ECLI:NL:RBOVE:2020:3991

• Datum uitspraak: 18 november 2020
• Publicatiedatum: 26 november 2020
• Zaaknummer: C/08/248060 / HA ZA 20-190 (hoofdzaak) en C/08/255678 KG ZA 20-231 (incident)
• Instantie: Rechtbank Overijssel
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: M.M. Lorist; M.L.J. Koopmans; K.J. Haarhuis
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vonnis inzake de 2012 Overeenkomst en onvoorziene omstandigheden tussen broers en vennootschappen

In deze zaak, uitgesproken door de Rechtbank Overijssel op 18 november 2020, stonden de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] centraal, die betrekking hadden op de 2012 Overeenkomst en de vraag of deze overeenkomst nog steeds van kracht was. De rechtbank oordeelde dat de 2012 Overeenkomst een zelfstandige en volwaardige overeenkomst was, ondanks het feit dat er geen certificaathouders- en aandeelhoudersovereenkomst was gesloten. De rechtbank concludeerde dat de omstandigheden die door [eiser 1] en [eiser 2] als onvoorzien werden aangeduid, niet als zodanig konden worden gekwalificeerd, omdat deze omstandigheden al bekend waren ten tijde van het sluiten van het Convenant. De rechtbank wees de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] af, zowel in de hoofdzaak als in het incident, en veroordeelde hen in de proceskosten. De rechtbank benadrukte dat de contractsvrijheid en de verbindende kracht van de overeenkomst voorop staan, en dat rechterlijk ingrijpen in de rechtsgevolgen van een overeenkomst slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde is. De uitspraak bevestigt de noodzaak voor partijen om zich aan hun contractuele verplichtingen te houden, ook in het licht van veranderende omstandigheden.

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummers: C/08/248060 / HA ZA 20-190 (hoofdzaak) en C/08/255678 KG ZA 20-231 (incident)

Vonnis van 18 november 2020

in de zaak van

1. 1. [eiser 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

hierna te noemen [eiser 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2] ,

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1] ,

hierna te noemen [eiser 2] ,

eisende partijen in de hoofdzaak en in het incident,

advocaat: mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,

tegen

1. [gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

hierna te noemen [gedaagde 1] ,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 2] ,

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,

hierna te noemen [gedaagde 2] ,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 3] ,

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,

hierna te noemen [gedaagde 3] ,

advocaat: mr. I. Wassenaar te Amsterdam,

4. de stichting
[gedaagde 4] ,

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,

hierna te noemen [gedaagde 4] ,

niet verschenen,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 5] ,

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,

hierna te noemen [gedaagde 5] ,

advocaat: mr. I. Wassenaar te Amsterdam,

gedaagden in de hoofdzaak en in het incident.

1. De procedure in de hoofdzaak en het incident

1.1.

Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 september 2020,
- de akte overlegging producties van [eiser 1] en [eiser 2] van 13 oktober 2020,
- de brief van 21 oktober 2020 van de advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] , houdende overlegging van één productie,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 oktober 2020, waarbij de advocaten notities hebben overgelegd, die aan het proces-verbaal zijn gehecht.

1.2.

Het verloop van de procedure in het incident blijkt uit:
- de incidentele vordering van [eiser 1] en [eiser 2] van 14 oktober 2020, tot het treffen van een voorlopige voorziening (ex artikel 223 lid Rv), ingeschreven onder zaaknummer 255678 KG ZA 20-231,
- de conclusie van antwoord in het incident van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,
- de conclusie van antwoord in het incident van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] ,
De incidentele vordering is gelijktijdig met de hoofdzaak behandeld op 28 oktober 2020, waarvoor wordt verwezen naar voornoemd proces-verbaal.

1.3.

Vervolgens heeft de rechtbank vonnis bepaald, zowel in de hoofdzaak als in het incident, welk vonnis heden wordt uitgesproken.

2. De feiten in de hoofdzaak en het incident

De volgende feiten kunnen als vaststaand worden aangenomen.

2.1.

[eiser 1] en [gedaagde 1] zijn broers.

2.2.

Door middel van hun persoonlijke holdingvennootschappen, respectievelijk [eiser 2] en [gedaagde 2] , houden zij ieder 50% van de door [gedaagde 4] uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van [gedaagde 3] .

2.3.

[eiser 1] en [gedaagde 1] zijn de gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders van [gedaagde 4] .

2.4.

[gedaagde 4] houdt 100% van de aandelen in het kapitaal van [gedaagde 3] .

2.5.

[gedaagde 3] is de moedermaatschappij van de [X] Groep en houdt 100% van de aandelen in [A] B.V., hierna te noemen [A] , welke vennootschap aan het hoofd staat van de Nederlandse activiteiten, waaronder de activiteiten van [B] B.V., hierna te noemen [B] , [C] B.V., hierna te noemen [C] , en [D] B.V., hierna te noemen [D] . Daarnaast houdt [gedaagde 3] 70% van het geplaatste aandelenkapitaal van [gedaagde 5] , welke vennootschap aan het hoofd staat van de Tsjechische activiteiten van de [X] Groep, te weten [E] s.r.o., hierna te noemen [E] , en [F] s.r.o., hierna te noemen [F] . De overige 30% van de aandelen in [gedaagde 5] worden gehouden door [gedaagde 2] (17,5%) en door [G] B.V. (12,5%), de persoonlijke holdingvennootschap van de heer [H] .

2.6.

Het bestuur van [gedaagde 3] werd tot 22 december 2016 gevormd door [eiser 2] en [gedaagde 2] gezamenlijk. Het bestuur wordt thans gevormd door de heren [H] en
(per 1 maart 2019) [J] .

2.7.

[gedaagde 3] is enig bestuurder van [vestigingsplaats 2] , [gedaagde 5] en sinds 17 januari 2017 van [E] , van welke laatstgenoemde vennootschap [gedaagde 1] tot deze datum enig bestuurder was. [gedaagde 3] is tevens bestuurder van de onder [gedaagde 5] hangende vennootschappen [F] en [AA] . [vestigingsplaats 2] is enig bestuurder van [B] , [C] en [D] .

2.8.

Op 28 september 2012 hebben [eiser 1] en [eiser 2] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een overeenkomst gesloten, waarbij ook [gedaagde 3] , [gedaagde 4] en [gedaagde 5] partij zijn ^[1] . [eiser 1] heeft zich daarbij laten bijstaan door financieel adviseur [K] en [gedaagde 1] door financieel adviseur [L] . De accountant van [gedaagde 3] , [M] van BDO accountants, is vanaf de aanvang betrokken geweest bij de gesprekken en onderhandelingen, voorafgaand aan totstandkoming van deze overeenkomst. Deze overeenkomst, hierna te noemen de 2012 Overeenkomst, is vastgelegd door mr. [N] van [P] Advocaten.

2.9.

De 2012 Overeenkomst bevat in onderdeel A een verplichting van [eiser 2] om alle door haar gehouden certificaten van aandelen in het kapitaal van [gedaagde 3] per 1 januari 2022 te koop aan te bieden aan [gedaagde 2] , hierna te noemen de Aanbiedingsplicht. In artikel 1.4 en verder is bepaald dat het [eiser 2] in verband met de Aanbiedingsplicht tot 1 januari 2022 niet is toegestaan enige door haar gehouden certificaten van aandelen te vervreemden aan (een) derde(n) (de Lock-up Periode). Vervreemding aan [gedaagde 2] is te allen tijde toegestaan, maar deze heeft geen afnameplicht. Indien [gedaagde 2] niet wenst af te nemen, dient [eiser 2] de certificaten te behouden en deze per 1 januari 2022 opnieuw aan te bieden aan [gedaagde 2] . Indien [gedaagde 2] ook dan niet wenst af te nemen, zijn [eiser 2] en [gedaagde 2] verplicht tezamen alle door hen gehouden certificaten (dan wel na decertificering alle aandelen) in het kapitaal van [gedaagde 3] aan (een) derde(n) te koop aan te bieden, maar niet tegen gunstiger voorwaarden en/of een lagere koopprijs dan waarvoor de certificaten aan [gedaagde 2] waren aangeboden, tenzij [eiser 2] en [gedaagde 2] samen anders besluiten.

2.10.

In artikel A.2 is een waardebepaling opgenomen (APV methode) en is bepaald dat de minimum waarde c.q. koopprijs van de aangeboden certificaten € 4.000.000,--, hierna te noemen de Bodemwaarde, bedraagt. De Bodemwaarde bestaat uit de som van de waarde van de door [eiser 2] gehouden certificaten en de door [eiser 2] over de periode van 29 september 2012 tot en met 31 december 2021 ontvangen dividenden. Ter voorkoming van onduidelijkheid is in artikel 2.3 bepaald dat het op 28 september 2012 uit te keren (super)dividend, als bedoeld in artikel A.7.2 geen deel uitmaakt van de Bodemwaarde.
Voorts is bepaald dat [eiser 2] en [gedaagde 2] ernaar streven dat de waarde en daarmee de koopprijs van de certificaten uiterlijk vóór 1 oktober 2022 zal zijn vastgesteld. In artikel A.3 is een bindend adviesregeling voor de waardering en daarmee de koopprijs voor de certificaten opgenomen.

2.11.

In artikel A.8 hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 1] , [eiser 2] en [eiser 1] , [gedaagde 4] en [gedaagde 3] de intentie vastgelegd om een certificaathoudersovereenkomst te sluiten betreffende de participatie van enerzijds [gedaagde 2] en [gedaagde 1] en anderzijds [eiser 2] en [eiser 1] -via [gedaagde 4] - in [gedaagde 3] . Bepaald is dat de certificaathoudersovereenkomst geen afspraken zal bevatten die afbreuk doen aan de strekking van de bepalingen van de 2012 Overeenkomst.

2.12.

De 2012 Overeenkomst bevat in onderdeel B afspraken omtrent de aandelen in [gedaagde 5] . In artikel B.1.1 is bepaald dat [gedaagde 3] in september of begin oktober 2012 aan de heer [R] zal verkopen en leveren 3% van de aandelen [gedaagde 5] voor een koopprijs van € 3.000,-- en dat [gedaagde 3] op 28 september 2012 aan [gedaagde 2] zal verkopen en leveren 32,01% van de aandelen [gedaagde 5] voor een koopprijs van € 32.010,--. In artikel 1.2 is de intentie opgenomen dat [R] bij goed functioneren zijn aandelenbelang kan uitbreiden naar 4,99%, door 1,99% van [gedaagde 2] te kopen. Uit artikel 1.3 volgt dat de heer [H] op dat moment 4,99% van het geplaatste aandelenkapitaal van [gedaagde 5] houdt.

2.13.

Artikel B.2 bepaalt dat onder de opschortende voorwaarde van voltooiing van de transacties gemeld in artikel B.1.1 [gedaagde 3] aan [gedaagde 2] het recht toekent om alle door [gedaagde 3] gehouden aandelen [gedaagde 5] van haar te kopen, voor een prijs die zal worden vastgesteld met inachtneming van de methode genoemd in artikel A.2.1 (zonder dat een Bodemwaarde geldt en zonder dat een naverrekening van toepassing is), met dien verstande dat het bepaalde in artikel A.3 dan mutatis mutandis van toepassing zal zijn, hierna te noemen de Koopoptie [gedaagde 2] . De Koopoptie [gedaagde 2] vangt aan per 1 januari 2021 en geldt voor onbepaalde tijd. De Koopoptie [gedaagde 2] kan slechts in haar geheel worden uitgeoefend en betreft 60% van het geplaatste aandelenkapitaal van [gedaagde 5] . In artikel 2.6 zijn partijen overeengekomen dat de door [gedaagde 3] ontvangen koopprijs onverwijld na ontvangst door [gedaagde 3] wordt uitgekeerd als dividend, zulks met inachtneming van het bepaalde in artikel A.7.1 (solvabiliteitseis).

2.14.

In artikel B.3 hebben [gedaagde 3] en [gedaagde 2] de intentie vastgelegd om met de heren [R] en [H] een aandeelhoudersovereenkomst te sluiten betreffende de participatie van [gedaagde 3] , [gedaagde 2] , [H] en [R] in [gedaagde 5] . Bepaald is dat de aandeelhoudersovereenkomst geen afspraken zal bevatten die afbreuk doen aan de strekking van de bepalingen van de 2012 Overeenkomst.

2.15.

Onderdeel C van de 2012 Overeenkomst bevat ten slotte algemene bepalingen. In artikel 2.5 is bepaald dat de Overeenkomst de algehele overeenstemming tussen partijen over de hierin geregelde onderwerpen bevat. In artikel 2.6 is bepaald dat wijzigingen van en aanvullingen op de Overeenkomst slechts schriftelijk bij nadere overeenkomst door partijen worden overeengekomen. In artikel 2.7 is bepaald dat indien enige bepaling van de Overeenkomst ongeldig of onverbindend is wegens onverenigbaarheid met dwingend recht, de Overeenkomst voor het overige van kracht blijft en partijen in goed overleg de ongeldige of onverbindende bepaling zullen vervangen door een andere die wel geldig en verbindend is en waarvan de rechtsgevolgen die van de ongeldige en onverbindende bepaling voor zoveel mogelijk benaderen, daarbij zoveel mogelijk rekening houdend met de oorspronkelijke bedoeling van partijen. In artikel 2.8 hebben partijen, voor zover rechtens is toegestaan, afstand gedaan van hun rechten uit hoofde van de artikelen 6:265 tot en met 6:272, 6:228 en 6:230 BW om deze Overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden of te vernietigen op grond van dwaling of in rechte gehele of gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van deze Overeenkomst te vorderen of de rechter te verzoeken de gevolgen van deze Overeenkomst te wijzigen als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW. In artikel C.3.2 is bepaald dat alle geschillen welke tussen partijen mochten ontstaan naar aanleiding van de Overeenkomst, dan wel van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg (zullen) zijn, in eerste instantie worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Almelo.

2.16.

Nadat de 2012 Overeenkomst is ondertekend hebben [eiser 1] en [gedaagde 1] meer dan twee jaar, tot februari 2015, onderhandeld over een certificaathoudersovereenkomst op het niveau van [gedaagde 4] en een aandeelhoudersovereenkomst op het niveau van [gedaagde 5] (het ‘BDO-traject’). Deze onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid.

2.17.

In de periode maart 2015 tot en met maart 2017 zijn procedures gevoerd bij de Ondernemingskamer te Amsterdam, op basis van een op 28 april 2015 door [eiser 2] ingediend enquêteverzoek ^[2] . [gedaagde 2] heeft op 11 juni 2015 een verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek ^[3] ingediend. Bij beschikking van 22 september 2015 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [gedaagde 3] over de periode vanaf 28 september 2012 en werd een onmiddellijke voorziening getroffen, te weten de benoeming van een tijdelijke commissaris bij [gedaagde 3] ^[4] . Bij beschikking van de Ondernemingskamer van 28 september 2015 werd als onderzoeker aangewezen [T] , hierna te noemen de Onderzoeker, en als commissaris [U] , hierna te noemen [U] ^[5] .

2.18.

Op 8 juli 2016 heeft de Onderzoeker ‘verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [gedaagde 3] ’ uitgebracht ^[6] , welk verslag op 11 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer is gedeponeerd.

2.19.

Vervolgens heeft [eiser 2] bij verzoekschrift van 9 september 2016 de Ondernemingskamer verzocht om onder meer vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid van en bij [gedaagde 3] vanaf 28 september 2012, vast te stellen dat [gedaagde 2] c.q. [gedaagde 1] hier verantwoordelijk voor is en [gedaagde 2] te ontslaan als bestuurder van [gedaagde 3] . Tevens heeft [eiser 2] een aantal verzoeken geformuleerd ‘voor de duur dat het bepaalde in de artikelen A.1 t/m A.4 van de 2012 Overeenkomst nog niet geheel is uitgevoerd’. De geplande behandeling door de Ondernemingskamer heeft niet plaatsgevonden als gevolg van een bemiddelingstraject door wijlen de heer [S] .

2.20.

Omdat de bemiddelingspoging niet slaagde en de situatie in Tsjechië verslechterde heeft [U] op 16 december 2016 aan de Ondernemingskamer verzocht om [gedaagde 2] te schorsen als bestuurder van [gedaagde 3] , een nieuwe bestuurder bij [gedaagde 3] te benoemen en de aandelen in [gedaagde 3] ten titel van beheer over te dragen aan een beheerder ^[7] . Op 18 december 2016 heeft ook [eiser 2] een verzoekschrift ingediend, waarbij hetzelfde is verzocht ^[8] . [gedaagde 2] heeft verweer gevoerd, bij op 21 december 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift.
Op 22 december 2016 heeft de mondelinge behandeling bij de Ondernemingskamer plaatsgevonden, hetgeen heeft geleid tot de beschikking van de Ondernemingskamer van 23 december 2016 ^[9] . Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer zowel [eiser 2] als [gedaagde 2] als bestuurder geschorst en [U] benoemd tot bestuurder. Ook is bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding bepaald dat alle door [gedaagde 4] gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde 3] ten titel van beheer zijn overgedragen aan [U] .

2.21.

Op 17 januari 2017 is een Convenant gesloten, waarbij naast [eiser 1] en [eiser 2] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tevens alle vennootschappen binnen het [X] -concern, [gedaagde 4] en [U] partij waren ^[10] . Onder B. van de considerans van het Convenant is de inhoud van de 2012 Overeenkomst verkort weergegeven en onder D. van de considerans is vastgesteld dat partijen bij het Convenant, ‘ter beëindiging van de Enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer, in aanvulling op c.q. in afwijking van de 2012 Overeenkomst afspraken wensen te maken over onder meer de besluitvorming binnen het [gedaagde 4] en de [X] -Groep, haar bestuur en toezicht op het bestuur, de verhouding tot Epplix s.r.o. en de resterende betrokkenheid van [gedaagde 1] en [eiser 1] .’ Hierbij is de governance van de [X] Groep gewijzigd, in die zin dat [eiser 1] en [gedaagde 1] geen zelfstandige zeggenschap meer hebben en de uiteindelijke beslissingsmacht ligt bij een onafhankelijke Raad van Commissarissen, hierna te noemen RvC, thans bestaande uit de heer [V] , voorzitter en in functie sinds 22 februari 2017, mevrouw [W] , eveneens in functie sinds 22 februari 2017 en de heer [Z] , in functie sinds 1 januari 2018. Op basis van het Convenant heeft aanvankelijk [U] als commissaris gefungeerd ^[11] .

2.22.

Op 4 juli 2018 heeft het bestuur van [gedaagde 3] een bestuursbesluit ^[12] genomen, waarbij onder G. en H. van de considerans de inhoud van de 2012 Overeenkomst verkort is weergegeven en waarbij onder I. is vastgelegd dat ‘het Bestuur het van belang acht dat aan de Aanbiedingsverplichting en de Koopoptie, evenals de daarbij behorende afspraken, ten volle en zonder afbreuk dan wel uitholling van hetgeen door partijen is beoogd uitvoering kan worden gegeven’. In dit bestuursbesluit is vastgelegd dat [gedaagde 3] bij elke in het besluit genoemde voorgenomen verkoop van bedrijfsonderdelen, deze eerst aan [gedaagde 2] te koop zal aanbieden en per 1 januari 2022 mutatis mutandis ook aan [eiser 2] . Tevens is vastgelegd dat [gedaagde 5] bij elke in het besluit genoemde voorgenomen verkoop van bedrijfsonderdelen, deze ook eerst aan [gedaagde 2] te koop zal aanbieden en per 1 januari 2022 mutatis mutandis ook aan [eiser 2] , beide rechten tezamen aangeduid als Right of first Refusal (ROFR).

3. De vorderingen in de hoofdzaak

3.1.

[eiser 1] en [eiser 2] vorderen, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

VORDERINGEN IN VERBAND MET DE 2012 OVEREENKOMST:
A. primair:
(i) voor recht te verklaren dat (a) de 2012 Overeenkomst geen werking meer heeft omdat geen certificaathoudersovereenkomst en aandeelhoudersovereenkomst tot stand zijn gekomen en (b) dientengevolge geen van de partijen bij de 2012 Overeenkomst nog enig recht of enige verplichting heeft op grond van de 2012 Overeenkomst;
(ii) [gedaagde 2] te veroordelen alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde 5] binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis (terug) over te dragen aan [gedaagde 3] tegen een koopprijs van € 17.500,--, althans € 32.010, althans een door de rechtbank te bepalen prijs, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

B. subsidiair, op grond van artikel 6:258 BW:
primair:
(i) de 2012 Overeenkomst te ontbinden;
(ii) aan deze ontbinding terugwerkende kracht te verlenen, behoudens voor zover het betreft de dividenduitkeringen aan [eiser 2] en [gedaagde 2] als bedoeld in artikel A.7.2 van de 2012 Overeenkomst;
(iii) [gedaagde 2] te veroordelen alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde 5] binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis (terug) over te dragen aan [gedaagde 3] tegen een koopprijs van € 17.500,--, althans € 32.010, althans een door de rechtbank te bepalen prijs, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair:
(i) alle artikelen opgenomen in ‘Onderdeel B-Afspraken omtrent [gedaagde 5] ’ van de 2012 Overeenkomst te ontbinden;
(ii) aan deze (gedeeltelijke) ontbinding van de 2012 Overeenkomst terugwerkende kracht te verlenen;
(iii) [gedaagde 2] te veroordelen alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde 5] binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis (terug) over te dragen aan [gedaagde 3] tegen een koopprijs van € 17.500,--, althans € 32.010, althans een door de rechtbank te bepalen prijs, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(iv) de termijnen opgenomen in ‘Onderdeel A-Afspraken omtrent [gedaagde 3] ’ van de 2012 Overeenkomst te verlengen met 10 jaar;
(v) te bepalen dat artikel A.6.3 van de 2012 Overeenkomst tot 1 januari 2032, althans een andere door de rechtbank te bepalen datum, niet van toepassing is;
(vi) de 2012 Overeenkomst aan te vullen met een regeling waarmee wordt voorzien in het proces voor het ordentelijk tot stand brengen van de Gezamenlijke Verkoop als bedoeld in A.1.6 van de 2012 Overeenkomst;

meer subsidiair:
(i) de termijnen opgenomen in ‘Onderdeel A-Afspraken omtrent [gedaagde 3] ’ van de 2012 Overeenkomst te verlengen met 10 jaar;
(ii) te bepalen dat artikel A.6.3 van de 2012 Overeenkomst tot 1 januari 2032, althans een andere door de rechtbank te bepalen datum, niet van toepassing is;
(iii) in ‘Onderdeel B-Afspraken omtrent [gedaagde 5] ’ van de 2012 Overeenkomst het moment waarop de Koopoptie [gedaagde 2] [gedaagde 5] aanvangt met 9 jaar op te schuiven;
(iv) in ‘Onderdeel B-Afspraken omtrent [gedaagde 5] ’ van de 2012 Overeenkomst artikel B.2.2 te wijzigen zodanig dat de Koopoptie [gedaagde 2] niet langer voor onbepaalde tijd geldt, maar uitsluitend gedurende 12 maanden na de hiervoor bedoelde aanvangsdatum kan worden uitgeoefend en dat de koopoptie, indien die niet binnen deze termijn is uitgeoefend, vervalt;
(v) te bepalen dat bij vaststelling van de prijs die [gedaagde 2] op grond van artikel B.2.1 aan [gedaagde 3] dient te betalen bij uitoefening van de Koopoptie [gedaagde 2] , in afwijking van het bepaalde in bijlage 1 bij de 2012 Overeenkomst, de schuld van [gedaagde 5] aan [gedaagde 3] en de schuld van [E] aan [gedaagde 5] , buiten beschouwing worden gelaten;
(vi) de 2012 Overeenkomst aan te vullen met regelingen waarmee wordt voorzien in de onderwerpen zoals beschreven in paragraaf 19.11 sub (i) tot en met (vii) van de dagvaarding.

VORDERINGEN IN VERBAND MET HET CONVENANT:
(i) [gedaagde 1] te veroordelen (a) te bewerkstelligen dat Epplix binnen 30 dagen na het te wijzen vonnis onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand doet van enig recht of aanspraak op grond van de (vermeende) huurovereenkomst tussen Epplix en [F] en (b) te bewerkstelligen dat Epplix onherroepelijk en onvoorwaardelijk erkent dat haar huurovereenkomst met [F] steeds een duur van maximaal 1 jaar heeft, en dat deze overeenkomst steeds met een opzegtermijn van 6 maanden kan worden beëindigd, een en ander zoals bepaald in artikel 7.1 sub (iv) van het Convenant, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(ii) indien de rechtbank de primaire of subsidiaire vordering in verband met de 2012 Overeenkomst toewijst: voor recht te verklaren dat [gedaagde 3] en [gedaagde 5] het aan [gedaagde 2] toegekende Right of First Refusal (ROFR), zoals vastgelegd in het besluit van 4 juli 2018, vrijelijk kunnen herroepen en dat een dergelijke herroeping geen enkele aanspraak van [gedaagde 1] of [gedaagde 2] in het leven roept;
(iii) voor recht te verklaren dat het door [gedaagde 3] en [gedaagde 5] aan [gedaagde 2] toegekende ROFR niet van toepassing is bij executie door [gedaagde 3] van de ten gunste van haar gevestigde zekerheden, zoals opgenomen in de akten van verpanding van 28 september 2017.

PROCESKOSTEN
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding.

De grondslag van de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2]

3.2

[eiser 1] en [eiser 2] leggen samengevat het volgende ten grondslag aan hun vorderingen.

3.3

De 2012 Overeenkomst heeft het karakter van een voorovereenkomst, die zou worden opgevolgd en vervangen door nog te sluiten hoofdovereenkomsten, te weten de certificaathoudersovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst. Zonder deze beoogde opvolgende overeenkomsten heeft de 2012 Overeenkomst geen zelfstandige betekenis meer, hetgeen blijkt uit het feit dat vele zeer wezenlijke en gebruikelijke onderwerpen, zoals genoemd in paragraaf 19.11 van de dagvaarding niet geregeld zijn. Zo ontbreken nadere regelingen op het gebied van:
- aanbiedingsverplichtingen bij tussentijds overlijden;
- aanbiedingsverplichtingen (en bijbehorende prijsbepaling) bij tussentijds vertrek;
- een drag along regeling, inhoudende dat de groot-aandeelhouder ( [gedaagde 3] ) de andere aandeelhouders kan verplichten hun aandelen mee te verkopen als de groot-aandeelhouder wil verkopen en een tag along regeling, inhoudende dat de (minderheids)aandeelhouders het recht hebben om hun aandelen mee te verkopen als een bod wordt gedaan op de aandelen van de groot-aandeelhouder;
- een regeling ter zake het gebruik van de naam ‘ [X] ’ na uitoefening van de Koopoptie [gedaagde 2] ;
- een non-concurrentiebeding c.q. relatiebeding, ter voorkoming van de situatie dat [E] , na uitoefening van de Koopoptie [gedaagde 2] , zich ook zou gaan richten op de klanten en de markt die het [X] -concern vanuit Nederland bedient;
- een regeling voor de situatie dat [gedaagde 1] de Koopoptie [gedaagde 2] niet heeft uitgeoefend op het moment dat op grond van artikel A.1.6 van de 2012 Overeenkomst de gezamenlijke verkoop aan de orde is;
- een regeling hoe [eiser 2] en [gedaagde 2] tot een gezamenlijke verkoop dienen te komen, o.a met betrekking tot de selectie- en benoemingsprocedure voor een corporate finance-adviseur en M&A advocaat, het aan deze adviseurs te verstrekken mandaat, de inrichting van het verkoopproces, overeenstemming tussen [eiser 1] en [gedaagde 1] over de voorwaarden die zij verplicht zijn te accepteren bij verkoop, een regeling ter zake tegenstrijdige belangen bij een dergelijk proces en een geschillenregeling tussen [eiser 1] en [gedaagde 1] als verkopende aandeelhouders.

3.4.

Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de 2012 Overeenkomst nog wel werking heeft, is sprake van dusdanig onvoorziene omstandigheden dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (en de andere contractspartijen, zo die handhaving van de overeenkomst mochten voorstaan) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de 2012 Overeenkomst mogen verwachten. De vordering stuit niet af op artikel 6:258 lid 2 BW, nu de omstandigheden bijna zonder uitzondering omstandigheden zijn die verband houden met [gedaagde 1] en door toedoen of onder verantwoordelijkheid van [gedaagde 1] zijn ontstaan.

3.5.

Na het sluiten van de 2012 Overeenkomst hebben zich de volgende onvoorziene omstandigheden voorgedaan:
(i) de toe-eigening door [gedaagde 1] in januari 2014 van een corporate opportunity, te weten de productie van EPP-korrels, en de exploitatie daarvan in zijn eigen onderneming Epplix, inclusief het sluiten van een afnameovereenkomst met het [X] -concern, waarbij sprake was van tegenstrijdige belangen;
(ii) de problemen en belangentegenstellingen die als gevolg van het opzetten van Epplix en het tot stand brengen van de afnameovereenkomst zijn ontstaan;
(iii) de certificaathoudersovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst zoals voorzien in de 2012 Overeenkomst zijn niet tot stand gekomen;
(iv) het door Epplix verhogen van de EPP-grondstoffenprijs, in strijd met de gemaakte prijsafspraak en fundamentele beginselen van behoorlijk bestuur;
(v) de gevoerde enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer;
(vi) het Convenant en de aanloop naar het Convenant;
(vii) voortzetting door [gedaagde 1] van de met de 2012 Overeenkomst gesloten discussie en de onvoorziene persoonlijke toestand van [gedaagde 1] en zijn ongeschiktheid als bestuurder;
(viii) de (financiële) performance van de Tsjechische activiteiten.

3.6.

Na het sluiten van het Convenant hebben zich bovendien nog de volgende onvoorziene omstandigheden voorgedaan:
(i) de ontstane schuld van [E] aan [gedaagde 5] en van [gedaagde 5] aan [gedaagde 3] en de ontwikkelingen ter zake;
(ii) de gebleken negatieve waarde van de aandelen in [gedaagde 5] en het belemmerende effect van de Koopoptie [gedaagde 2] op adequaat beleid;
(iii) het voortduren van de persoonlijke toestand van [gedaagde 1] en nieuwe bedreigingen en intimidaties;
(iv) de huurovereenkomst tussen [F] en Epplix, zoals deze pas eind 2018 boven tafel kwam en die niet voldoet aan het Convenant;
(v) de verhoudingen tussen [gedaagde 1] en zijn zoons, de beoogde bedrijfsopvolgers, blijken ook ernstig verstoord;
(vi) de coronacrisis en de nadelige gevolgen daarvan.

3.7.

Het voortbestaan van de Koopoptie [gedaagde 2] en de Aanbiedingsplicht na 1 januari 2021 respectievelijk 1 januari 2022 roept een situatie in het leven die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ook als [gedaagde 1] alsdan geen gebruik maakt van deze rechten. Een dergelijke situatie, waarin [gedaagde 1] niet werkelijk overgaat tot uitoefening van de Koopoptie [gedaagde 2] en/of het reflecteren op de Aanbiedingsplicht, maar deze rechten wel gebruikt (misbruikt) om zaken naar zijn hand te leggen, ligt voor de hand. De afgelopen jaren heeft [gedaagde 1] zich geen serieuze overnamekandidaat getoond.
In het geval [gedaagde 1] wel zou overgaan tot uitoefening van de Koopoptie [gedaagde 2] en/of het reflecteren op de Aanbiedingsplicht, zou dit meebrengen dat [gedaagde 1] , die zich hiervoor definitief ongeschikt heeft getoond, de volledige controle over het [X] -concern zou krijgen.

Het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

3.8.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] , subsidiair tot afwijzing, althans matiging van de gevorderde boetes, met veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten en nakosten. Zij stellen daartoe als volgt.

3.9.

[gedaagde 1] en [eiser 1] hebben in 2012 met bijstand van diverse professionele adviseurs en advocaten uitgebreid onderhandeld over hun rol binnen en de toekomst van het [X] -concern, waarna beiden doelbewust en weloverwogen de 2012 Overeenkomst hebben gesloten. De uitgangspunten van de 2012 Overeenkomst zijn evenwichtig en juridisch goed doordacht. Aan de 2012 Overeenkomst komt zelfstandige betekenis toe, met voor partijen afdwingbare verplichtingen. Dit blijkt onder meer uit (i) uitleg van de 2012 Overeenkomst en (ii) de gedragingen van partijen na het sluiten van de 2012 Overeenkomst.

3.10.

ad (i) In de artikelen A.8 en B.3 is slechts een intentie opgenomen om een certificaathouders- en aandeelhoudersovereenkomst te sluiten en derhalve geen verplichting. Reeds om deze reden kwalificeert de 2012 Overeenkomst niet als een voorovereenkomst. Bovendien bevat de 2012 Overeenkomst voor het overige geen intentieverklaringen maar ongeclausuleerde, gedetailleerde en helder geformuleerde -en daarmee dus ook: afdwingbare- verplichtingen. Ook zonder de certificaathouders- en aandeelhoudersovereenkomst is voldaan aan het fundament van de 2012 Overeenkomst. Dit blijkt ook uit de onder C. van de 2012 Overeenkomst opgenomen algemene bepalingen. Over de onderwerpen die [eiser 1] en [eiser 2] in paragraaf 19.11 van de dagvaarding noemen is niet onderhandeld, waaruit blijkt dat partijen deze dus niet als essentieel zagen voor totstandkoming van de 2012 Overeenkomst.

3.11.

ad (ii) Partijen zijn ook in de jaren na het sluiten van de 2012 Overeenkomst steeds van haar zelfstandige werking uitgegaan, dat wil zeggen bij de onderhandelingen over de certificaathouders- en aandeelhoudersovereenkomst, tijdens de procedures bij de Ondernemingskamer, bij het sluiten van het Convenant en in de correspondentie tussen (de advocaten van) partijen. Bij de onderhandelingen over de certificaathouders- en aandeelhoudersovereenkomst golden de afspraken uit de 2012 Overeenkomst telkens als uitgangspunt. Op de hierin gemaakte afspraken zou niet meer worden teruggekomen. Dit blijkt onder meer uit de als productie 61 door [eiser 1] en [eiser 2] overgelegde afsprakenlijst van de heer [L] .
Ook tijdens de procedures bij de Ondernemingskamer en bij de onderhandelingen over het Convenant bleef de 2012 Overeenkomst voor [gedaagde 1] , [eiser 1] en het [X] -concern het onbetwiste uitgangspunt voor aanvullende afspraken. In het Convenant zijn specifieke afspraken gemaakt over de verhouding tussen de 2012 Overeenkomst en het Convenant, in het bijzonder in artikel 9.2 van het Convenant.

3.12.

De primaire vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] kunnen derhalve niet slagen. Daarbij komt dat de vordering tot teruglevering van [gedaagde 2] ’s belang in [gedaagde 5] aan [gedaagde 3] niet kan slagen omdat een dergelijke vordering op grond van artikel 2:201 a lid 2 BW bij de Ondernemingskamer moet worden ingesteld, [eiser 1] en [eiser 2] een dergelijke vordering niet kunnen instellen, nu zij geen aandeelhouder in [gedaagde 5] zijn, en voorts de koopprijs waartegen [gedaagde 2] haar aandelen zou moeten aanbieden niet is onderbouwd.

3.13.

Ook de subsidiaire stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat vanwege onvoorziene omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de 2012 Overeenkomst onaanvaardbaar zou zijn, kan niet slagen.
Ten eerste zijn de omstandigheden die [eiser 1] en [eiser 2] aanvoeren geen onvoorziene omstandigheden en ten tweede brengen de redelijkheid en billijkheid niet mee dat ongewijzigde instandhouding van de 2012 Overeenkomst onaanvaardbaar zou zijn.

3.14.

Voor de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden zijn enkel omstandigheden relevant die zich na het sluiten van het Convenant hebben voorgedaan. Immers ten tijde van totstandkoming van het Convenant hebben partijen de 2012 Overeenkomst steeds als uitgangspunt genomen, hetgeen onder meer blijkt uit artikel 9.2 van het Convenant. De door [eiser 1] en [eiser 2] genoemde omstandigheden die dateren van vóór de sluitingsdatum van het Convenant, zijnde 17 januari 2017, kwalificeren hoe dan ook niet als onvoorzien. Ook wanneer de 2012 Overeenkomst als peildatum zou gelden, zijn de omstandigheden niet onvoorzien, dan wel leiden deze in ieder geval niet tot de conclusie dat instandhouding van de 2012 Overeenkomst onaanvaardbaar zou zijn.

3.15.

Dit geldt ook voor de omstandigheden die dateren van na het Convenant, nu deze -met uitzondering van de coronacrisis- uitgebreid onderwerp van discussie bij en/of de (expliciete) aanleiding voor het sluiten van het Convenant zijn geweest. Ook deze omstandigheden kunnen niet als onvoorzien kwalificeren nu de (mogelijke) betreffende risico’s (expliciet) in het Convenant zijn verdisconteerd. Ook de coronacrisis valt niet aan te merken als onvoorziene omstandigheid, nu dit een gebruikelijk ondernemersrisico is en ongewijzigde instandhouding van de 2012 Overeenkomst als gevolg van de coronacrisis niet onaanvaardbaar is.

3.16.

Met betrekking tot de (meer) subsidiaire vorderingen geldt dat het beroep op onvoorziene omstandigheden niet kan leiden tot gehele of gedeeltelijke ontbinding met terugwerkende kracht van de 2012 Overeenkomst en/of overdracht van [gedaagde 2] ’s aandelen in [gedaagde 5] , verlenging van de termijnen behorend bij de optierechten (de Aanbiedingplicht en Koopoptie [gedaagde 2] ), het opschuiven van de optierechten, het buiten toepassing verklaren van een deel van de overeenkomst, aanvulling van de 2012 Overeenkomst en/of het buiten toepassing laten van de schuld van [gedaagde 5] . Daarnaast is de gevorderde dwangsom buitenproportioneel. [eiser 1] en [eiser 2] hebben onderdelen van het petitum (vrijwel) niet onderbouwd in het lichaam van de dagvaarding, als gevolg waarvan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich hiertegen onvoldoende kunnen verweren.
Datzelfde geldt voor de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] in verband met het Convenant. Zo is niet onderbouwd op welke grondslag de vorderingen met betrekking tot de huurovereenkomst en het ROFR zijn gebaseerd, zijn [eiser 1] en [eiser 2] geen partij bij de huurovereenkomst en het ROFR en hebben zij geen rechtens te respecteren belang bij hun vorderingen. Bovendien is Epplix niet in deze procedure betrokken en kan een veroordeling haar niet binden. Ook hier is de gevorderde dwangsom buitenproportioneel.
3.17. Juist gelet op de verstoorde verhoudingen tussen de broers is gestanddoening van de 2012 Overeenkomst van belang, omdat hierin in de ontvlechting is voorzien en hiermee een einde komt aan het gedeelde aandeelhouderschap.

3.18.

Beide partijen bieden bewijs aan van hun stellingen.

De conclusie van antwoord tot referte van [gedaagde 3] en [gedaagde 5]

3.19.

[gedaagde 3] en [gedaagde 5] refereren zich ten aanzien van de vorderingen die [eiser 1] en [eiser 2] hebben ingesteld aan het oordeel van de rechtbank.

3.20.

Met betrekking tot de 2012 Overeenkomst stellen zij als volgt. Gelet op de op hen rustende zorgvuldigheidsverplichting tegenover haar stakeholders, is het voor het bestuur van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] en de RvC onwenselijk en onmogelijk zich uit te laten over het antwoord op de vraag (1) of de werking van de 2012 Overeenkomst afhangt van aanvullende overeenkomsten en (2) of bepaalde omstandigheden bij de totstandkoming van de 2012 Overeenkomst waren voorzien.
De onderdelen A en C van de 2012 Overeenkomst raken het vennootschappelijk belang van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] niet (direct), althans in beperkte mate en zijn daarom op dit moment van beperkt belang voor [gedaagde 3] en [gedaagde 5] . Ten aanzien van onderdelen van de 2012 Overeenkomst die het vennootschappelijk belang van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] wel raken, zullen [gedaagde 3] en [gedaagde 5] in een latere fase van deze procedure bezien of en in hoeverre een reactie opportuun is. De Koopoptie [gedaagde 2] heeft vanuit het perspectief van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] wel onwenselijke gevolgen. De hieraan verbonden onzekerheid voor [gedaagde 3] en [gedaagde 5] en de gehele [X] Groep vindt haar oorzaak in het feit dat [eiser 1] en [gedaagde 1] destijds geen nadere afspraken hebben gemaakt over de uitoefening van de Koopoptie [gedaagde 2] . Voor het bestendige succes van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] is het van groot belang dat zo snel mogelijk
-in elk geval voor 1 januari 2021- duidelijkheid bestaat over de geldigheid van de 2012 Overeenkomst en meer specifiek over de Koopoptie [gedaagde 2] , zodat [gedaagde 3] en [gedaagde 5] hiermee rekening kunnen houden bij de bepaling van hun strategie en de inrichting van de organisatie.

3.21.

Met betrekking tot het Convenant stellen zij als volgt. De vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] met betrekking tot het Convenant gaan over (1) een huurovereenkomst tussen Epplix en [F] , twee Tsjechische vennootschappen die geen partij zijn in deze procedure en (2) over het ROFR dat door [gedaagde 3] is toegekend aan [gedaagde 2] in een bestuursbesluit van 4 juli 2018. Ook ten aanzien van deze vorderingen zullen [gedaagde 5] en [gedaagde 3] (vooralsnog) niet reageren, nemen zij graag kennis van het standpunt van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en refereren zij zich aan het oordeel van de rechtbank.

4. De vordering in het incident

4.1

[eiser 1] en [eiser 2] vorderen, op voet van het bepaalde in artikel 223 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), bij vonnis in het incident, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a) te bepalen dat de werking van de 2012 Overeenkomst -zo die er mocht zijn- is geschorst totdat door de rechter in hoogste instantie onherroepelijk op de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] , zoals ingesteld bij dagvaarding, is beslist;
b) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te verbieden op enigerlei wijze nakoming te verlangen van de 2012 Overeenkomst, totdat door de rechter in hoogste instantie onherroepelijk op de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] , zoals ingesteld bij dagvaarding, is beslist, een en ander op straffe van een aan [eiser 2] te verbeuren dwangsom;
c) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen in de kosten van dit incident.

4.2.

[eiser 1] en [eiser 2] leggen aan hun vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ten grondslag dat de lopende procedure moet worden afgewacht en dat deze niet mag worden doorkruist of ondermijnd door vroegtijdige aanspraken van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op basis van de bestreden 2012 Overeenkomst. Een belangenafweging valt uit in het voordeel van [eiser 1] en [eiser 2] en behoud van de huidige status quo. Uitoefening van de Koopoptie [gedaagde 2] zou namelijk een onomkeerbare situatie in het leven roepen en een dergelijke uitoefening is zeer schadelijk voor de door [gedaagde 3] en [gedaagde 5] in stand gehouden onderneming. Hoewel pas aan de orde in 2022, geldt dit ook voor de Aanbiedingsplicht, nu [gedaagde 1] ongeschikt is om het bedrijf voort te zetten en samen met zijn zoons in de opvolging van het familiebedrijf te voorzien. Tegenover dit alles heeft [gedaagde 1] geen enkel belang gesteld waarom hij, hangende de procedure en in strijd met het belang van de onderneming, de optie al zou moeten kunnen uitoefenen.

4.3.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] concluderen tot afwijzing van de vordering in het incident, subsidiair tot toewijzing zonder de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, met veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van geding, te vermeerderen met nakosten en met wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum vonnis. Zij stellen daartoe dat het vereiste spoedeisend belang ontbreekt, een belangenafweging tegen de achtergrond van de proceskansen van [eiser 1] en [eiser 2] in de hoofdzaak moet leiden tot afwijzing van de provisionele vordering en tot slot dat het belang van [eiser 1] en [eiser 2] bij toewijzing niet opweegt tegen het belang van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij afwijzing. Immers uitoefening van de optierechten roept geen onomkeerbare situatie in het leven, nu dit door teruglevering van de aandelen eenvoudig ongedaan kan worden gemaakt. Uitoefening van de Koopoptie [gedaagde 2] is bovendien niet schadelijk voor de door [gedaagde 3] en [gedaagde 5] in stand gehouden onderneming, nu het de bedoeling van [gedaagde 1] is om de bestaande operationele banden tussen [gedaagde 5] en [gedaagde 3] te handhaven, zoals ook volgt uit het als productie 68 overgelegde zeer recent door [gedaagde 1] opgestelde document ‘Toekomstvisie bedrijfsvoering [gedaagde 5] ’ van oktober 2020. Met betrekking tot de Aanbiedingsplicht per 1 januari 2022 geldt dat mag worden aangenomen dat dan in eerste instantie eindvonnis zal zijn gewezen, zodat dan geen aanleiding bestaat voor een provisionele vordering voor de duur van de eerste aanleg. Ten slotte geldt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wel degelijk belang bij uitoefening van hun contractuele rechten hebben, waarbij de timing een essentieel onderdeel is. Als de provisionele vordering zou worden toegewezen, zouden deze rechten niet kunnen worden uitgeoefend totdat in hoogste instantie onherroepelijk is beslist in de hoofdzaak.

4.4.

[gedaagde 3] en [gedaagde 5] refereren zich ook ten aanzien van de incidentele vordering aan het oordeel van de rechtbank, maar formuleren wel enkele gezichtspunten die voor beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Gelijk in de hoofdzaak wordt gesteld dat de Koopoptie [gedaagde 2] onwenselijke gevolgen voor de continuïteit van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] heeft. Immers het bestaan van de Koopoptie [gedaagde 2] leidt tot onzekerheid: indien deze wordt uitgeoefend verliest [gedaagde 3] één van haar belangrijke assets en dreigt een onwenselijke operationele splitsing tussen de Nederlandse en Tsjechische tak van de [X] Groep. Daarbij geldt dat [gedaagde 3] naast aandeelhouder ook financier is van [gedaagde 5] . De uitstaande lening van € 16,8 miljoen loopt af op 31 december 2020 en de Koopoptie [gedaagde 2] maakt herfinanciering door een bank onaannemelijk en verlenging onwenselijk. [gedaagde 3] zal hierdoor mogelijk genoodzaakt zijn de door haar verkregen zekerheden uit te winnen.
Voor de continuïteit van de [X] -groep is van groot belang dat zo snel mogelijk duidelijkheid bestaat over de geldigheid van de Koopoptie [gedaagde 2] , de voorwaarden waaronder deze wordt ingeroepen en terugbetaling van de lening door [gedaagde 5] aan [gedaagde 3] .
Indien deze duidelijkheid niet tijdig wordt verkregen, zijn [gedaagde 3] en [gedaagde 5] gebaat bij uitstel van de ingangsdatum van de Koopoptie [gedaagde 2] , in ieder geval tot 1 januari 2022.

5. 5. De beoordeling in het incident5.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 223 Rv. kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. De rechtbank overweegt dat aan het vereiste dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering, zoals ingesteld bij dagvaarding, is voldaan. Een voorlopige voorziening, gegeven op de voet van dit artikel, verliest evenwel haar werking zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening heeft verleend, ongeacht of tegen die einduitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend en ongeacht of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

5.2.

Onder verwijzing naar hetgeen hierna in de hoofdzaak wordt overwogen en gelet op het feit dat in de hoofdzaak eindvonnis wordt gewezen, hebben [eiser 1] en [eiser 2] reeds om die reden geen rechtens te honoreren belang meer bij het opleggen van de door hen verzochte voorlopige voorzieningen, nu deze slechts kunnen gelden voor de duur van het geding in de hoofdzaak en de rechtbank geen voorlopige voorziening kan treffen voor een eventuele procedure in appel. De vordering in het incident zal dan ook worden afgewezen.

5.3.

[eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in het incident worden veroordeeld in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] begroot op € 543,-- aan salaris advocaat. De gevorderde nakosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.

6. De beoordeling in de hoofdzaak6.1 In de hoofdzaak staat in de eerste plaats beantwoording van de door [eiser 1] en [eiser 2] opgeworpen vraag centraal of de 2012 Overeenkomst haar werking heeft verloren, omdat deze overeenkomst niet verder is uitgewerkt in een certificaathoudersovereenkomst (op het niveau van [gedaagde 3] ) en een aandeelhoudersovereenkomst (op het niveau van [gedaagde 5] ).

6.2

Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de 2012 Overeenkomst nog wel werking heeft, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of sprake is van dusdanig onvoorziene omstandigheden dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (en de andere contractspartijen, zo die handhaving van de overeenkomst mochten voorstaan) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de 2012 Overeenkomst mogen verwachten.

6.3.

De rechtbank stelt voorop dat uit de processtukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is gesteld, is gebleken dat de verhouding tussen [eiser 1] en [gedaagde 1] ernstig is verstoord. Voorafgaand aan totstandkoming van de 2012 Overeenkomst was reeds sprake van spanningen tussen de beide broers en de 2012 Overeenkomst is gesloten om afspraken te maken over de toekomst van het [X] -concern en de positie van de beide broers daarin.

6.4.

Het contractenrecht wordt beheerst door een drietal met elkaar samenhangende grondbeginselen, te weten de contractsvrijheid, de vormvrijheid en de verbindende kracht van de overeenkomst. Dit leidt tot het uitgangspunt dat elke overeenkomst in beginsel rechtens als verbindend dient te worden aangemerkt. De verhouding tussen partijen bij een tot stand gekomen overeenkomst wordt bepaald door de inhoud van hetgeen is overeengekomen (door uitleg te bepalen), aangevuld door wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het gaat dus om de tekst en de (verdere) context, waarin alle omstandigheden van het geval vóór en ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van belang zijn (en waarop latere omstandigheden nog hun licht kunnen werpen). Bij het vaststellen van de betekenis van de verklaringen spelen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding van partijen beheersen, een rol. Op grond daarvan moeten partijen hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.

6.5.

De rechtbank is van oordeel dat de 2012 Overeenkomst niet slechts valt te kwalificeren als voorovereenkomst, nu de precontractuele fase reeds was geëindigd. De 2012 Overeenkomst bevat de essentialia van de overeenkomst, te weten een concreet omschreven Koopoptie [gedaagde 2] en een concreet omschreven Aanbiedingsplicht, met onder meer een tijdpad, een prijsbepalingsregeling en een geschillenclausule, waarmee is voldaan aan de bepaalbaarheidseis van artikel 6:227 BW. Partijen mochten elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden zo begrijpen, dat zij aan het onderhandelingsresultaat, leidend tot de 2012 Overeenkomst, langjarig gebonden zouden zijn. Beslissend is niet of partijen nog over een of meer overgebleven punten (verder) dienden te onderhandelen, hetgeen wordt onderstreept doordat in de artikelen A.8 en B.3 slechts een
intentie en derhalve geen verplichting is opgenomen om certificaathouders- en aandeelhoudersovereenkomst te sluiten, waarbij is bepaald dat deze overeenkomsten geen afspraken zullen bevatten die afbreuk doen aan de strekking van de bepalingen van de 2012 Overeenkomst. Dat voorafgaand aan het sluiten van de 2012 Overeenkomst in het memorandum van [M] van 25 juli 2012 ^[13] is opgenomen dat het van belang is om als integraal onderdeel van een aanbiedingsplicht van [eiser 1] en [eiser 2] op uiterlijk 1 januari 2022 een aandeelhoudersovereenkomst op te stellen, doet daaraan niet af. Ondanks het stranden van het jarenlange onderhandelingstraject hierover onder leiding van BDO zijn partijen er ook nadien vanuit gegaan dat de 2012 Overeenkomst gold. De door [eiser 1] en [eiser 2] in paragraaf 19.11 van de dagvaarding genoemde onderwerpen, die niet geregeld zijn, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet dusdanig essentieel dat de 2012 Overeenkomst geen werking meer heeft, nog afgezien van het feit dat de 2012 Overeenkomst in artikel A.6 wel een regeling bevat voor tussentijds overlijden van [gedaagde 1] , dan wel [eiser 1] . Dat de andere onderwerpen door partijen niet zijn besproken, respectievelijk dat hierover geen afspraken zijn gemaakt, duidt erop dat partijen dit niet als essentiële onderwerpen hebben gezien, waarbij de rechtbank in aanmerking neemt dat partijen zich bij de totstandkoming van de 2012 Overeenkomst door deskundigen hebben doen bijstaan. Ten slotte overweegt de rechtbank dienaangaande dat bij een eventuele gezamenlijke verkoop aan een derde, deze derde ook voorwaarden zal stellen, die vervolgens nader uitonderhandeld dienen te worden. Uiteraard kon daar -wegens onbekendheid van de derde en de mogelijk door deze te stellen voorwaarden- niet op worden geanticipeerd bij totstandkoming van de 2012 Overeenkomst en werd dit kennelijk niet als dusdanig essentieel gezien dat hieraan een verplichting tot het sluiten van voornoemde certificaathouders- en/of aandeelhoudersovereenkomst is gekoppeld.

6.6.

De 2012 Overeenkomst is naar het oordeel van de rechtbank een zelfstandige en volwaardige overeenkomst, hetgeen wordt onderstreept door de hiervoor in rechtsoverweging 2.15 weergegeven algemene bepalingen van onderdeel C van de 2012 Overeenkomst. Bepaald is dat de 2012 Overeenkomst de algehele overeenstemming tussen partijen over de hierin geregelde onderwerpen bevat, dat wijzigingen van en aanvullingen op de 2012 Overeenkomst slechts schriftelijk bij nadere overeenkomst door partijen worden overeengekomen, dat indien enige bepaling van de Overeenkomst ongeldig of onverbindend is wegens onverenigbaarheid met dwingend recht, de 2012 Overeenkomst voor het overige van kracht blijft en partijen in goed overleg de ongeldige of onverbindende bepaling zullen vervangen door een andere die wel geldig en verbindend is en dat partijen, voor zover rechtens is toegestaan, afstand doen van hun rechten uit hoofde van de artikelen 6:265 tot en met 6:272, 6:228 en 6:230 BW om de 2012 Overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden of te vernietigen op grond van dwaling of in rechte gehele of gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van deze Overeenkomst te vorderen of de rechter te verzoeken de gevolgen van deze Overeenkomst te wijzigen als bedoel in artikel 6:230 lid 2 BW.

6.7.

Zoals hiervoor reeds overwogen zijn partijen, ook na het stranden van de onderhandelingen over de certificaathouders- en aandeelhoudersovereenkomst, er steeds vanuit gegaan dat de 2012 Overeenkomst partijen tot uitgangspunt strekt.
Zo heeft [eiser 2] bij verzoekschrift van 9 september 2016 aan de Ondernemingskamer een aantal verzoeken geformuleerd ‘
voor de duur dat het bepaalde in de artikelen A.1 t/m A.4 van de 2012 Overeenkomst nog niet geheel is uitgevoerd ’ en is het Convenant gesloten ter beëindiging van de enquêteprocedure, waarbij partijen ‘
in aanvulling op c.q. in afwijking van de 2012 Overeenkomst afspraken hebben gemaakt over onder meer de besluitvorming binnen het [gedaagde 4] en de [X] -Groep, haar bestuur en toezicht op het bestuur, de verhouding tot Epplix s.r.o. en de resterende betrokkenheid van [gedaagde 1] en [eiser 1] ’. De tijdens de mondelinge behandeling ingenomen stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat zij heel duidelijk hebben gemaakt dat zij de 2012 Overeenkomst niet hebben onderschreven als startpunt van het Convenant, volgt de rechtbank gelet op het voorgaande niet en kan ook niet worden afgeleid uit de e-mail van mr. Evers van 5 december 2016 ^[14] . Ook uit de e-mail van [U] aan [eiser 1] en [gedaagde 1] van 2 januari 2017 ^[15] valt af te leiden dat het optierecht van [gedaagde 1] door het Convenant niet wordt beperkt en dat de Koopoptie [gedaagde 2] (Artikel B2 lid 2.2 van de 2012 Overeenkomst) voor onbepaalde tijd geldt. Door vervolgens het Convenant te tekenen hebben [eiser 1] en [gedaagde 1] daarmee ingestemd. Overigens is geconstateerd dat [eiser 1] en [eiser 2] in deze procedure de dividenduitkering, als bedoeld in artikel A.7.2 van de 2012 Overeenkomst, in stand willen laten, zodat zij aan dit deel van de 2012 Overeenkomst ook zelf werking toekennen.

6.8.

Ten slotte heeft het bestuur van [gedaagde 3] op 4 juli 2018 een bestuursbesluit genomen, waarbij onder G. en H. van de considerans de inhoud van de 2012 Overeenkomst verkort is weergegeven en waarbij onder I. is vastgelegd dat ‘
het Bestuur het van belang acht dat aan de Aanbiedingsverplichting en de Koopoptie, evenals de daarbij behorende afspraken, ten volle en zonder afbreuk dan wel uitholling van hetgeen door partijen is beoogd uitvoering kan worden gegeven ’.

6.9.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat aan de 2012 Overeenkomst zelfstandige betekenis toekomt, met voor partijen afdwingbare verplichtingen, waarop thans de vraag dient te worden beantwoord of sprake is van dusdanig onvoorziene omstandigheden dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (en de andere contractspartijen, zo die handhaving van de overeenkomst mochten voorstaan) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de 2012 Overeenkomst mogen verwachten.
6.10. De rechtbank stelt voorop dat wanneer na het sluiten van de overeenkomst de omstandigheden ingrijpend wijzigen, de vraag kan rijzen of partijen nog wel geheel aan de overeenkomst gebonden behoren te zijn. Artikel 6:258 BW creëert een mogelijkheid dat de rechter in verband met het intreden van onvoorziene omstandigheden de overeenkomst kan wijzigen of haar geheel of gedeeltelijk kan ontbinden. Voor rechterlijk ingrijpen is slechts dan plaats als sprake is van ‘onvoorziene omstandigheden’, zijnde nieuwe omstandigheden waarvan partijen het intreden niet uitdrukkelijk of stilzwijgend in de overeenkomst hebben verdisconteerd. Daarbij moeten die onvoorziene omstandigheden ‘
van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten .’ Lid 2 van dit artikel bepaalt dat voor rechterlijk ingrijpen in de rechtsgevolgen van een overeenkomst geen plaats is ‘
voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvatting voor rekening komen van degene die zich erop beroept .’ In dat geval is het intreden van die omstandigheid stilzwijgend in de overeenkomst verdisconteerd. Omdat ingrijpen door de rechter op gespannen voet staat met het eerdergenoemde beginsel van contractsvrijheid heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden, omdat de redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen en slechts bij hoge uitzondering afwijking daarvan toelaten (HR 20 februari 1998, NJ 1998/493 Briljant Schreuders/ABP). De rechtszekerheid zou bedreigd worden bij te lichtvaardig rechterlijk ingrijpen.

6.11.

De door [eiser 1] en [eiser 2] genoemde onvoorziene omstandigheden zien op (1) de periode na het sluiten van de 2012 Overeenkomst, verkort weergegeven in rechtsoverweging 3.5 en (2) de periode na het sluiten van het Convenant, verkort weergegeven in rechtsoverweging 3.6. Alvorens tot inhoudelijke beoordeling hiervan over te gaan, overweegt de rechtbank dat de 2012 Overeenkomst blijkens haar inhoud evident bedoeld is langjarig geldend te zijn. Wijzigingen, ook in onverhoopt negatieve zin, behoren tot het risico dat partijen hebben genomen door zolang van tevoren afspraken voor de toekomst te maken. Dat geldt niet alleen voor [eiser 2] die de Aanbiedingsplicht jegens [gedaagde 2] op zich heeft genomen, maar ook voor [gedaagde 3] die de Koopoptie [gedaagde 2] heeft verleend, en waarbij in beide gevallen een waardebepaling is opgenomen naar het moment van uitoefening van de rechten door [gedaagde 2] . Dat de bodemwaarde van € 4 miljoen geen werkelijke tegemoetkoming aan [eiser 2] kan worden genoemd, omdat het in 2012 aanwezige eigen vermogen van [gedaagde 3] reeds € 17 miljoen bedroeg, is een stelling die [eiser 2] niet kan baten, ook nu zij hier zelf mee bekend was en daarmee akkoord is gegaan.

6.12.

ad (1) Met betrekking tot de in rechtsoverweging 3.5 onder (i), (ii) en (iv) genoemde omstandigheden overweegt de rechtbank dat [eiser 2] bij verzoekschrift van 24 april 2015 een procedure bij de Ondernemingskamer heeft geëntameerd. Daaraan heeft [eiser 2] ten grondslag gelegd dat (i) [gedaagde 1] zich op onjuiste wijze de corporate opportunity van het produceren in eigen beheer van de EPP-grondstoffen had toegeëigend, (ii) [gedaagde 1] deze grondstoffenexploitatie in een eigen onderneming Epplix uitvoerde, buiten het [X] -concern, (iii) [gedaagde 1] de belangen van het [X] -concern en Epplix op ongeoorloofde wijze had vermengd, in ieder geval ter zake Epplix en het verhogen van de kostprijs van EPP door Epplix en het accepteren daarvan door [gedaagde 1] namens [X] , ten nadele van [X] (iv) de verhoudingen door toedoen van dit alles ernstig waren verstoord en (v) andere ernstige bezwaren van [eiser 2] , op het gebied van informatievoorziening, manipulatie van enkele werknemers van het [X] -concern en bonusbetalingen aan deze werknemers. [eiser 2] heeft de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te gelasten en [gedaagde 2] te schorsen als bestuurder van [gedaagde 3] , een tijdelijk bestuurder te benoemen en alle aandelen in het kapitaal van [gedaagde 3] over te dragen ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder, evenals alle door [gedaagde 2] gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde 5] en overigens zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.

Wat er zij van de overwegingen van de Ondernemingskamer en de bevindingen van de Onderzoeker met betrekking tot kort gezegd ‘de kwestie Epplix’, vast staat dat partijen ter beëindiging van de enquêteprocedure het Convenant hebben gesloten, waarbij in artikel 7 een regeling is getroffen in voornoemde kwestie. Niet alleen is bepaald dat aan enige bestaande operationele of financiële verwevenheid tussen de [X] -Groep en Epplix, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vier maanden na ondertekening van het Convenant een einde zal zijn gemaakt, tevens zijn onder meer afspraken gemaakt over het gebruik door Epplix van ruimtes, productiefaciliteiten en werknemers van de [X] -Groep en afspraken over het leveren door Epplix van EPP aan [E] en de daarvoor te hanteren prijzen. Voorts is in artikel 2.1. bepaald dat [gedaagde 1] c.q. [gedaagde 2] met onmiddellijke ingang aftreedt als bestuurder van [E] (en voor zover hij daar bestuurder mocht zijn: van [AA] )

Nu partijen hierover, onder instandhouding van de 2012 Overeenkomst, afspraken hebben gemaakt, kunnen [eiser 1] en [eiser 2] niet meer stellen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden, nu deze zijn verdisconteerd in de nadere overeenkomst tussen partijen, te weten het Convenant.

6.13.

Evenmin kan de in rechtsoverweging 3.5. onder (iii) genoemde omstandigheid als onvoorzien worden gekwalificeerd, nu partijen in de 2012 Overeenkomst slechts een intentie en geen verplichting hebben opgenomen om een certificaathouders- en aandeelhoudersovereenkomst te sluiten en partijen, ondanks het stranden van de onderhandelingen hieromtrent (het BDO-traject), uit zijn blijven gaan van de gelding van de 2012 Overeenkomst. Voor het overige wordt verwezen naar hetgeen hiervoor ten aanzien van de primaire stelling van [eiser 1] en [eiser 2] is overwogen.

6.14.

De in rechtsoverweging 3.5. onder (v) en (vi) genoemde omstandigheden gelden naar het oordeel van de rechtbank evenmin als onvoorzien, dit in de eerste plaats omdat [eiser 2] de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer zelf heeft geëntameerd, waarna partijen vervolgens ter beëindiging daarvan het Convenant hebben gesloten met instandhouding van de 2012 Overeenkomst. Daarmee hebben [eiser 1] en [eiser 2] - zoals door hen op zich terecht is aangevoerd - geen afstand gedaan van een mogelijk beroep op artikel 6:258 BW, maar zijn deze omstandigheden wel verdisconteerd in de nadere overeenkomst van partijen, zijnde het Convenant, en daarmee dus niet meer onvoorzien.

6.15.

De in rechtsoverweging 3.5. onder (vii) genoemde omstandigheid dat [gedaagde 1] de met de 2012 Overeenkomst gesloten discussie voortzette kan ook niet gelden als onvoorzien, nu de 2012 Overeenkomst juist tot stand is gekomen omdat sprake was van spanningen tussen de broers en verwijten over en weer, welke verwijten overigens ook aan de orde zijn geweest tijdens de procedure bij de Ondernemingskamer en in de aanloop naar het Convenant. Dat laatste geldt ook voor de door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde onvoorziene persoonlijke toestand van [gedaagde 1] en zijn gestelde ongeschiktheid als bestuurder. Nu partijen met het Convenant een einde hebben gemaakt aan de enquêteprocedure en dus hetgeen in die procedure aan de orde was, onder instandhouding van de 2012 Overeenkomst, kunnen [eiser 1] en [eiser 2] dit thans in het hier aan de orde zijnde kader niet als onvoorziene omstandigheid aanmerken.

6.16.

Met betrekking tot de laatste in rechtsoverweging 3.5. onder (viii) genoemde omstandigheid overweegt de rechtbank dat al tijdens de procedures bij de Ondernemingskamer en in de aanloop naar het Convenant duidelijk was dat er sprake was van een slechte financiële situatie van [gedaagde 5] , door de acute en noodlijdende situatie in Tsjechië ^[16] . [U] heeft ter zitting bij de Ondernemingskamer in december 2016 al verklaard dat sprake was van een intercompany lening van € 13,5 miljoen, dat over 2015 een verlies was geleden van € 2 miljoen en eenzelfde verlies werd verwacht voor 2016 ^[17] .
Partijen hebben in artikel 5.6 van het Convenant afspraken gemaakt over omzetting van de door [gedaagde 3] aan [gedaagde 5] c.q. [E] (of enige andere vennootschap van de [X] -Groep) verstrekte financiering in een lening, waarbij is overeengekomen dat deze lening uiterlijk 1 januari 2021 geheel dient te zijn terugbetaald en dat leningnemers zekerheden zullen verstrekken, bestaande uit een eerste pandrecht op aandelen die [gedaagde 5] houdt in het kapitaal van [E] en op alle vorderingen die [gedaagde 5] heeft of verkrijgt op [E] of andere vennootschappen behorende tot de [X] -Groep en een eerste pandrecht op machines, voorraden en debiteuren van [E] . Een en ander is ook conform Convenant geëffectueerd. Bij akten van 28 september 2017 zijn genoemde zekerheden verstrekt en is het bedrag van € 16,8 miljoen ook genoemd ^[18] . Ook ten aanzien van deze omstandigheid geldt hetgeen hiervoor is overwogen. Nu partijen met het Convenant een einde hebben gemaakt aan de enquêteprocedure en dus aan hetgeen in die procedure aan de orde was, kunnen [eiser 1] en [eiser 2] dit thans niet als onvoorziene omstandigheid aanmerken, nog afgezien van het feit dat reeds ten tijde van totstandkoming van de 2012 Overeenkomst sprake was van een financiering van € 8 miljoen wegens het opzetten van een nieuwe productiefaciliteit in Tsjechië. De tijdens de mondelinge behandeling door [eiser 1] en [eiser 2] ingenomen stelling dat in 2012 de financiering aan [gedaagde 5] slechts € 844.005,-- bedroeg en dat het resterende bedrag van € 7,2 miljoen betrekking had op de bouw van de fabriek in Tsjechië, kan hier naar het oordeel van de rechtbank niet aan afdoen.

[eiser 1] en [eiser 2] wijzen bij dagvaarding overigens zelf op het doel en strekking van de aflossingsbepaling in artikel 5.6 van het Convenant, waar zij stellen ‘Anderzijds zou de lening vanzelfsprekend moeten zijn afgelost voordat op grond van de 2012 Overeenkomst (zo de 2012 Overeenkomst nog enig effect zou sorteren) toegekomen zou worden aan de datum van uitoefening van de Koopoptie [gedaagde 2] [gedaagde 5] (1 januari 2021). Daarmee werd ook voorkomen dat de lening de door [gedaagde 2] te betalen prijs bij uitoefening van de optie illusoir zou maken en [gedaagde 1] aldus zelfs zou profiteren van de door hem aangerichte wantoestand in Tsjechië ^[19] ’. Hieruit blijkt dat ook [eiser 1] en [eiser 2] bij het sluiten van het Convenant uitgingen van het bestaan van de 2012 Overeenkomst en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen.

6.17.

Ook de kwesties van de bonussen aan medewerkers en het niet volledig naar waarheid verklaren van medewerkers en het door hen al dan niet verstrekken van onjuiste informatie is tijdens de procedures bij de Ondernemingskamer aan de orde geweest en moeten met het sluiten van het Convenant, onder instandhouding van de 2012 Overeenkomst, worden geacht te zijn verdisconteerd in het Convenant.

6.18.

Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheden, die aanleiding zijn geweest voor de procedures bij de Ondernemingskamer en het Convenant, bekend waren op het moment van totstandkoming van het Convenant en derhalve niet kwalificeren als onvoorzien. Gebeurtenissen voorafgaand aan het Convenant zijn verdisconteerd in het Convenant, onder instandhouding van de 2012 Overeenkomst, en zijn derhalve geen omstandigheden waardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de 2012 Overeenkomst onaanvaardbaar is.

6.19.

ad (2) Met betrekking tot in rechtsoverweging 3.6 onder (i) genoemde onvoorziene omstandigheden verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 6.16. is overwogen. Hieruit volgt dat [eiser 1] en [eiser 2] ten tijde van het ondertekenen van het Convenant bekend waren met [gedaagde 5] slechte financiële situatie en dat partijen hierover de in artikel 5.6 opgenomen afspraken hebben gemaakt. De rechtbank heeft reeds overwogen dat [gedaagde 5] schuldpositie niet als onvoorzien geldt, maar is verdisconteerd in het Convenant.
Voorts overweegt de rechtbank dat het feit dat nog niet is afgelost op de lening ook niet geldt als onvoorziene omstandigheid, nu in het Convenant onder 5.6 onder (i) is opgenomen dat de lening uiterlijk 1 januari 2021 dient te zijn terugbetaald.

6.20.

Met betrekking tot de in rechtsoverweging 3.6 onder (ii) genoemde onvoorziene omstandigheden overweegt de rechtbank dat de gebleken negatieve waarde van de aandelen in [gedaagde 5] rechtstreeks voortvloeit uit de hoge schuldenlast van deze vennootschap. Nu dat bekend was ten tijde van totstandkoming van het Convenant, geldt dat ook voor de waardebepaling van [gedaagde 5] , zodat ook deze omstandigheid niet als onvoorzien geldt. Daarbij overweegt de rechtbank dat ten tijde van de 2012 Overeenkomst ook al geen sprake was van een hoge waardering van de aandelen in het kapitaal van [gedaagde 5] , nu [gedaagde 3] op 28 september 2012 aan [gedaagde 2] zou verkopen 32,01% voor een koopprijs van € 32.010,--., die maar net boven de nominale waarde van de aandelen ligt. Daarbij komt dat geen Bodemwaarde voor de krachtens Koopoptie [gedaagde 2] te verkrijgen aandelen is opgenomen, waar dit bij de Aanbiedingsplicht van de door [eiser 2] gehouden certificaten van aandelen in het kapitaal van [gedaagde 3] wel het geval is.
Met betrekking tot de ook door [gedaagde 3] en [gedaagde 5] in deze procedure ingenomen stelling dat de Koopoptie [gedaagde 2] vanuit het perspectief van deze vennootschappen onwenselijke gevolgen heeft, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft overwogen in rechtsoverweging 6.11. Ook [gedaagde 3] en [gedaagde 5] waren partij bij de 2012 Overeenkomst en het Convenant, bij welke laatste overeenkomst de vennootschappen werden vertegenwoordigd door [U] . Zoals overwogen behoren wijzigingen, ook in onverhoopt negatieve zin, tot het risico dat partijen hebben genomen door zolang van tevoren afspraken voor de toekomst te maken. Dat dat niet alleen [eiser 1] en [eiser 2] raakt, maar ook [gedaagde 3] en [gedaagde 5] , maakt niet dat rechterlijk ingrijpen hier aan de orde moet zijn.

6.21.

Voor de in rechtsoverweging 3.6. onder (i) en (ii) genoemde omstandigheden geldt overigens dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] sinds het Convenant ook geen bestuurder meer zijn bij [X] en dus geen invloed hebben kunnen uitoefenen op deze omstandigheden.

6.22.

De in rechtsoverweging 3.6. onder (iii) en (v) genoemde omstandigheden zal de rechtbank gezamenlijk bespreken. In de eerste plaats verwijst de rechtbank hier naar hetgeen in rechtsoverweging 6.15. is overwogen. De verhouding tussen de beide broers kenmerkt zich al jaren door grote spanningen en verwijten over en weer. Dat heeft ook de aanleiding gevormd voor de 2012 Overeenkomst en geldt reeds om die reden niet als onvoorziene omstandigheid. Dat het (steeds) andere feiten en omstandigheden zijn die de spanning en verwijten veroorzaken, maakt dat niet anders. Ook tijdens de procedures bij de Ondernemingskamer en in de aanloop naar het Convenant is weer van de spanningen en verwijten gebleken. De door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde verstoorde verhouding tussen [gedaagde 1] en zijn zonen, wordt namens [gedaagde 1] betwist. Dat de jongste zoon -blijkens de door [eiser 1] en [eiser 2] overgelegde verklaring- daarvan een andere beleving heeft doet daar niet aan af. Tijdens de mondelinge behandeling is namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] overigens gesteld dat de optierechten van [gedaagde 2] uit de 2012 Overeenkomst niet zijn gekoppeld aan bedrijfsopvolging, welk standpunt de rechtbank niet onjuist voorkomt. Uit de 2012 Overeenkomst blijkt immers niet dat de rechten van [gedaagde 2] uit hoofde van de Aanbiedingsplicht en de Koopoptie [gedaagde 2] zijn verstrekt, onder de voorwaarde van bedrijfsopvolging door de zonen van [gedaagde 1] . Bovendien, als [gedaagde 2] reflecteert op de door [eiser 2] aan te bieden certificaten van aandelen in het kapitaal van [gedaagde 3] , of beide partijen overgaan tot gezamenlijke verkoop, is dit niet langer het probleem van [eiser 1] en [eiser 2] . Hoewel [eiser 1] tijdens de mondelinge behandeling heeft gesteld dat hij niet slechts een financieel belang heeft, maar ook het familiebelang wil behartigen, is de rechtbank van oordeel dat [eiser 1] dat belang met het tekenen van de 2012 Overeenkomst voor een belangrijk deel heeft prijsgegeven. Dat hij daar nu spijt van heeft valt weliswaar te begrijpen, maar kan niet leiden tot een geslaagd beroep op artikel 6:258 BW.

6.23.

Met betrekking tot de in rechtsoverweging 3.6 onder (iv) genoemde omstandigheid overweegt de rechtbank dat partijen in artikel 7 van het Convenant afspraken hebben gemaakt over een huurovereenkomst tussen Epplix en de [X] -Groep. Uit het door partijen gestelde heeft de rechtbank afgeleid dat de advocaat van [gedaagde 1] tijdens de onderhandelingen over het Convenant heeft geschreven dat er al een huurovereenkomst is en dat die tekst dus uit het Convenant kan, waarop de advocaat van [eiser 1] heeft geschreven dat hij geen huurovereenkomst heeft gezien en verder dat het geen zin heeft dit nu af te wachten en verder uit te onderhandelen: ‘
Als er al een contract blijkt te zijn, dan zal het bestuur daarmee rekening hebben te houden. Wat er nu staat kan gewoon blijven bestaan. ’ ^[20] Reeds om die reden kan deze omstandigheid niet als onvoorzien kwalificeren.
[eiser 1] heeft zijn bezwaren tegen de huurovereenkomst, die na tekening van het Convenant boven water is gekomen, kenbaar gemaakt aan de RvC bij brief van 11 december 2018, hetgeen de juiste gang van zaken is. Het is uiteindelijk aan het bestuur en de RvC om hierin standpunt te bepalen en een eventuele vordering aanhangig te maken.

6.24.

Ten slotte de in rechtsoverweging 3.6. onder (vi) genoemde omstandigheid van de coronacrisis en de gevolgen daarvan. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheid ook niet kan leiden tot het ingrijpen door de rechtbank in de rechtsgevolgen van de 2012 Overeenkomst. Zoals reeds overwogen is de 2012 Overeenkomst bedoeld lang geldend te zijn. Wijzigingen, ook in negatieve zin, behoren tot het risico dat [eiser 1] en [eiser 2] hebben genomen door zolang van tevoren dergelijke ingrijpende verplichtingen aan te gaan en rechten te verlenen en vast te leggen. Ongewijzigde instandhouding van de 2012 Overeenkomst als gevolg van de coronacrisis is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Overigens hebben [eiser 1] en [eiser 2] de door hen gestelde gevolgen ook onvoldoende feitelijk onderbouwd, hetgeen temeer klemt nu, uit hetgeen zij bij incidentele vordering hebben gesteld, blijkt dat het thans eindelijk weer beter gaat in Tsjechië.

6.25.

De stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat het bij bestuursbesluit van 4 juli 2018 vastgelegde ROFR van [gedaagde 1] als onvoorziene omstandigheid kwalificeert wijst de rechtbank ook van de hand. [eiser 1] en [eiser 2] zijn per e-mail van 15 december 2016 onder bepaalde voorwaarden ermee akkoord gegaan dat dit ROFR in een bestuursbesluit zou worden vastgelegd en dat de bedoelde bepaling uit het Convenant zou worden gehaald ^[21] . Later heeft een escalatie tussen partijen plaatsgevonden, als gevolg waarvan het tekenen van het Convenant aanvankelijk van de baan was. Toen vervolgens het Convenant alsnog door partijen is getekend, heeft het bestuur nadien het ROFR in een bestuursbesluit vastgelegd. Dat kan gezien de aanloop ernaar toe niet als onvoorziene omstandigheid gelden.
6.26. Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat ook voor gebeurtenissen die volgens [eiser 1] en [eiser 2] na het Convenant hebben plaatsgevonden, geldt dat deze niet als onvoorzien kunnen worden aangemerkt, nu deze omstandigheden (stilzwijgend) in de 2012 Overeenkomst, dan wel het Convenant zijn verdisconteerd, dan wel behoren tot het ondernemersrisico van [eiser 1] en [eiser 2] .

6.27.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] in verband met de 2012 Overeenkomst, zowel primair (A) als subsidiair (B), zullen worden afgewezen.

6.28.

De niet geheel in het lichaam van de dagvaarding toegelichte vorderingen in verband met het Convenant zullen eveneens worden afgewezen op grond van de volgende overwegingen.
Ten aanzien van de vordering sub (i) overweegt de rechtbank dat [eiser 1] en [eiser 2] geen partij zijn bij de huurovereenkomst tussen Epplix en [F] . Een dergelijke vordering kan slechts worden ingesteld door [F] . [eiser 1] en [eiser 2] kunnen niet als certificaathouders vorderingen instellen namens dochtermaatschappijen. Daarbij komt dat Epplix niet in rechte is betrokken in deze procedure.
De vordering sub (ii) betreft een voorwaardelijke vordering, waarbij de voorwaarde niet is vervuld. Daarbij komt -en dat geldt ook voor de vordering sub (iii)- dat [eiser 1] en [eiser 2] geen partij zijn bij het ROFR. Een dergelijke vordering kan slechts worden ingesteld door [gedaagde 3] en [gedaagde 5] en ook hier geldt dat [eiser 1] en [eiser 2] niet als certificaathouders vorderingen kunnen instellen namens deze vennootschappen.

6.29.

[eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagden, tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] ieder begroot op € 656,-- aan verschotten (griffierecht) en op € 1.086,-- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II). De door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gevorderde nakosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.

5. De beslissing

De rechtbank, rechtdoende:

in het incident:

I. wijst af het gevorderde;

II. veroordeelt eisers gezamenlijk in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] begroot op € 543,--, te vermeerderen met nakosten, begroot op € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en -voor het geval voldoening van de
(na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;

III. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak:

IV. wijst af het gevorderde;

V. veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , tot op heden begroot op € 656,-- aan verschotten en op € 1.086,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten, begroot op € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en -voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;

VI. veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] gezamenlijk in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] , tot op heden begroot op € 656,-- aan verschotten en op € 1.086,-- aan salaris advocaat;

VII. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.M. Lorist, M.L.J. Koopmans en K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

Voetnoten

1. productie 1 bij dagvaarding

2. productie 68 bij dagvaarding

3. productie 69 bij dagvaarding

4. productie 11 bij dagvaarding

5. productie 72 bij dagvaarding

6. productie 14 bij dagvaarding

7. productie 40 bij dagvaarding

8. productie 125 bij dagvaarding

9. productie 12 bij dagvaarding

10. productie 10 bij dagvaarding

11. [U] was in de periode van 30 september 2015 tot en met 22 december 2016 tijdelijk commissaris van [gedaagde 3] , bij wege van onmiddellijke voorziening getroffen door de Ondernemingskamer, van 22 december 2016 tot en met 10 maart 2017 tijdelijk bestuurder en beheerder van de aandelen, eveneens bij wege van onmiddellijke voorziening getroffen door de Ondernemingskamer en van 10 maart 2017 tot 22 december 2017 commissaris op basis van het Convenant.

12. productie 161 bij dagvaarding

13. Productie 18 dagvaarding

14. Productie 119 dagvaarding

15. Productie 45 conclusie van antwoord

16. producties 12 en 125 dagvaarding

17. productie 12 dagvaarding

18. producties 155 tot en met 159 dagvaarding

19. randnummer 13.4, pagina 131 dagvaarding

20. productie 39 conclusie van antwoord en productie 130 dagvaarding

21. productie 163 dagvaarding