De overige 30% van de aandelen in Eastpack wordt gehouden door [geïntimeerde2] (17,5%) en door [naam4] Holding B.V. (12,5%), de persoonlijke holdingvennootschap van de heer [naam4] .
2.2
Op 28 september 2012 hebben [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten, waarbij ook Holding, STAK en Eastpack partij zijn (hierna ook: de overeenkomst 2012). In die overeenkomst is [appellante] met [geïntimeerde2] een aanbiedingsplicht overeengekomen voor de certificaten van [appellante] in Holding (per 1 januari 2022), heeft Holding een aantal aandelen Eastpack aan [geïntimeerde2] (en de heer [naam1] [1] ) verkocht en heeft Holding aan [geïntimeerde2] een optie gegeven voor verwerving van al haar aandelen Eastpack in 2021 (hierna: koopoptie [geïntimeerde2] ). Verder bevat de overeenkomst afspraken tussen [appellante] en [geïntimeerde2] over dividend beleid en uitkering van een eenmalig superdividend. Daarnaast is in de overeenkomst een intentie tot het aangaan van een aandeelhoudersovereenkomst en certificaathoudersovereenkomst neergelegd. De onderhandelingen daarover (door partijen ook aangeduid als: ‘het BDO-traject’, naar de naam van het betrokken accountantskantoor) zijn mislukt en begin 2015 gestaakt.
2.3
[geïntimeerde1] heeft in 2012 de receptuur verworven voor een grondstof voor kunststof (EPP) en de (eigendoms)rechten daarvan in 2014 ondergebracht in de Tsjechische vennootschap Epplix s.r.o (Epplix), waarvan hij en zijn zonen de aandelen hielden. Epplix is in hetzelfde pand gevestigd als Packaging en levert EPP-korrels aan vennootschappen binnen het [geïntimeerde1] concern. In februari 2015 heeft Epplix de prijs daarvoor met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2015 verhoogd.
2.4
Van maart 2015 tot en met maart 2017 zijn procedures gevoerd bij de Ondernemingskamer (OK) te Amsterdam, op basis van een op 28 april 2015 door [appellante] ingediend enquêteverzoek. De OK heeft een onderzoek bevolen en een commissaris ( [naam2] ) aangesteld. De onderzoeker heeft in zijn verslag onder meer geconcludeerd dat [geïntimeerde1] met het onderbrengen van EPP in Epplix aan het [geïntimeerde1] -concern een corporate opportunity heeft onthouden en dat hij met tegenstrijdig belang heeft gehandeld. Vervolgens heeft [appellante] de OK verzocht om onder meer vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid van en bij Holding vanaf 28 september 2012 en dat [geïntimeerde2] c.q. [geïntimeerde1] hier verantwoordelijk voor is en [geïntimeerde2] te ontslaan als bestuurder van Holding.
Op 23 december 2016 heeft de OK [appellante] en [geïntimeerde2] als bestuurder geschorst en [naam2] benoemd tot bestuurder.
2.5
Op 17 januari 2017 is “ter beëindiging van de Enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer en in aanvulling op c.q. in afwijking van de 2012 Overeenkomst” een convenant gesloten, waarbij naast [appellant] en [geïntimeerde] tevens alle vennootschappen binnen het [geïntimeerde1] -concern, STAK en [naam2] partij waren. Hierbij is de governance van de [geïntimeerde1] Groep gewijzigd, in die zin dat [appellant] en [geïntimeerde1] geen zelfstandige zeggenschap meer hebben en de uiteindelijke beslissingsmacht komt te liggen bij een onafhankelijke Raad van Commissarissen, hierna te noemen RvC. Ook is een regeling getroffen ter beëindiging van de “operationele en financiële verwevenheid tussen de [geïntimeerde1] -groep en Epplix”. Vervolgens is de procedure bij de OK door [appellant] stopgezet en zijn nieuwe bestuurders en commissarissen benoemd.
2.6
[geïntimeerde] heeft via een brief van zijn advocaat d.d. 28 augustus 2020 aangegeven dat hij de koopoptie [geïntimeerde2] wenst uit te oefenen. Holding is met hem daarover in gesprek. [appellant] heeft de certificaten nog niet aangeboden.
2.7
Inzet van deze procedure is dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij respectievelijk Holding niet (langer) gebonden is aan de aanbiedingsplicht en de koopoptie [geïntimeerde2] uit de overeenkomst van 2012. Volgens [appellant] is die overeenkomst van 2012 slechts een voorovereenkomst en heeft die niet tot een volwaardige overeenkomst geleid omdat de certificaathoudersovereenkomst en aandeelhoudersovereenkomst door toedoen van [geïntimeerde] niet tot stand zijn gekomen. De overeenkomst 2012 heeft daarom volgens [appellant] geen werking meer. De primaire vordering (A) strekt ertoe dat voor recht te verklaren. Subsidiair (B) vordert [appellant] in meerdere varianten [2] gehele dan wel gedeeltelijke ontbinding, dan wel wijziging en/of aanvulling van de overeenkomst 2012 op grond van onvoorziene omstandigheden (6:258 BW). Meer subsidiair (C) vordert [appellant] het verzuim van [geïntimeerde] vast te stellen en de overeenkomst 2012 te ontbinden wegens tekortkoming, althans voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:248 lid 2 BW geen beroep kan doen op de overeenkomst. Zowel bij de primaire vordering als de subsidiaire ontbinding ex 6:258 BW en de meer subsidiaire ontbinding wegens tekortkoming vordert [appellant] ook veroordeling van [geïntimeerde] tot teruglevering van de aandelen Eastpack aan Holding op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Daarnaast heeft hij nog enkele andere vorderingen “in verband met het convenant” ingesteld. De rechtbank heeft zijn vorderingen (zoals die toen luidden) afgewezen. Tegen dit vonnis [3] is het hoger beroep gericht.
3.De beoordeling
Grief 1 en grief 2
3.1
Grief 1 klaagt over de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Die is volgens [appellant] niet volledig en onjuist. Geen rechtsregel verplicht de rechter echter alle vaststaande feiten in zijn vonnis te vermelden. Volstaan kan worden met feiten die voor de beslissing dragend zijn. Naar het hof begrijpt is de gestelde onjuistheid van de feitenvaststelling gelegen in de onvolledigheid. Daarvoor geldt wat daarover hiervoor is overwogen. Daarmee faalt de grief. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld en hierboven kort zijn samengevat. Indien het hof voor zijn oordeel daarnaast nog andere feiten beslissend acht, zal het hof daarop hieronder ingaan.
3.2
Bij bespreking van grief 2, die klaagt over de afwijzing van de provisionele vordering door de rechtbank, heeft [appellant] geen belang omdat het hof de zaak ten gronde afdoet.
De overige grieven
3.3
De overige (28) grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken aan de hand van de vorderingen. Daarbij zal de volgorde van de vorderingen (primair-subsidiair-meer subsidiair) omwille van de leesbaarheid niet gevolgd worden. Omdat zal blijken dat geen van de vorderingen toewijsbaar is, maakt dat ook niet uit.
Geen voorovereenkomst
3.4
De overeenkomst van 2012 kwalificeert als een meerpartijen-overeenkomst, waarbij onder meer:
- [appellante] met [geïntimeerde2] een aanbiedingsplicht overeenkomt voor de certificaten in Holding (per 2022);
- Holding een aantal aandelen Eastpack aan [geïntimeerde2] (en [naam1] ) verkoopt;
- Holding aan [geïntimeerde2] een optie geeft voor verwerving van al haar aandelen Eastpack in 2021.
Verder bevat de overeenkomst afspraken tussen [appellante] en [geïntimeerde2] over dividendbeleid en uitkering van een eenmalig superdividend. De overeenkomst bevat in zoverre voldoende bepaalbare essentialia ten aanzien van de wederzijdse rechten en plichten. De bevoegdheid tot ontbinding op grond van wanprestatie en vernietiging op grond van dwaling is uitdrukkelijk uitgesloten.
3.5
Daarnaast is in de overeenkomst vastgelegd “de intentie” tot het aangaan van een aandeelhoudersovereenkomst en certificaathoudersovereenkomst. Zoals [appellant] terecht zelf stelt, vloeit daaruit een inspanningsverbintenis voort voor de betrokken partijen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat door het opnemen van die intentie de overeenkomst, inclusief de daarin opgenomen concrete afdwingbare verplichtingen als hiervoor genoemd in 3.4, niet de status krijgt van een voorovereenkomst. Het hof neemt als zijn oordeel over wat de rechtbank ter zake heeft overwogen in rechtsoverwegingen 6.5 tot en met 6.8. Voor een andere uitleg is onvoldoende gesteld. [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat (i) het de bedoeling was de bedrijfsopvolging te regelen, (ii) de broers het eind 2011 mondeling al eens waren over de afspraken, (iii) daarover niet of nauwelijks is onderhandeld, (iv) hun adviseur [naam3] in een memo heeft vastgelegd dat het van belang is dat een aandeelhoudersovereenkomst tot stand komt, (v) een advocaat (mr. Dix) de overeenkomst op papier heeft gezet en daar soms een eigen invulling aan heeft gegeven en (vi) er daarna niet verschillende concepten zijn gewisseld. Als die, door [geïntimeerde] grotendeels betwiste, omstandigheden al zouden vaststaan, zijn die (mede in het licht van de door de rechtbank vastgestelde overige omstandigheden) ontoereikend om de conclusie te kunnen dragen dat [geïntimeerde] redelijkerwijs zou moeten hebben begrijpen dat, ondanks de duidelijke bewoordingen van de overeenkomst, [appellant] wat betreft de aanbiedingsplicht en de koopoptie (namens Holding) zich nog niet wenste te verbinden zolang de in de overeenkomst neergelegde “intentie” geen resultaat zou hebben opgeleverd. De vorderingen in het petitum onder
Astranden daarom.
Astranden daarom.
Geen ontbinding wegens tekortkoming
3.6
De (meer subsidiaire) vordering van [appellant] om de overeenkomst 2012 te ontbinden op grond van tekortkoming stuit af op het feit dat de bevoegdheid tot ontbinding wegens tekortkoming in de overeenkomst uitdrukkelijk is uitgesloten. De vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] in verzuim verkeert (omdat volgens [appellant] als gevolg van aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden de onderhandelingen over de aandeelhouders- en certificaathoudersovereenkomst zijn mislukt) mist daarmee zelfstandig belang. De vaststelling van dat verzuim dient er immers blijkens de stellingen van [appellant] toe om de ontbinding mogelijk te maken (zie memorie van grieven onder 34.1). De meer subsidiaire vorderingen in het petitum onder
C sub (i) en (ii)zijn daarom niet toewijsbaar.
C sub (i) en (ii)zijn daarom niet toewijsbaar.
[appellant] is geen partij bij de koopoptie [geïntimeerde2]
3.7
De koopoptie [geïntimeerde2] betreft een contractuele afspraak tussen Holding en [geïntimeerde2] : Holding geeft aan [geïntimeerde2] een optie om de aandelen van Holding in Eastpack te kopen. Door [appellant] is niet (voldoende) onderbouwd waarom aan hem (in plaats van of naast Holding) de bevoegdheid toekomt van de rechter te vorderen dat die ingrijpt in die contractuele verhouding waarin hij voor dat gedeelte zelf geen partij is. Het enkele feit dat [appellant] zelf ook partij is bij de meerpartijen-overeenkomst als geheel volstaat daartoe niet, aangezien dit kan worden verklaard doordat die overeenkomst andere rechten en plichten voor [appellant] inhoudt. Andersom zou [geïntimeerde] ook niet [appellant] kunnen aanspreken als Holding weigert de koopoptie na te komen. De enkele aanwezigheid van een mogelijk afgeleid belang maakt nog niet dat [appellant] partij is bij de koopoptie en dat hem enige rechtsvordering ten aanzien van de koopoptie toekomt.
In dit verband is verder relevant dat Holding de werking van de koopoptie [geïntimeerde2] uitdrukkelijk heeft erkend [4] , [geïntimeerde] de koopoptie heeft ingeroepen en Holding de besprekingen met [geïntimeerde] over de waardering van de aandelen is aangegaan. Holding heeft in haar memorie van antwoord aangevoerd dat zij de koopoptie schadelijk acht omdat die leidt tot onzekerheid en daarmee groeidoelstellingen bemoeilijkt en dat zij bij de uitoefening van de koopoptie een van haar belangrijkste assets (Eastpack) verliest, terwijl het onwaarschijnlijk is dat Holding vervolgens over voldoende financiële middelen beschikt om haar marktpositie te kunnen behouden. Maar Holding heeft geen enkele juridische actie richting [geïntimeerde2] / [geïntimeerde1] ondernomen ter voorkoming van de uitoefening van de koopoptie, waarvan zij heeft erkend dat daar werking aan toekomt, en heeft zich in deze procedure gerefereerd aan het oordeel van het hof.
3.8
Alleen al hierom faalt het beroep door [appellant] op 6:258 BW voor zover het gaat om de koopoptie [geïntimeerde2] . Niettemin zal het hof hieronder ook ten aanzien van die koopoptie het beroep op 6:258 BW verder inhoudelijk bespreken.
[appellante] partij bij de overeenkomst inzake de aanbiedingsplicht
3.9
De aanbiedingsplicht voor de certificaten is overeengekomen tussen [appellante] en [geïntimeerde2] . Om die reden kan [appellante] wat betreft dat deel van de overeenkomst een beroep doen op artikel 6:258 BW. Dat geldt niet voor [appellant] , omdat hij geen partij is bij de afspraak.
Het beroep op onvoorziene omstandigheden slaagt (ook overigens) niet
3.1
Volgens [appellant] is de rechtbank bij de beoordeling van het beroep op 6:258 BW uitgegaan van een te strenge maatstaf, althans heeft zij het toetsingskader van artikel 6:258 BW onjuist en/of onvolledig weergegeven. Het hof onderschrijft dat niet. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 6.10 het toetsingskader in de kern juist weergegeven en terecht benadrukt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Recentelijk [5] is de maatstaf door A-G Wissink als volgt verwoord:
“Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 kan alleen sprake zijn voor zover het omstandigheden betreft die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor de kwalificatie als ‘onvoorzien’ komt het aan op de vraag of partijen de mogelijkheid van het optreden van de omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd.
De onvoorziene omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten (art. 6:258 lid 1 BW). Aan dit vereiste zal niet snel zijn voldaan: redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Daaruit volgt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Een wijziging of ontbinding van de overeenkomst is niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid wanneer de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich daarop beroept (art. 6:258 lid 2 BW). Een belangrijke categorie gevallen waarin art. 6:258 wordt toegepast betreft een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties bij wederkerige overeenkomsten.
Bij een wijziging of ontbinding op de voet van art. 6:258 moet de rechter concretiseren wat de redelijkheid en billijkheid van partijen in hun verhouding eisen. De rechter moet in zijn beslissing zoveel mogelijk rekening houden met de oorspronkelijke bedoeling van partijen en de strekking van de overeenkomst.”
3.11
De in de overeenkomst 2012 neergelegde aanbiedingsplicht en koopoptie zijn overeengekomen op een termijn van 10 respectievelijk 9 jaar. Daarmee is in beginsel de kans op latere negatieve ontwikkelingen binnen de onderneming en tegenvallende resultaten (met als gevolg een waardedaling van de certificaten en aandelen) als het ware op de koop toegenomen en kunnen die ontwikkelingen over het algemeen niet als onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt.
3.12
In dit geval gaat het echter volgens de stellingen van [appellant] om feiten en omstandigheden die losstaan van de normale ups en downs van het ondernemen, met name norm overschrijdend gedrag door uitgerekend de partij die recht heeft op de certificaten en aandelen, [geïntimeerde] . Volgens [appellante] / [appellant] zijn door handelingen en gedragingen van [geïntimeerde] de certificaten/aandelen minder waard geworden. [appellant] benadrukt daarbij dat de aanbiedingsplicht en koopoptie er op waren gericht bedrijfsopvolging door [geïntimeerde] en de zonen van [geïntimeerde1] mogelijk te maken en het de bedoeling van de overeenkomst was om tot die tijd in goede harmonie als aandeelhouders, certificaathouders en bestuurders samen te werken. Een en ander is door [geïntimeerde] betwist.
3.13
Door [appellant] is ter onderbouwing van zijn betoog aangevoerd dat (i) [geïntimeerde1] in 2014 een corporate opportunity privé (via zijn onderneming Epplix) heeft aangewend, (ii) [geïntimeerde1] met tegenstrijdige belangen namens Epplix overeenkomsten met (klein)dochters in het concern is aangegaan en (iii) [geïntimeerde1] daarbij zijn positie heeft misbruikt door met terugwerkende kracht prijsverhogingen aan te zeggen. Verder (iv) dat door toedoen van [geïntimeerde1] de aandeelhoudersovereenkomst en de certificaathoudersovereenkomst niet tot stand zijn gekomen. Daarnaast (v) is door [appellant] betoogd dat [geïntimeerde1] in de periode vanaf 2015 wangedrag is gaan vertonen waarbij hij zich schuldig heeft gemaakt aan belediging en bedreiging van [appellant] en zijn adviseur en de heer [naam4] en dat [geïntimeerde1] liet blijken ongeschikt te zijn als bestuurder. Ten slotte (vi) noemt [appellant] de slechte (financiële) performance van de Tsjechische bedrijven onder de hoede van [geïntimeerde1] .
3.14
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] (en Holding) met alle hiervoor opgesomde gestelde feiten en omstandigheden bekend was ten tijde van het aangaan van het convenant in 2017. Dit blijkt niet alleen uit de stellingen van [appellant] in deze procedure maar ook die uit het verzoekschrift OK. Daarin wordt beschreven dat [geïntimeerde1] in 2014 via zijn onderneming Epplix EPP was gaan leveren aan (klein)dochters in het concern en dat hij met terugwerkende kracht prijsverhogingen heeft aangezegd. Verder beschrijft [appellant] hoe hij moest ervaren dat [geïntimeerde1] de totstandkoming van een aandeelhoudersovereenkomst en certificaathoudersovereenkomst tegenwerkte. In het verzoekschrift OK maakt [appellante] verder melding van hoogoplopende spanningen tussen beide broers in 2011, dreigende escalatie in 2012 en een geestelijke gezondheidstoestand van [geïntimeerde1] die op dat moment niet goed was. Verder noemt hij een hoogoplopende ruzie tussen [geïntimeerde1] en zoon Douwe in 2012 die meer dan een jaar heeft geduurd. Ook maakt [appellante] in dat verzoekschrift al de koppeling tussen wangedrag van [geïntimeerde1] en het gebruik door [geïntimeerde1] van alcohol en verdovende middelen. Vervolgens beschrijft [appellante] , net als in de stukken van deze procedure, de escalatie vanaf eind 2014 en de beledigingen en bedreigingen vanaf begin 2015, de aangifte door [appellant] bij de politie en mededelingen van [geïntimeerde1] ten overstaan van het personeel dat hij de onderneming kapot zou maken. Ook noemt [appellante] de uitlating van [naam2] richting OK over de ongeschiktheid van [geïntimeerde1] als bestuurder. Ten slotte wijst [appellante] erop dat in maart 2016 was gebleken dat de financiële situatie in Tsjechië zeer problematisch was. In hoger beroep (Mvg 14.13) vat [appellant] het aldus samen dat in oktober 2016 door toedoen van [geïntimeerde1] de situatie volstrekt onhoudbaar was geworden.
3.15
Terwijl hij dus bekend was met al deze feiten en omstandigheden die aanleiding hadden gegeven tot het starten van de OK procedure, heeft [appellant] (en Holding) in de aanloop naar en in het convenant de binding van de betrokken partijen aan de overeenkomst 2012 uitdrukkelijk bevestigd. Het hof verwijst naar en neemt als zijn oordeel over wat de rechtbank daarover heeft overwogen onder 6.9 tot en met 6.18.
3.16
Wat [appellant] in hoger beroep aanvoert over de totstandkoming van het convenant (kort gezegd: grote tijdsdruk en een noodsituatie) is ontoereikend om tot een ander oordeel te komen. Uit de stukken blijkt dat de betrokkenen de nodige tijd hebben gehad om te onderhandelen. Vast staat dat [naam2] tijdens die onderhandelingen in een e-mail aan onder andere [geïntimeerde1] en [appellant] van 2 januari 2017 heeft gezegd dat het optierecht van [geïntimeerde] door het convenant niet wordt aangetast [6] . Vaststaat ook dat bij de onderhandelingen is gesproken over het zogenoemde Right Of First Refusal (ROFR) [7] voor [geïntimeerde2] en dat ook in die context de optierechten van [geïntimeerde1] door de advocaat van [appellant] uitdrukkelijk zijn erkend [8] . Uiteindelijk is er in overleg voor gekozen het ROFR niet op te nemen in het convenant maar in een later bestuursbesluit (d.d. 4 juli 2008) van Holding, waarbij overigens met ingang van 1 januari 2022 gelijke rechten worden verleend aan [appellante] . Verder wordt in het convenant zelf uitdrukkelijk verwezen naar de overeenkomst 2012: in overweging D en artikel 9.2. Al die feiten en omstandigheden duiden erop dat [geïntimeerde1] (en [naam2] ) uitgingen van gebondenheid van [appellante] / [appellant] en de Holding aan de overeenkomst van 2012 en dat [appellant] zich daarvan terdege bewust was. Door [appellant] is niet richting [geïntimeerde] (en Holding) aangegeven dat dit uitgangspunt aan hun zijde niet terecht was gelet op alles wat er na 2012 was gebeurd, laat staan dat hij daaromtrent enig voorbehoud heeft gemaakt in het convenant. In tegendeel: zijn advocaat heeft in een e-mail van 5 december 2016 in reactie op een concept van 2 december 2016 laten weten:
“
Opmerking vooraf: in de overwegingen van het convenant wordt nu uitsluitend melding gemaakt van de 2012 overeenkomst. Kennelijk is dat voor [geïntimeerde1] het relevante vertrekpunt bij het sluiten van het convenant. Voor [appellant] is de reden dat het convenant wordt gesloten dat er heel veel zaken fout zijn gegaan (…) op basis waarvan [appellant] momenteel ook geen vertrouwen meer heeft in het functioneren en de bedoelingen van [geïntimeerde1].”
Opmerking vooraf: in de overwegingen van het convenant wordt nu uitsluitend melding gemaakt van de 2012 overeenkomst. Kennelijk is dat voor [geïntimeerde1] het relevante vertrekpunt bij het sluiten van het convenant. Voor [appellant] is de reden dat het convenant wordt gesloten dat er heel veel zaken fout zijn gegaan (…) op basis waarvan [appellant] momenteel ook geen vertrouwen meer heeft in het functioneren en de bedoelingen van [geïntimeerde1].”
Daarmee geeft [appellant] weliswaar aan dat voor hem andere zaken redengevend zijn geweest voor het aangaan van het convenant, maar geeft hij niet aan dat [geïntimeerde] ten onrechte meent dat de 2012 overeenkomst nog bindende werking zou hebben.
3.17
[appellant] was dus ten tijde van het convenant bekend met de gewijzigde feiten en omstandigheden waarop hij zich nu beroept. Die feiten en omstandigheden hadden voor hem ook aanleiding gegeven de OK procedure te starten. In (de aanloop naar) het convenant ter beëindiging van die procedure heeft [appellant] (en Holding) de binding van de betrokken partijen aan de overeenkomst 2012 uitdrukkelijk bevestigd, wetende dat dit voor [geïntimeerde] belangrijk was. Onder die omstandigheden kan [appellant] diezelfde feiten, gegeven de eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hem en [geïntimeerde] bepaalt, nu niet (alsnog) aan [geïntimeerde] tegenwerpen ter blokkering van diens aanspraken uit de overeenkomst 2012. Anders gezegd: gegeven de hiervoor geschetste gang van zaken kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] thans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst 2012 niet mag verwachten.
3.18
[appellante] / [appellant] wijst erop dat in het convenant geen finale kwijting is overeengekomen. Het gaat er echter niet om dat [appellant] afstand heeft gedaan van rechten of bevoegdheden maar om wat het hof hiervoor in 3.17 heeft overwogen. Ook het feit dat naast het terugtreden van [geïntimeerde1] (en [appellant] ) en de regeling van de kwestie Epplix niet voor alle (in de ogen van [appellant] ) gewijzigde omstandigheden in het convenant uitdrukkelijk een regeling is opgenomen, doet niet af aan wat in 3.17 is overwogen. Feit is dat ook die (gestelde) omstandigheden bekend waren en dat met die wetenschap het bestaan van en de binding aan de overeenkomst in 2012 duidelijk onder ogen is gezien en is bevestigd. Ook het gegeven dat de koopoptie [geïntimeerde2] niet afzonderlijk genoemd wordt in het convenant geeft het hof geen aanleiding voor een ander oordeel. Ook die koopoptie is immers neergelegd in de 2012 overeenkomst. Het gegeven dat op 15 december 2016, een eerdere versie van het convenant zou zijn getekend, leidt het hof evenmin tot een ander oordeel. Dat laat onverlet dat uiteindelijk op 18 januari 2017 het convenant is getekend en wat daaraan is voorafgegaan.
3.19
Om die reden slaagt het beroep op onvoorziene omstandigheden niet voor zover dit ziet op feiten en omstandigheden in de periode voorafgaand aan het convenant.
3.2
Daarmee komt het hof toe aan de beantwoording van de vraag of ná het convenant onvoorziene omstandigheden zijn opgetreden die maken dat [geïntimeerde] ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst 2012 niet mag verwachten. Door [appellant] is aangevoerd (i) dat in de zomer van 2017 bleek dat de schuld van Eastpack aan Holding en de doorlening van Eastpack aan Packaging en [geïntimeerde1] Real Estate ongeveer 3 miljoen euro groter bleek dan gedacht en dat voor ongeveer 6 miljoen op de doorlening moest worden afgeboekt (althans omgezet in kapitaal) omdat Eastpack anders geen zaken meer kon doen, (ii) dat, anders dan was overeengekomen in het convenant, niet op die schuld werd afgelost maar deze juist is toegenomen, (iii) dat de aandelen Eastpack een negatieve waarde bleken te hebben, (iv) dat de huurovereenkomst tussen Epplix en [geïntimeerde1] Real Estate pas eind 2018 boven water kwam en niet bleek te voldoen aan de afspraken in het convenant, (v) dat de koopoptie [geïntimeerde2] belemmerend werkt voor het beleid van Holding en Eastpack, (vi) dat het bestuursbesluit waarin het ROFR is vastgelegd de zekerheidsrechten van Holding inzake haar lening aan Eastpack uitholt, (vii) dat [geïntimeerde1] een drankprobleem bleek te hebben en verder wangedrag is gaan vertonen waarbij ook de relatie met zijn zonen, de beoogde bedrijfsopvolgers, verstoord raakte en (viii) dat de coronacrisis de onderneming heeft getroffen.
3.21
Naar het oordeel van het hof faalt ook hier het beroep op onvoorziene omstandigheden.
3.22
Voor zover [appellant] zich beroept op feiten en omstandigheden die volgens hem aanwezig waren ten tijde van het aangaan van het convenant maar voor hem verborgen waren, zoals het bestaan van een grotere schuld dan gedacht, of het bestaan van een huurovereenkomst die niet conform het convenant is, of een lagere waarde van Eastpack dan hij dacht, of het belemmerend effect van de koopoptie [geïntimeerde2] op het beleid van de Holding en Eastpack, betreft het geen feiten en omstandigheden die dateren van na het convenant. Het gegeven dat die feiten en omstandigheden pas na het convenant aan [appellant] bekend zijn geworden maakt dat niet anders. Wel zou dat gegeven, indien juist, meebrengen dat wat het hof heeft overwogen in 3.17 ten aanzien van de nu besproken feiten en omstandigheden niet van toepassing is.
3.23
Hoe dan ook, het gaat er om of sprake is van feiten en omstandigheden die niet uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn verdisconteerd in de overeenkomst 2012 en die niet gelet op de aard van die overeenkomst of de verkeersopvattingen voor risico van [appellant] komen en van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst niet mag worden verwacht, zoals [appellant] op zich terecht stelt in de memorie van grieven onder 19.2. Maar zijn onderbouwing dat dit het geval is, volstaat niet. Hij heeft niet onderbouwd waarom in de 2012 overeenkomst niet zou zijn verdisconteerd dat Holding dochter Eastpack financiert en Eastpack op haar beurt Packaging, dan wel dat die financiering zou kunnen oplopen tot proporties die deze uiteindelijk blijkt te hebben. Een en ander is door [geïntimeerde] betwist, waarbij hij erop wijst dat toen al (in 2012) sprake was van een aanzienlijke financiering door Holding van Eastpack. Ten aanzien van de belemmerende werking van de koopoptie [geïntimeerde2] is evenmin onderbouwd dat dit een omstandigheid is die niet is verdisconteerd in de 2012 overeenkomst. Het is immers inherent aan die overeenkomst dat die koopoptie tegen de tijd dat die kan worden uitgeoefend voor onzekerheid bij Holding kan zorgen en dat bij daadwerkelijke uitoefening een belangrijke asset aan Holding wordt ontnomen. Dit is precies wat in 2012 tussen Holding en [geïntimeerde2] is overeengekomen. Het feit dat de aandelen Eastpack volgens [appellant] op dit moment niets waard zijn door toedoen van [geïntimeerde2] / [geïntimeerde1] maakt voor de Holding niet uit omdat, als de aandelen wel waarde hebben, de 2012 overeenkomst bepaalt (artikel 2.6) dat de koopsom direct als dividend moet worden uitgekeerd. Ook hier wreekt zich dat [appellant] de vordering instelt vanuit een mogelijk afgeleid belang (het missen van dividend), maar dat Holding partij is bij de koopoptie en niet [appellant] . Het hof komt hierna nog terug op het gestelde, maar niet onderbouwde, waardeverlies (rechtsoverweging 3.29).
3.24
Ten aanzien van de huurovereenkomst overweegt het hof dat tijdens de onderhandelingen over het convenant (waarin is opgenomen dat er – op bepaalde voorwaarden – een huurovereenkomst moet komen tussen Epplix en de [geïntimeerde1] groep [9] ) al is gesproken over de mogelijkheid van het reeds bestaan van een (nog niet gevonden) huurovereenkomst, dat het bestuur die overeenkomst dan zal hebben te aanvaarden en dat de tekst van het convenant kan blijven zoals die is. Het hof verwijst naar de e-mail berichten van de advocaat van [appellant] d.d. 15 december 2016. [10] In zoverre gaat hier dus wel op wat in 3.17 is overwogen. Het hof verwijst daarnaar. Onbekendheid bij [appellant] met de
inhoudvan die (inderdaad) al bestaande huurovereenkomst heeft [appellant] destijds kennelijk voor lief genomen. Los van dit alles is het hof het eens met [geïntimeerde] dat deze kwestie zozeer verwijderd is van de overeenkomst 2012 dat niet valt in te zien hoe die kwestie een grond kan vormen voor een geslaagd beroep op 6:258 BW ter zake van die overeenkomst.
inhoudvan die (inderdaad) al bestaande huurovereenkomst heeft [appellant] destijds kennelijk voor lief genomen. Los van dit alles is het hof het eens met [geïntimeerde] dat deze kwestie zozeer verwijderd is van de overeenkomst 2012 dat niet valt in te zien hoe die kwestie een grond kan vormen voor een geslaagd beroep op 6:258 BW ter zake van die overeenkomst.
3.25
Wat betreft het eventuele oplopen van de schuld in de periode na het convenant en het niet nakomen van de aflossingsverplichting heeft [appellant] in het licht van het feit dat (i) het convenant (artikel 5.6) voorziet in de verstrekking van verder krediet door Holding en (ii) [geïntimeerde] in die periode geen zeggenschap had in de Tsjechische onderneming onvoldoende onderbouwd waarom dat onvoorziene omstandigheden zijn op grond waarvan [geïntimeerde2] / [geïntimeerde1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst 2012 niet mag verwachten.
3.26
Zoals hiervoor overwogen, staat vast dat al bij de onderhandelingen over het convenant is gesproken over het Right Of First Refusal (ROFR) voor [geïntimeerde2] en er toen in overleg voor is gekozen het ROFR niet op te nemen in het convenant maar in een later bestuursbesluit van Holding. Onder die omstandigheden kunnen dat bestuursbesluit en de gevolgen daarvan voor de zekerheidsrechten van Holding niet als een eerst na het convenant opgekomen nieuwe omstandigheid worden gezien. Dat er een ROFR zou komen was bekend ten tijde van het aangaan van het convenant. Hiervoor geldt dan ook hetzelfde als hiervoor in 3.17 is overwogen.
3.27
Wat betreft het gestelde voortgezette wangedrag van [geïntimeerde1] (inclusief de gestelde verslechterde relatie met zijn zonen) is het hof van oordeel dat dit zozeer in het verlengde ligt van het (gestelde) wangedrag in de periode van vóór het convenant (zie rechtsoverweging 3.14) dat dit niet kan worden gezien als een eerst na het convenant opgekomen nieuwe omstandigheid. Ook hiervoor geldt wat in 3.17 is overwogen.
3.28
Ten aanzien van de coronacrisis overweegt het hof dat [appellant] onvoldoende hebben onderbouwd wat daarvan de gevolgen zijn voor de onderneming en dat en waarom [geïntimeerde] gelet daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst 2012 niet mag worden verwachten. Ter zitting is namens Holding zelfs verklaard dat het de laatste jaren financieel goed gaat met de onderneming.
3.29
Ten slotte geldt voor het beroep op 6:258 BW als geheel (dus zowel wat betreft de periode van vóór als die van na het convenant) dat voor zover [appellant] zich er op heeft willen beroepen dat de waarde van Eastpack en Holding is verminderd als gevolg van handelen en gedragingen van [geïntimeerde] , hij dat niet of nauwelijks heeft uitgewerkt en ook ter zitting van het hof onvoldoende toegelicht. Hierop stuit ook af de stelling van [appellant] , dat de lasten en lusten uit overeenkomst 2012 door toedoen van [geïntimeerde1] zo zeer uit evenwicht zijn geraakt dat [geïntimeerde] de ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer mag verwachten. Hierbij betrekt het hof ook nog dat, zoals ter zitting in hoger beroep door Holding is verklaard, de afgelopen jaren niet alleen aan [geïntimeerde1] , maar ook aan [appellant] miljoenen aan dividend is uitgekeerd, bovenop het superdividend in 2012. Ook in dat licht is onvoldoende onderbouwd dat de onderneming te lijden heeft gehad van handelingen of gedragingen van [geïntimeerde] .
3.3
De vorderingen in het petitum onder
Bzijn niet toewijsbaar.
Bzijn niet toewijsbaar.
Beroep op artikel 6:248 lid 2 BW faalt ook
3.31
Het hof stelt voorop dat ook toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met terughoudendheid moet plaatsvinden. Voorts stelt het hof vast dat [appellant] zijn beroep op dit leerstuk niet afzonderlijk heeft onderbouwd. Voor zover [appellant] aan het beroep op 6:248 lid 2 BW dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag legt als die aan het beroep op 6:258 BW, sneuvelt dat beroep gelet op wat het hof daarover hiervoor heeft geoordeeld.
3.32
Voor zover [appellant] zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] na alles wat er – ook recentelijk weer – is voorgevallen niet geschikt is terug te keren als (indirect) bestuurder van Eastpack of Holding (bij welk standpunt Holding zich eerst ter zitting van het hof lijkt te hebben aangesloten), overweegt het hof als volgt.
3.33
Het hof heeft kennisgenomen van recente gebeurtenissen die volgens [appellant] en Holding hebben plaatsgevonden, zoals de voicemailberichten van [geïntimeerde1] aan het adres van diverse betrokkenen, de aangiften die bij de politie zijn gedaan, de beëindiging door Holding van de adviesrelatie met [geïntimeerde1] , kort gedingprocedures tussen Holding en [geïntimeerde1] en de negatieve publiciteit voor het [geïntimeerde1] concern die een en ander met zich brengt. Het hof kan zich voorstellen dat er bij [appellant] en, zo is gebleken tijdens de mondelinge behandeling, inmiddels ook bij Holding grote zorgen bestaan over de geschiktheid van [geïntimeerde1] om de controle te hebben over (de Tsjechische tak van) het [geïntimeerde1] concern.
3.34
Echter, ter zitting is gebleken dat, hoewel 2022 is aangebroken, [appellant] de certificaten nog niet heeft aangeboden en namens [geïntimeerde] is verklaard dat nog niet bekend is of in geval van aanbieding daarop zal worden gereflecteerd. [appellant] heeft ook verklaard [geïntimeerde] niet te willen uitkopen en het wenselijk te achten dat alle certificaten aan een derde worden verkocht. Als [appellant] de certificaten aanbiedt en als [geïntimeerde] niet reflecteert, is dat juist waarin de overeenkomst 2012 voorziet. In zoverre heeft [appellant] geen belang bij het terzijde schuiven van de overeenkomst. Als [geïntimeerde] wel reflecteert en de prijs betaalt aan de hand van de overeengekomen waarderingsmethodiek, heeft [appellant] daarna geen positie meer binnen het concern en heeft hij zijn doel (uitgekocht worden) ook bereikt. De mogelijke ongeschiktheid van [geïntimeerde] als bestuurder raakt dan niet meer zijn vermogensrechtelijke belangen, maar hooguit een emotioneel belang bij het (in goede handen zijn van het) familiebedrijf. Dat belang, hoe invoelbaar ook, weegt voor het hof onvoldoende zwaar om de overeenkomst 2012 opzij te schuiven via artikel 6:248 lid 2 BW, als daarvoor al voldoende gronden zouden bestaan (wat niet zo is).
3.35
Met betrekking tot de belangen van Holding in dit verband verwijst het hof naar de eerdere rechtsoverweging 3.7. [appellant] kunnen niet met rechtsvorderingen voor deze belangen opkomen en Holding zelf heeft geen rechtsvorderingen ingesteld die haar van verplichtingen tegenover [geïntimeerde2] uit de overeenkomst 2012 zouden kunnen bevrijden. Het hof ziet dan ook geen mogelijkheid gehoor te geven aan de oproep van Holding ter zitting om het vennootschappelijk perspectief van de [geïntimeerde1] Groep bij zijn oordeelsvorming te betrekken.
3.36
De vordering in het petitum onder
Csub (iii) is niet toewijsbaar.
Csub (iii) is niet toewijsbaar.
Resterende vorderingen niet toewijsbaar
3.37
Daarmee komt het hof toe aan de vorderingen die in het petitum zijn aangeduid als “
vorderingen in verband met het convenant”.
vorderingen in verband met het convenant”.
3.38
Wat betreft de vordering onder (i) is niet onderbouwd op welke grondslag die wordt ingesteld. Dat is wel nodig, in het licht van het feit dat [appellant] geen partij is bij de huurovereenkomst. Dat [appellant] partij is bij het convenant maakt dat niet anders.
3.39
Ten aanzien van de vordering onder (ii) is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder die is ingesteld, te weten dat het hof de primaire of subsidiaire vordering in verband met de 2012 overeenkomst toewijst.
3.4
Vordering (iii) ziet op de rechtsverhouding tussen de Holding en Eastpack wat betreft het bestuursbesluit inzake het zogenoemde ROFR. Ook hier is niet onderbouwd op basis van welke rechtsgrond [appellant] deze vordering kan instellen. Het feit dat hij partij is bij het convenant volstaat daartoe niet.
3.41
Op grond van het voorgaande zijn ook deze vorderingen niet toewijsbaar.
Slotsom
3.42
Het hof komt tot de slotsom dat geen van de vorderingen toewijsbaar is. Bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven heeft [appellant] geen belang. Door hem zijn geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof komt daarom niet toe aan bewijslevering. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
3.43
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, inclusief die van het incident.
3.44
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 760,- aan verschotten (griffierecht) en € 4.456,- salaris advocaat (4 punten x tarief II à € 1.114,-). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
3.45
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Holding en Eastpack zullen worden vastgesteld op € 760,- aan verschotten (griffierecht) en € 4.456,- salaris advocaat (4 punten x tarief II à € 1.114,-).
3.46
STAK is niet verschenen en haar kosten worden daarom op nihil vastgesteld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel (Almelo) van 18 november 2020;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] , tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 760,- aan verschotten en € 4.456,- salaris advocaat;
veroordeelt [appellant] in de nakosten aan de zijde van [geïntimeerde] , begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [appellant] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten van [geïntimeerde] vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Holding en Eastpack, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 760,- aan verschotten en € 4.456,- salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen ten gunste van [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, mr. L. Janse en mr. E. Baghery Ziabari en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2022.