ECLI:NL:GHARL:2022:1328

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.253.308

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 423204)

arrest van 22 februari 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats1] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. M.P.E. D'haene,

tegen:

1.mr. M.J. Cools q.q.,

kantoorhoudende te Utrecht,

2.
mr. F.J.H. Somers q.q.,

kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn,

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Beheermaatschappij [geïntimeerde] B.V.,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie,

hierna: de curatoren,

advocaat: mr. M.J.R. Jansen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen (hierna: de zitting) van 31 maart 2021 waarin akte is verleend van de daar genoemde, door partijen ingezonden nadere stukken.

1.3.

Op genoemde zitting heeft het hof de zaak verwezen naar de rolzitting van 18 mei 2021 voor beraad partijen. Op die roldatum hebben de curatoren arrest gevraagd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De motivering van de beslissing in hoger beroep

Schets van de zaak

2.1.

[appellant] stond als bestuurder en (via een Stichting) enig aandeelhouder aan het hoofd van een concern van vennootschappen die in de loop van 2011 failliet zijn gegaan. Dit concern wordt de Midreth-groep genoemd. De moedermaatschappij van dit concern is Beheermaatschappij [geïntimeerde] B.V. (hierna: Beheermaatschappij). Deze holding had drie dochtervennootschappen die kortweg Real Estate, Memid en Bouwbedrijf worden genoemd. Tussen [appellant] en Beheermaatschappij bestond een schriftelijke rekening-courantovereenkomst (d.d. 10 mei 2004) die inhield dat alle vorderingen van Beheermaatschappij op [appellant] en vice versa worden opgenomen in één rekening. De tekst van deze overeenkomst luidt onder meer als volgt:

“1. Alle bedragen die partijen over en weer aan elkaar schuldig zijn of worden, ongeacht uit welken hoofde, zullen worden opgenomen in één rekening, de rekening-courant genaamd, tenzij partijen ten aanzien van een bepaalde geldschuld uitdrukkelijk anders overeenkomen. De in rekening-courant geboekte bedragen worden direct met elkaar verrekend zodat steeds alleen het saldo verschuldigd is.

2. De rekening-courant wordt bijgehouden door de Vennootschap(Beheermaatschappij - het hof).
Bij het einde van ieder boekjaar zal het saldo van de rekening worden vastgesteld en aan de directie worden meegedeeld. De directie zal steeds bevoegd zijn tussentijdse opgave van het saldo te verlangen en inzage te (doen) nemen in de boeken van de Vennootschap teneinde de stand van het saldo op enig moment te (doen) verifiëren. (…)”

2.2.

Met de vermindering van eis door [appellant] - en de daarop volgende intrekking van het door de curatoren ingestelde incidenteel appel – is in hoger beroep alleen de rekening-courantverhouding tussen Beheermaatschappij en [appellant] aan de orde. Volgens de curatoren (die – zo staat voldoende vast – optreden als incassogemachtigden van Rabobank, aan wie deze vordering is verpand) bestaat er per saldo een rekening-courantvordering van € 6.298.734 op [appellant] . De vordering is op grond van genoemde rekening-courantovereenkomst opeisbaar wegens het faillissement van Beheermaatschappij. De rechtbank heeft genoemd bedrag tot uitgangspunt genomen en daarop € 738.324 (in verband met deelname in KP&P Africa B.V.) en € 1.781.451 (ter zake pensioenaanspraken van [appellant] ) in mindering gebracht zodat, aldus de rechtbank, een vordering van € 3.778.959 resteert. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld om dit bedrag aan de curatoren te betalen.

2.3.

Partijen zijn het er over eens dat beide bedragen (€ 738.324 en € 1.781.451) in mindering moeten worden gebracht op de rekening-courant-vordering, met dien verstande dat [appellant] , zoals hierna zal blijken, ook ten aanzien van het dan resterende bedrag vindt dat geen sprake is van enige (afdwingbare) schuld.

Het hof begrijpt dat [appellant] ook aanspraak maakt op rente over het bedrag van € 738.324 waar hij aanvoert:
“Voorts dient tevens de rentecomponent over dit bedrag dat is betrokken in het totale door curatoren gevorderde bedrag, te worden geëlimineerd, een en ander te rekenen van datum boeking zijnde 15 oktober 2010”.Het hof overweegt als volgt. Uit de rekening-courantovereenkomst vloeit voort dat de aanspraak van € 738.324 destijds direct is verrekend. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt daarom niet in te zien dat [appellant] aanspraak kan maken op bedoelde rentecomponent, nog daargelaten dat [appellant] de hoogte van die door hem bedoelde rente onvermeld laat.

2.4.

Het hof zal hierna de (overige) grieven – hierna: bezwaren – van [appellant] tegen de beslissing van de rechtbank beoordelen.

2.5.

Voordat het hof daaraan toekomt, ligt de vraag voor of een door de curatoren kort voor de zitting overgelegde akte van borgtocht nog bij de beoordeling van de zaak kan worden betrokken.

2.6.

De curatoren hebben bij akte voor de zitting van 31 maart 2021 een door [appellant] in 2009 ondertekende akte van borgtocht ten behoeve van Rabobank overgelegd. Zij betogen, met een beroep op die akte en de daarbij horende algemene voorwaarden, dat [appellant] in die overeenkomst van borgtocht afstand doet van diverse rechten waarop hij zich in deze procedure beroept. Volgens curatoren ontvingen zij deze akte op 9 maart 2021 (voor het eerst) van Rabobank terwijl [appellant] daarmee vanzelfsprekend wel (veel) eerder bekend was.

2.7.

Op grond van de twee-conclusieregel – toegesneden op de positie van de verweerder (geïntimeerde) in hoger beroep – moeten de curatoren hun verweren in beginsel volledig in de memorie van antwoord opnemen. Volgens vaste rechtspraak zijn op die regel uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld als zich na de memorie van antwoord feiten en omstandigheden hebben voorgedaan (“nova”), als sprake is van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij (die ook besloten kan liggen in verklaringen of gedragingen van die partij), of als onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde.

2.8.

Het hof is van oordeel dat de curatoren met het overleggen van de akte van borgtocht (en het beroep daarop) in strijd met genoemde procesregel handelen terwijl van genoemde uitzonderingen geen sprake is. Er is allereerst geen sprake van een nieuw feit. De akte (uit 2009) was allang bekend. Voor zover niet bij curatoren dan toch bij Rabobank (de pandhouder) voor wie zij optreden. Het komt voor risico van Rabobank als curatoren de akte niet kenden.

Van een ondubbelzinnige toestemming door [appellant] dat deze akte en dit verweer aan het partijdebat kan worden toegevoegd is geen sprake. Integendeel, door [appellant] is aangevoerd dat de stukken inzake de bepalingen borgtocht tardief zijn ingediend.

Dat onverkorte toepassing van de twee-conclusieregel in strijd met de eisen van een goede procesorde komt is ten slotte niet aangevoerd. Dit betekent dat de akte van borgtocht en het daarop gebaseerde verweer niet worden betrokken in het hoger beroep.

Is de rekening-courant-vordering verjaard?

2.9.

Volgens [appellant] is de rekening-courant-vordering van Beheermaatschappij verjaard. Dit verweer gaat niet op. De vordering van de curatoren is gebaseerd op nakoming. Deze vordering verjaart na vijf jaar (artikel 3:307 BW). [appellant] is niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaringstermijn op zijn vroegst in december 2010 is gaan lopen en (dan) in december 2015 eindigde.

2.10.

Met een brief van 5 augustus 2015, dus voor december 2015, hebben de curatoren [appellant] bericht:

“Uit de administratie van gefailleerde is gebleken dat er tussen gefailleerde en u in privé een rekening-courantverhouding bestaat. Uit hoofde van deze rekening-courantverhouding heeft gefailleerde een bedrag van € 3.812.799,00 van u te vorderen. Daartegenover staat dat u op basis van een pensioenaanspraak nog recht zou hebben op een betaling van gefailleerde ter hoogte van € 1.781.451,00, zoals blijkt uit de jaarrekening 2010.

Netto resteert er dan ook vanuit gefailleerde een vordering op u in privé ter hoogte van € 2.031.348,00. U hebt deze vordering tot op heden geheel onbetaald gelaten. Daarom wordt de vordering op u in privé hierdoor opgeëist. Om die reden stel ik u hierdoor, voor zover noodzakelijk, in gebreke als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW en geef ik u tot 1 september 2015 de gelegenheid om het bedrag van € 2.031.348,00 aan de boedel te voldoen.”

2.11.

Het hof is het met de curatoren eens dat de verjaring van de vordering daarmee (tijdig) is gestuit in de zin van artikel 3:317 BW. Uit deze brief blijkt voldoende duidelijk dat de curatoren zich het recht op nakoming van de vordering uit de rekening-courant met Beheermaatschappij voorbehouden. Het behelst een voldoende duidelijke waarschuwing voor [appellant] dat hij er rekening mee moet houden dat die vordering geldend wordt gemaakt.^[1]De eis is vervolgens ingesteld binnen de nieuwe verjaringstermijn die na de stuiting is gaan lopen.

Wat is de hoogte van de rekening-courant-vordering?

2.12.

[appellant] maakt bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de rekening-courant-vordering in de boeken (administratief) is opgenomen voor een bedrag van € 6.298.734 en vast staat. Volgens [appellant] is dat bedrag niet juist. In de concept jaarrekening van Beheermaatschappij over het boekjaar 2010 staat weliswaar dat de rekening-courant-vordering per ultimo 2010 in totaal € 6.220.833 bedraagt maar die jaarrekening is, aldus [appellant] , nooit finaal vastgesteld en evenmin besproken met [appellant] . Hij heeft nooit een onderbouwing of verloop van de leningen en rekening-courantpositie ontvangen en bestrijdt dan ook uitdrukkelijk de juistheid van de door curatoren genoemde bedragen.

2.13.

[appellant] bezwaar gaat niet op omdat hij op 30 december 2015, in zijn eigen belastingaangifte over het jaar 2014, en dus geruime tijd na het opstellen van de (concept) jaarrekening over 2010, heeft vermeld dat hij in totaal (het gaat in deze aangifte om vier bedragen van € 1.340.057, € 3.143.772, € 1.512.500 en € 302.405) een rekening-courantschuld van € 6.298.734 aan Beheermaatschappij heeft. Bovendien heeft [appellant] nagelaten toe te lichten waarom het door de curatoren genoemde totaal bedrag onjuist is of zou (kunnen) zijn.

Verrekening van rente over pensioenaanspraken?

2.14.

[appellant] maakt tegenover Beheermaatschappij aanspraak op rente over zijn pensioenaanspraken ad € 1.781.451. Pas met zijn in de procedure bij de rechtbank overgelegde akte van 13 december 2017 is volgens [appellant] de vordering van € 1.781.451 door verrekening tenietgegaan. De tot die datum over deze vordering verschuldigde rente bedraagt volgens hem ongeveer € 360.000.

[appellant] heeft echter, tegenover het gemotiveerde verweer van de curatoren en mede in het licht van de rekening-courantovereenkomst van 10 mei 2004, nagelaten om toe te lichten en te onderbouwen op welke grond Beheermaatschappij rente was verschuldigd over bedoelde pensioenaanspraken. [appellant] beroep op verrekening wordt reeds daarom verworpen.

Verrekening rekening-courantvordering met vorderingen [appellant] op vennootschappen Midreth concern?

2.15.

Volgens [appellant] bestond binnen het Midreth concern de bestendige afspraak dat de diverse financiële verhoudingen tussen [appellant] en de verschillende Midreth vennootschappen aan het einde van ieder boekjaar werden geboekt in één enkele financiële verhouding, te weten de verhouding tussen Beheermaatschappij en [appellant] . Dit heeft tot gevolg dat alle vorderingen die zijn vermeld in de opstelling zoals overlegd als productie 30 bij conclusie van antwoord/eis (zie laatste pagina) in verrekening kunnen worden gebracht met de vorderingen van curatoren.

2.16.

Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt is dat (kruiselingse) verrekening van vorderingen van [appellant] op vennootschappen van zijn Midreth-concern met de schuld die hij aan Beheermaatschappij heeft niet mogelijk is, tenzij anders is overeengekomen. De (schriftelijke) rekening-courant overeenkomst tussen [appellant] en Beheermaatschappij voorziet niet in deze verrekening.

[appellant] beroept zich voor de afspraken over kruiselingse verrekening op brieven van [naam1] RA (accountant van het Midreth concern; brief 8 maart 2016) en [naam2] (belastingadviseur van het Midreth concern, brieven van 3 maart 2016 en 23 januari 2017).

2.16.1.

In de brief van [naam1] staat “
dat het gebruikelijk was in deze jaren om transacties en betalingen ten behoeve van andere vennootschappen en ten behoeve van privé binnen de groep in rekening-courant te verrekenen, direct dan wel uiterlijk per balansdatum (ten behoeve van het financiële totaal overzicht). (…)”Volgens [naam1] onderhield [appellant] , ten gevolge hiervan, per balansdata uitsluitend met Beheermaatschappij een rekening-courantverhouding.

2.16.2.

In de brief van [naam2] d.d. 3 maart 2016 staat: “(…)
Zowel in de concept jaarcijfers over 2009 als in de definitieve cijfers over 2009 zijn de rekening-courantverhoudingen c.q. lening o/g en u/g tussen [appellant] en de groepsmaatschappijen binnen de Midreth Groep per ultimo het jaar geboekt in de holdingmaatschappij, Beheermaatschappij [geïntimeerde] B.V. (…)”

2.16.3.

In de brief van [naam2] d.d. 23 januari 2017, gericht aan [appellant] , staat:

“(…) Als voormalig belastingadviseur van Beheersmaatschappij [geïntimeerde] en alle partijen die deel uitmaakten van de Midreth Groep, kan ik bevestigen dat het de vaste afspraak en bestendig beleid was dat de transacties en betalingen welke in onderlinge rekeningcourant-verhoudingen tussen de vennootschappen en u werden geboekt, met het oog op het financiële overzicht binnen de groep, aan het eind van het boekjaar onderling werden verrekend met de rekening courantstand tussen de heer [appellant] en Beheermaatschappij [geïntimeerde] B.V. De Beheermaatschappij fungeerde als clearingmaatschappij. Tijdens de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders waarbij de concept jaarrekeningen van de vennootschappen werden besproken en ook diverse adviseurs aanwezig waren werd dit afgestemd. (…)”

2.17.

[appellant] verwijst voorts naar rekening-courantkaarten tussen hemzelf en Bouwbedrijf Midreth B.V. en Beheermaatschappij over de boekjaren 2008 en 2009 waaruit blijkt dat een saldo in rekening-courant tussen hem en Midreth is weggeboekt naar de rekening-courant tussen [appellant] en Beheermaatschappij.

2.18.

Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft in zijn belastingaangifte over 2014, d.d. 30 december 2015, de door de curatoren genoemde schuld aan Beheer (uiteenvallend in vier posten) opgegeven. Dit staat haaks op zijn betoog ter zake de kruiselingse verrekening en hij heeft daarvoor geen (afdoende) verklaring gegeven. De enkele opmerking dat, zolang er geen discussie was met de curatoren over de financiële verhoudingen, de afronding van de jaarcijfers van 2010 niet bijzonder relevant/actueel was en dat dit verklaart waarom in de fiscale aangiften de door de curatoren gepretendeerde vordering is opgenomen, volstaat hierbij niet. Verder heeft [appellant] niet voldoende duidelijk toegelicht waarom in het licht van de gestelde afspraak de vordering van [appellant] op Bouwbedrijf van € 3.250.000 volgens de fiscaal adviseur van [appellant] , [naam3] (zie zijn e-mail aan de advocaat van [appellant] van 7 maart 2016) is afgewaardeerd tot nihil (en daarom niet terugkomt in de belastingaangifte van [appellant] ). Het hof verwijst op dit punt naar het vonnis van 19 september 2018 onder 4.45 en sluit zich daarbij aan. Daar komt nog bij dat [naam3] in die mail vermeldt dat [appellant] niet betwist dat hij verschillende schulden aan Beheermaatschappij heeft. Ook dat is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet te rijmen met de gestelde afspraak tot kruiselingse verrekening.

2.19.

Ten aanzien van de rekening-courantkaarten (2.17) overweegt het hof dat curatoren terecht aanvoeren dat het bedrag in de rekening-courant tussen [appellant] en Midreth, zijnde € 959.519,15 per 31 december 2008, en het bedrag in rekening-courant per 1 januari 2009 tussen [appellant] en Beheermaatschappij ad € 964.490 niet op elkaar aansluiten terwijl het saldo in die rekening-courant (tussen [appellant] en Beheermaatschappij) per 31 december 2008 niet uit de overgelegde kaarten blijkt. Een nadere toelichting is niet gegeven. Aldus is onvoldoende onderbouwd dat sprake is van de door [appellant] genoemde wegboeking.

2.20.

De conclusie is dat [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en daarom niet tot bewijslevering kan worden toegelaten.

Heeft [appellant] verrekenbare regresvorderingen?

2.21.

[appellant] beroept zich op verrekening ter zake een aantal tegenvorderingen die hij op Beheermaatschappij heeft uit hoofde van regres en/of subrogatie. Dit beroep op verrekening dient in verband met het faillissement van Beheermaatschappij te worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 53 en 54 Fw. Voor een geslaagd beroep op verrekening is allereerst nodig dat de (tegen)vordering van [appellant] bestaat. Een wettelijk regresrecht van een hoofdelijk verbonden schuldenaar ex artikel 6:10 BW ontstaat op het moment dat deze schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Tot het moment van betaling heeft deze vordering als toekomstig te gelden.^[2]In geval van borgtocht voorziet de wet eveneens in regres door de borg op de hoofdschuldenaar (artikel 7:866 lid 1 BW jo. artikel 6:10 BW). Ook deze wettelijke regresvordering ontstaat pas op het moment dat de borg de schuld aan de schuldeiser voldoet. Contractuele regresvorderingen ontstaan (mogelijk) op een ander moment, maar dergelijke regresvorderingen zijn niet door [appellant] genoemd.^[3]

2.22.

Het voorgaande betekent dat ter zake het beroep op verrekening onderzocht moet worden of [appellant] als hoofdelijk schuldenaar zijn schuld heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat en of hij als borg betalingen heeft verricht.

-
[naam4 ]

2.23.

[appellant] voert aan dat hij ter zake schuldeiser [naam4 ] een regresvordering op Beheermaatschappij heeft. [naam4 ] had een vordering van (in hoofdsom) € 750.000 op Beheermaatschappij. [appellant] was daarvoor hoofdelijk aansprakelijk. Volgens [appellant] heeft hij in dit kader € 917.576 voldaan aan [naam4 ] door de juridische splitsing van de besloten vennootschap genaamd Centraal Centre B.V. in, zo begrijpt het hof, J.L. Atoomweg B.V. en Atoomweg B.V. waarna de deelneming in de vennootschap Kantoorgebouw Atoomweg B.V. in bezit kwam van de nieuw opgerichte vennootschap Atoomweg B.V. en de aandelen van deze nieuwe vennootschap in handen kwamen van [naam4 ] . Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Ten eerste blijkt dit niet voldoende duidelijk uit de daartoe door [appellant] overgelegde productie 67. Laatstgenoemde productie bevat een overzicht op naam van [naam4 ] & Partners Architecten B.V. d.d. 19 mei 2014 waarin bedoelde gang van zaken niet is terug te vinden. Hier staat onder meer dat € 500.000 is afgelost door “JL c.s.”. Bovendien blijkt uit de als productie 79 overgelegde splitsingsbalans van Centraal Centre B.V. niet dat bedoelde aandelen (in Kantoorgebouw Atoomweg B.V.) het door [appellant] genoemde bedrag van € 917.576 waard waren. De deelneming in genoemde vennootschap is op die balans gewaardeerd op een bedrag van € 359.325. [appellant] heeft aldus niet aan zijn stelplicht voldaan.

-
Deutsche Bank

2.24.

Dat [appellant] als borg (deels via Borus Onroerend Goed B.V.) € 185.479 aan Deutsche Bank heeft betaald (en uit dien hoofde een regresvordering op Beheermaatschappij heeft) is evenmin komen vast te staan. Uit de als productie 66 overgelegde stukken (bijlage 3 bij die productie) blijkt wel van betalingen tot dat bedrag, maar die zijn gedaan aan Deka, de maatschap van de schoonzoons van [appellant] . Het was deze maatschap die de appartementen, genoemd in de met Deutsche Bank gesloten vaststellingsovereenkomst, heeft gekocht opdat de schuldenaren (niet zijnde [appellant] ) hun betalingsverplichtingen (genoemd in die overeenkomst) aan Deutsche Bank konden nakomen. Hierbij komt nog dat niet is gesteld dat Deutsche Bank [appellant] heeft aangesproken op zijn verplichtingen als borg.

-
Overige borgstellingen

2.25.

[appellant] heeft ter zake de aan Nationale Borg en Propertize (voorheen SNS Bank) afgegeven borgstelling(en) en/of hoofdelijke aansprakelijkheid geen betaling gedaan.

2.26.

Uit de door [appellant] op de zitting afgelegde verklaringen blijkt verder dat er geen potentiële (regres)vorderingen meer zijn in verband met zijn borgstellingen voor [naam5] , Vijfbim en Fortis. [appellant] heeft namelijk verklaard (doelend op [naam5] ) dat ‘die zaak is opgelost’, dat hij van [naam5] heeft vernomen dat de vordering niet meer van toepassing is en dat het geregeld is, dat hij van Fortis nooit meer iets heeft gehoord en dat Vijfbim hem 2,6 miljoen euro heeft kwijtgescholden (en dat medewerkers van SNS Property Finance hebben aangegeven dat zij het hebben opgelost met de bank) waarna het hof bij monde van haar voorzitter heeft geconcludeerd dat de borgstelling van Fortis, Vijfbim en [naam5] van tafel lijken. Voor zover dat anders is, geldt in elk geval dat [appellant] ter zake deze borgstellingen geen betalingen heeft verricht.

Borgstellingsprovisie

2.27.

[appellant] maakt aanspraak op vergoeding van een borgstellingsprovisie. [appellant] erkent dat zo’n vergoeding niet door hem is bedongen maar voert aan dat de fiscus vereist dat een borgstellingsprovisie wordt gerekend. Dit laatste betekent niet dat [appellant] tegenover Beheermaatschappij zonder meer aanspraak kan maken op een provisie zodat [appellant] beroep op (verrekening met) die provisie niet opgaat.

Betalingen door derden

2.28.

Betalingen door derde partijen in het kader van voornoemde borgstellingen, zoals door Borus Onroerend Goed B.V., kwalificeren volgens [appellant] als betalingen namens hem. Hij doet daarbij een beroep op artikelen 6:30 en 45 BW.

Dit betoog faalt reeds omdat de gestelde betaling door Borus Onroerend Goed B.V. aan Deutsche Bank niet is komen vast te staan (rov. 2.24) en verder niet concreet is gesteld dat een andere derde een betaling ter zake van een borgstelling van [appellant] heeft gedaan.

Verrekening met lening van 2,5 miljoen

2.29.

[appellant] beroept zich op verrekening ter zake een door hem verstrekte lening van € 2.500.000.

Dit beroep gaat niet op. Deze lening is weliswaar in de geconsolideerde jaarrekening 2009 van Beheermaatschappij vermeld, maar feitelijk gaat het om een door [appellant] aan Bouwbedrijf verstrekte lening. Verrekening is daarom niet mogelijk (rov. 2.15 e.v.).

Overige posten

2.30.

Ten aanzien van de overige posten in het overzicht waarnaar [appellant] verwijst (memorie van grieven randnummer 426) is niet gesteld of gebleken dat deze betrekking hebben op regresvorderingen uit hoofde van borgstellingen van [appellant] voor verplichtingen van Beheermaatschappij dan wel verplichtingen waarvoor [appellant] naast Beheermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk zou zijn, zodat zij niet voor verrekening op deze grond in aanmerking komen (afgezien van de borgstelling aan Rabobank waarop hierna zal worden ingegaan).

De schadestaatvordering tegenover Rabobank en de borgstelling aan Rabobank

2.31.

In een procedure tussen (onder meer) Rabobank en [appellant] is bij onherroepelijk arrest van dit hof van 27 maart 2018 beslist dat Rabobank aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden door het in dat arrest genoemde onrechtmatig handelen van Rabobank. De hoogte van deze schade dient te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure die volgens [appellant] binnenkort wordt ‘gestart’. [appellant] heeft in dit verband een beroep gedaan op verrekening ten aanzien van zijn schuld uit borgstelling tegenover Rabobank van € 5.000.000. Volgens hem is de schadevordering dermate groot dat na die verrekening een aanzienlijk bedrag aan schadevergoeding resteert.

2.32.

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [appellant] een schadevergoedingsvordering op Rabobank heeft. Deze vordering is gegrond op een door Rabobank (voor het faillissement van Beheermaatschappij) tegenover [appellant] gepleegde onrechtmatige daad. De hoogte van deze vordering staat niet vast; de schadestaatprocedure is of zal binnenkort worden aanhangig gemaakt. Ondanks dat de hoogte van de schadevergoedingsvordering nog niet vaststaat, kon [appellant] deze al wel verrekenen met (een deel van) zijn schuld aan Rabobank uit hoofde van borgstelling. Door deze verrekening heeft [appellant] als borg een deel van de vordering van Rabobank op Beheermaatschappij voldaan. Hierdoor heeft [appellant] een (wettelijke) regresvordering op Beheermaatschappij gekregen ter grootte van het bedrag waarmee de schuld van Beheermaatschappij aan Rabobank is afgenomen. Die regresvordering kan [appellant] verrekenen met de vordering die de curatoren in deze procedure (ten behoeve van Rabobank als pandhouder van die vordering) tegen hem hebben ingesteld. Het is mogelijk dat [appellant] aldus door verrekening (een deel van) zijn schuld aan Beheermaatschappij reeds heeft voldaan. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding de beslissing in deze zaak aan te houden totdat in de schadestaatprocedure de omvang van de schadevergoedingsvordering is komen vast te staan. Het hof zal de zaak daarom zes maanden aanhouden opdat [appellant] (en daarna de curatoren) zich kan (kunnen) uitlaten over de stand van zaken in de schadestaatprocedure.

2.33.

In verband met het voorgaande wordt ook de beslissing over de resterende onderwerpen (uitvoerbaarheid bij voorraad, zekerheidstelling, opheffing van beslagen en proceskosten) aangehouden.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 september 2022 voor akte uitlating door [appellant] over hetgeen onder 2.32 is overwogen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.L. Wattel en R.J. van der Weijden en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.