ECLI:NL:HR:2015:3023

Uitspraak

16 oktober 2015

Eerste Kamer

14/05050

RM/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Prejudiciële beslissing

in de zaak van:

1. DE LAGE LANDEN TRADE FINANCE B.V.,

2. DE LAGE LANDEN FINANCIAL SERVICES B.V.,

beide gevestigd te EINDHOVEN,

eiseressen in eerste aanleg,

advocaten in de prejudiciële procedure:

mr. F.E. Vermeulen en mr. T.T. van Zanten,

t e g e n

Lambertus Boudewijn Archibald VAN LOGTESTIJN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. en [B] B.V.,
wonende te Breda,

gedaagde in eerste aanleg,

advocaat in de prejudiciële procedure:

mr. M.B.A. Alkema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als DLL c.s. en de curator.

1.Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak C/16/369669/HA ZA 14-404 van de rechtbank Midden-Nederland van 27 augustus 2014, 24 september 2014 en 8 oktober 2014.

De vonnissen van de rechtbank zijn aan deze beslissing gehecht.

2.De prejudiciële procedure

Bij laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen gesteld:

1. Is het mogelijk voor een pandhouder om staande het faillissement van diens pandgever verhaal te nemen op de opbrengst van de uitwinning van de betreffende voorafgaande aan dat faillissement gevestigde pandrechten, voor een vordering die is ontstaan op of na de dag van faillietverklaring van de pandgever, en is daarvoor noodzakelijk dat die vordering (rechtstreeks) voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandhouder en de schuldenaar dan wel een voordien door de schuldenaar verrichte handeling?

2. Kwalificeert de verhouding hoofdschuldenaar-borg als rechtsverhouding waaruit, in geval van betaling door de borg, de wettelijke regresvordering (rechtstreeks) voortvloeit en/of kwalificeert instemming van de hoofdschuldenaar met de borgtocht als een handeling als hiervoor (vraag 1) bedoeld?

DLL c.s. en de curator hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. DLL c.s. hebben hierna gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van de curator. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, zijn schriftelijke opmerkingen op de voet van art. 393 lid 2 Rv
ingediend door mr. L. van den Eshof namens mr. K.Chr. Mensink, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Eco-Jobs B.V. en Adviesbureau Interproject B.V. DLL c.s. hebben hierop gereageerd.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt ertoe dat de door de rechtbank gestelde vragen als volgt dienen te worden beantwoord:

1. Ja, het is mogelijk voor een pandhouder om staande het faillissement van diens pandgever verhaal te nemen op de opbrengst van de uitwinning van de betreffende voorafgaande aan dat faillissement gevestigde pandrechten, voor een regresvordering die hij uit hoofde van een voorafgaand aan het faillissement overeengekomen overwaardearrangement heeft verkregen op of na de dag van faillietverklaring van de pandgever. Daarbij gelden twee voorwaarden: a. dat arrangement is niet overeengekomen in het zicht van het faillissement; b. de regresvordering is een vordering die, in geval van betaling door de borg, rechtstreeks voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding.

2. Voor het kunnen aannemen van een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring bestaande rechtsverhouding is ingeval van een overwaardearrangement een instemming van de hoofdschuldenaar met de specifieke, aan de orde zijnde borgtocht vereist.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 21 augustus 2015 op die conclusie gereageerd.

3.Beantwoording van de prejudiciële vragen

3.1

Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten:

( i) In de periode 16 februari 2007-24 mei 2012 heeft De Lage Landen Financial Services B.V. (hierna: DLL FS) financial leaseovereenkomsten gesloten met [A] B.V. (hierna: [A] ), met als zekerheden pandrechten op de door [A] met behulp van de financiering van DLL FS verworven transportmiddelen.

(ii) Op 27 maart 2012 heeft De Lage Landen Trade Finance B.V. (hierna: DLL Factoring), een zustervennootschap van DLL FS, een factoringovereenkomst gesloten met [A] en [B] B.V. (hierna: [B] ), met als zekerheid voor “de betaling van al hetgeen DLL blijkens haar administratie van [A] en [B] te vorderen heeft of zal hebben uit welke hoofde dan ook”, kort gezegd, een pandrecht op alle vorderingen van [A] en [B] (hierna gezamenlijk ook: [A] c.s.) op derden. De door [A] c.s. aan DLL Factoring verschafte pandrechten strekten mede tot zekerheid van elkaars (krediet)schulden aan DLL Factoring. Art. 2 onder k van de factoringovereenkomst bepaalt:

“De Klant [ [A] c.s.] aanvaardt dat DLL [DLL Factoring] slechts bereid is deze Factoringovereenkomst aan te gaan indien een zogenaamde akte wederzijdse zekerhedenregeling zal worden ondertekend door DLL, haar zustervennootschappen en Rabobank De Zuidelijke Baronie, waarin DLL, haar zustervennootschappen en Rabobank De Zuidelijke Baronie zich over en weer borg stellen voor elkaar. Doel van deze wederzijdse zekerhedenregeling is dat bij uitwinning van zekerheden een eventuele overwaarde in de zekerheden van de een tot dat overwaardebedrag kan worden gebruikt als dekking van een tekort van de ander en vice versa.”

(iii) Eveneens op 27 maart 2012 hebben enerzijds DLL Factoring, DLL FS, Rabobank De Zuidelijke Baronie (hierna: de Rabobank, die ook financiering verschafte aan [A] c.s. en daarvoor van [A] c.s. zekerheden had verkregen), en anderzijds onder meer [A] c.s., een wederzijdse zekerhedenregeling (hierna: het overwaarde-arrangement) gesloten. De considerans van dit overwaarde-arrangement bepaalt:

“dat de Debiteur [ [A] c.s. en anderen] ermee instemt dat de Financiers [DLL c.s. en de Rabobank] nu of in de toekomst jegens elkaar zekerheid stellen en zekerheid verkrijgen voor de huidige en toekomstige verplichtingen van Debiteur jegens iedere Financier”

Art. 2 lid 1 van het overwaarde-arrangement bepaalt:

“Iedere Financier stelt zich hierbij borg jegens de andere Financiers tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de andere Financiers (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) van de Debiteur te vorderen hebben of mochten krijgen, uit welke hoofde dan ook, met dien verstande dat de zich borgstellende Financier uiteindelijk voor niet meer aansprakelijk is dan het bedrag van de Overwaarde dat zij uit hoofde van een regres- of subrogatievordering daadwerkelijk kan verhalen.”

Met “overwaarde” wordt bedoeld de netto-opbrengst van de eigen zekerheden, na voldoening daaruit van de eigen vordering, met uitzondering van de hierna bedoelde eigen regres- of subrogatievorderingen.

(iv) Op 28 december 2012 zijn [A] c.s. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

( v) DLL c.s. en de Rabobank hebben daarop hun zekerheden uitgewonnen. DLL Factoring hield daarbij een overwaarde over en DLL FS een tekort. DLL FS heeft DLL Factoring daarop aangesproken tot betaling van die overwaarde op grond van de door DLL Factoring in het kader van het overwaarde-arrangement afgegeven borgtocht.

3.2

DLL c.s. vorderen een verklaring voor recht dat DLL Factoring haar regresvordering op [A] c.s. die voortvloeit uit de door DLL Factoring ten gunste van DLL FS in het kader van de wederzijdse zekerhedenregeling afgegeven borgstelling, kan verhalen op de opbrengst van de uitwinning van de ten gunste van DLL Factoring gevestigde zekerheden. De curator stelt zich op het standpunt dat de regresvordering als een op de faillissementsdatum nog toekomstige vordering moet worden aangemerkt en niet kan worden verhaald op de ten gunste van DLL Factoring voor het faillissement gevestigde zekerheden. De rechtbank heeft aan de Hoge Raad de hiervoor in 2 vermelde prejudiciële vragen gesteld.

3.3.1

Uit art. 132 lid 2 Fw in verbinding met art. 483e Rv volgt dat een pandhouder zich op de verpande goederen kan verhalen voor vorderingen op de schuldenaar-pandgever die ten tijde van diens faillietverklaring nog toekomstig waren, mits die vorderingen voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding.

Deze regel spoort met het wettelijk stelsel voor verrekening in faillissement. Volgens art. 53 Fw kan immers een vordering op de gefailleerde verrekend worden met een schuld aan hem, indien vordering en schuld zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Voor dit laatste volstaat dat de vordering of schuld voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde (vgl. onder meer HR 26 maart 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD8095, NJ 1977/612).

3.3.2

In HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575, NJ 2004/618 (Bannenberg) is overwogen – mede op grond van argumenten ontleend aan het wettelijk stelsel voor verrekening in faillissement – dat de in dat arrest onder 4.1 beschreven constructie van het overwaarde-arrangement noch naar inhoud, noch naar strekking in strijd komt met enige regel of beginsel van goederenrecht of faillissementsrecht. Voor zover in dit verband van belang, had die constructie tot doel dat een pandhouder ook de regresvordering op zijn pandgever uit hoofde van een jegens een andere schuldeiser aangegane borgtocht, kon verhalen op de verpande goederen. In de zaak Bannenberg had de pandgever zich vóór het intreden van het faillissement contractueel jegens de pandhouder verbonden zodanige regresvorderingen te zullen voldoen. Er was in dat arrest dus geen sprake van een regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstig was, maar van een op dat tijdstip reeds bestaande contractuele regresvordering (onder opschortende voorwaarde). Zoals uit genoemd arrest al voortvloeit, verzet de wet zich niet ertegen dat bij overeenkomst een dergelijke regresvordering in het leven wordt geroepen, naast de regresvordering die op grond van de wet ontstaat op het moment dat de borg de schuld aan de schuldeiser voldoet (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784 (ASR/Achmea), rov. 3.6).

3.3.3

In rov. 4.2-4.4 van haar laatste tussenvonnis heeft de rechtbank, overeenkomstig het eensluidende standpunt van partijen, de regresvordering van DLL Factoring niet aangemerkt als een (voorwaardelijk) vorderingsrecht dat is bedongen tussen DLL Factoring en [A] , maar als de wettelijke regresvordering die bij de aanvang van het faillissement nog toekomstig was, zoals bedoeld in het arrest ASR/Achmea. Er is dan ook sprake van een ander geval dan dat van de zaak Bannenberg. De prejudiciële vragen stellen aan de orde of (en zo ja, onder welke voorwaarden) een overwaarde-arrangement waaruit slechts een wettelijk en daarmee toekomstig regresrecht voortvloeit, ‘faillissementsbestendig’ is.

3.4.1

Uit hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen volgt dat een pandhouder zich in faillissement op de verpande goederen kan verhalen niet alleen voor vorderingen die bij het uitspreken van het faillissement reeds bestaan, maar ook voor vorderingen die op dat moment nog toekomstig zijn, mits deze voortvloeien uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Dit geldt ook voor regresvorderingen van pandhouders/borgen in een overwaarde-arrangement. Indien op de verpande zaken verhaal wordt gezocht voor toekomstige vorderingen, moet dus sprake zijn van een vóór het uitspreken van het faillissement bestaande rechtsverhouding tussen de pandhouder/borg en de pandgever/hoofdschuldenaar waaruit die vorderingen voortvloeien. Die rechtsverhouding moet (mede) door een rechtshandeling van de pandgever/hoofdschuldenaar zijn ontstaan, omdat het verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar dan zijn grond vindt in een vóór zijn faillietverklaring verrichte rechtshandeling die rechtvaardigt dat de door hem verpande goederen ook uitgewonnen kunnen worden voor vorderingen die eerst tijdens zijn faillissement ontstaan. Die rechtshandeling kan aldus op een lijn worden gesteld met de beschikkingshandeling waarmee hij, ter bereiking van hetzelfde resultaat langs andere weg, een tweede stille verpanding tot stand had kunnen brengen.

3.4.2

Door de borgstelling ontstaat ook een rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar (vgl. art. 7:865 BW). Deze rechtsverhouding kan op zichzelf nog niet worden aangemerkt als een rechtsverhouding die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet, waaruit, in het geval dat de borg de vordering van de schuldeiser voldoet, diens regresvordering voortvloeit. Die rechtsverhouding ontstaat immers omdat de wet dit gevolg verbindt aan de borgstelling, zonder dat daarvoor (mede) een rechtshandeling van de hoofdschuldenaar is vereist.

3.4.3

Indien de hoofdschuldenaar echter partij is bij – of als partij toetreedt tot – de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement), moet worden aangenomen dat de toekomstige regresvordering van de borg wél (mede) voortvloeit uit een rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar die aan de hiervoor in 3.4.1 bedoelde eisen voldoet. Dan is die rechtshandeling immers (mede) grond voor de uitwinning van de door hem verpande goederen voor zodanige regresvorderingen. Het is een kwestie van uitleg van de verklaringen en gedragingen van partijen of is voldaan aan voormelde eis dat de hoofdschuldenaar partij is (geworden) bij de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement). Indien dat het geval is, is sprake van een constructie die ‘faillissementsbestendig’ is op gelijke voet als het arrangement waarop het arrest Bannenberg ziet.

3.5

Opmerking verdient nog dat de curator de zojuist bedoelde rechtshandeling van de hoofdschuldenaar (evenals de rechtshandeling waarbij de hoofdschuldenaar zich vóór zijn faillissement heeft verbonden een regresvordering van een borg te zullen betalen) in voorkomend geval kan vernietigen op de voet van art. 42 Fw. Een dergelijke vernietiging brengt mee dat uit het overwaarde-arrangement slechts toekomstige regresvorderingen zijn ontstaan die niet voortvloeien uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde als hiervoor in 3.4.1 bedoeld.

3.6

Het bovenstaande leidt tot de volgende beantwoording van de prejudiciële vragen.

4.Beantwoording van de prejudiciële vragen

De Hoge Raad:

beantwoordt de prejudiciële vragen als volgt:

1. Een pandhouder kan staande het faillissement van zijn pandgever verhaal nemen op de opbrengst van de uitwinning van voorafgaand aan het faillissement gevestigde pandrechten, voor een vordering die is ontstaan op of na de dag van de faillietverklaring van de pandgever, mits die vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde.

2. De enkele in art. 7:865 BW bedoelde rechtsverhouding hoofdschuldenaar-borg kan niet worden aangemerkt als een rechtsverhouding in de hiervoor
onder 1 bedoelde zin waaruit het regresrecht van de borg voortvloeit. Een rechtsverhouding in de zojuist bedoelde zin ontstaat wel indien de hoofdschuldenaar partij is bij – of als partij toetreedt tot – de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement).

begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van DLL en op € 1.800,-- aan de zijde van de curator.

Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
16 oktober 2015.