ECLI:NL:GHARL:2022:10726

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.297.543/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 244074)

arrest van 13 december 2022

in de zaak van

1.[appellant] ,

2. [appellante] ,

beiden wonende te [woonplaats1] ,

samen handelend onder de naam Landbouwbedrijf [naam1] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven, die kantoor houdt te Enschede,

tegen

MW Techniek B.V.,

gevestigd te Tubbergen,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
MW Techniek,

advocaat: mr. H.G.M. van Zutphen, die kantoor houdt te Almelo.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het tussenarrest van 25 januari 2022 heeft op 10 oktober 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag opgemaakt dat, met de pleitaantekeningen van mr. Van Ruiven, aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Aan het slot van de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden voor beraad partijen. Omdat partijen geen minnelijke regeling hebben getroffen, hebben zij het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

Het gaat in deze procedure om werkzaamheden en leveranties die MW Techniek voor [appellanten] heeft verricht. Partijen twisten onder meer over de vragen of sprake was van een fatale leveringstermijn, of de door MW Techniek verzonden facturen verschuldigd en opeisbaar zijn, of dat juist een bedrag moet worden terugbetaald door MW Techniek aan [appellanten] De antwoorden op die vragen zijn van belang voor de hoofdvraag of de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig door MW Techniek dan wel [appellant] is ontbonden en welke gevolgen dat heeft. Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.

2.2

MW Techniek (tevens handelend onder de naam MW Technologie) is actief in de branche Afvalwaterinzameling- en behandeling.

2.3

[appellanten] exploiteren een landbouwbedrijf dat zich onder andere bezighoudt met het fokken van varkens.

2.4

In een brief van 26 april 2019 heeft MW Techniek aan [appellanten] een prijsopgave

gedaan betreffende ‘
het aanbod met installatie van de Mestwater technologie BV (hierna

MWt BV) volautomatische mest/waterafscheider MTS2102 type 9860’ tegen een totaalprijs

van € 669.000 (exclusief btw). In de bijlage (Offerte, 9 mei 2019) staat, voor zover hier

van belang, het volgende vermeld.

C. Technische gegevens MTS2102

(…)Buiten/binnenwerk: RVSAnticorrosief

(…)M. Voorwaarden Mestwater technologie BV

(…)BETALING: Wij hanteren de volgende betalingsregeling.

100% bij levering.(…)

De oplevering/inbedrijfstelling is uiterlijk 1 Oktober 2019. (…)

2.5

In een brief van 1 juli 2019 heeft MW Techniek de opdracht bevestigd. Deze

opdrachtbevestiging is door [appellant] als opdrachtgever voor akkoord ondertekend. In de

bijlage (Offerte, 01-07-2019) is met betrekking tot de oplevering het volgende bepaald.

De oplevering/inbedrijfstelling is uiterlijk 1 Oktober 2019. Deze datum kan in onderling overleg worden aangepast.

2.6

In een e-mail van 13 augustus 2019 met als onderwerp ‘offerte 1 juli 2019’ heeft

[naam2] van MW Techniek aan [appellanten] het volgende meegedeeld.

(…) Hebben we de tekst zo goed?Opleverdatum heb ik bij achter gezet in onderling overleg, gezien de tijd die de kastbouwer nog nodig heeft.

2.7

[appellanten] hebben twee facturen van MW Techniek van 13 september 2019 en 11 november 2019 met een totaalbedrag van € 405.000,- (exclusief btw) betaald.

2.8

Vervolgens is tussen partijen een geschil ontstaan over de uitvoering van de

overeenkomst.

2.9

Op 12 december 2019 heeft MW Techniek een factuur (‘derde aanbetaling’) met

een bedrag van € 264.000,- exclusief btw aan [appellanten] verstuurd. [appellanten] hebben deze factuur niet betaald. Om uit de daaropvolgende impasse te geraken, hebben partijen met elkaar gesproken, waarna MW Techniek op 30 december 2019 wat betreft de

(deel)leveringen en betalingen een stappenplan heeft voorgesteld. Omdat [appellanten] daaraan

geen medewerking wensten te verlenen, heeft MW Techniek op 13 januari 2020 een

eindfactuur van € 37.300,- (exclusief btw) opgesteld, waarna partijen op 15 januari 2020 nog

een gesprek hebben gehad. [appellanten] hebben deze eindfactuur evenmin betaald.

2.1

In de beschikking van 21 januari 2020 heeft de voorzieningenrechter van de

rechtbank Overijssel aan MW Techniek verlof verleend tot het doen leggen van conservatoir beslag onder de Coöperatieve Rabobank U.A. ten laste van [appellanten] Op 22 januari 2020 is dit beslag gelegd, welk beslag op 27 januari 2020 aan [appellanten] is betekend.

2.11

In een e-mail van 3 februari 2020 heeft MW Techniek de overeenkomst voor de

toekomst (partieel) ontbonden. MW Techniek heeft bij de rechtbank gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden wegens een aan [appellanten] toe te rekenen tekortkoming en dat [appellanten] zullen worden veroordeeld tot betaling aan MW Techniek van € 301.300,- (exclusief btw), aan schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming van [appellanten] (gelijk aan de openstaande facturen) en tot betaling van € 50.000,- aan schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging, vermeerderd met rente en kosten.

2.12

[appellanten] hebben zich op hun beurt op wanprestatie en verzuim van MW

Techniek beroepen en hebben ten laste van MW Techniek conservatoir derdenbeslag laten leggen. [appellanten] hebben in reconventie bij de rechtbank gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de op 3 februari 2020 door MW Techniek uitgebrachte buitengerechtelijke ontbindingsverklaring niet het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft gehad, dat de overeenkomst tussen partijen van 1 juli 2019, dan wel 26 april 2019 zal worden ontbonden en dat MW Techniek zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellanten] van € 405.000,- en tot betaling van € 496.065,32, vermeerderd met rente en (beslag)kosten.

2.13

De rechtbank heeft de vorderingen van MW Techniek in conventie grotendeels

(met uitzondering van de gevorderde schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging) toegewezen en de vorderingen van [appellanten] in reconventie afgewezen.

2.14

Tegen die uitspraak hebben [appellanten] bezwaar gemaakt. De bedoeling van het hoger beroep van [appellanten] is dat de vorderingen van MW Techniek alsnog worden afgewezen en dat de vorderingen van [appellanten] alsnog worden toegewezen.

2.15

MW Techniek heeft in incidenteel hoger beroep haar vordering gewijzigd, waarbij zij - onder instandhouding van het vonnis van de rechtbank voor het overige - tevens vordert [appellanten] te veroordelen tot afgifte van een haar in eigendom toebehorende heftruck, tot betaling van een gebruiksvergoeding voor de periode dat [appellanten] de heftruck in gebruik hebben gehouden en tot betaling van € 137.126,40 exclusief btw aan schadevergoeding als gevolg van onrechtmatig handelen door [appellanten] Het gevorderde bedrag in verband met onrechtmatige beslaglegging is verminderd tot € 25.000,-.

3.Het oordeel van het hof

De opzet en de conclusie van deze uitspraak3.1 [appellanten] hebben in principaal hoger beroep zeven bezwaren (grieven) tegen het eindvonnis van de rechtbank Overijssel van 12 mei 2021 opgeworpen. Het hof zal deze hierna per onderwerp en met tussenkopjes bespreken. Vervolgens zal het hof de

(bij wijze van incidenteel hoger beroep) gewijzigde vordering van MWT bespreken.

3.2

De conclusie zal zijn dat de bezwaren van [appellanten] gedeeltelijk doel treffen en dat MW Techniek ten onrechte de plc-kast als meerwerk in rekening heeft gebracht. Het hiermee gemoeide bedrag dient aldus in mindering te strekken op de factuur van € 264.000,- van 12 december 2019, waarmee een per saldo door [appellanten] aan MW Techniek te betalen bedrag resteert van € 197.400,- te vermeerderen met wettelijke rente. De gewijzigde vordering van MW Techniek zal, met uitzondering van een bedrag van € 3.227,-, worden afgewezen.

Eiswijziging3.3 MW Techniek heeft haar bij de rechtbank ingestelde eis bij memorie van antwoord gewijzigd, zoals in 2.15 weergegeven. [appellanten] hebben tegen deze eiswijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve daartegen geen processuele bezwaren, zodat het hof zal beslissen op basis van die gewijzigde eis.

Fatale termijn?

3.4

De eerste grief van [appellanten] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat MW Techniek niet de verplichting had om de mestwaterunit op 1 oktober 2019 gebruiksklaar op te leveren. [appellanten] stellen in dat kader dat de rechtbank de afspraak tussen partijen ten aanzien van het opleveringsmoment verkeerd heeft uitgelegd. Uit de in 2.5 geciteerde passage in de offerte van 1 juli 2019 blijkt volgens [appellanten] dat partijen niet zijn overeengekomen dat de datum van oplevering in onderling overleg tussen partijen zou worden bepaald, maar dat de datum tussen partijen in onderling overleg zou kunnen worden aangepast. Daarover zouden partijen dan wel wilsovereenstemming moeten hebben bereikt, en dat is niet het geval. [appellanten] stellen dat de rechtbank heeft miskend dat de bewijslast van de stelling dat de opleveringsdatum ‘een glijdende opleveringsdatum’ was op MW Techniek rust. Dat [appellanten] ervoor hebben gekozen om na 1 oktober 2019 nog uitvoering te geven aan de overeenkomst tussen partijen omdat zij graag een mestwaterunit op hun bedrijf wilden, betekent niet dat zij daarmee het recht hebben verwerkt om een beroep te doen op het verstrijken van de fatale datum van 1 oktober 2019. De betaling op 11 november 2019 moet ook in dit licht worden uitgelegd.

3.5

Het hof stelt vast dat uit de e-mailcorrespondentie van eind december 2019 volgt dat [appellanten] een voorstel voor een nieuwe opleveringsdatum hebben gedaan. Zo wordt in de e-mail van MW Techniek van 23 december 2019 melding gemaakt van het feit dat [appellanten] 31 januari 2020 als ‘nieuwe acceptabele opleverdatum’ hebben genoemd en hebben [naam3] en [appellant] in reactie daarop per e-mail van 24 december 2019 geschreven dat hoewel MW Techniek een installatie heeft aangeboden met als opleverdatum 1 oktober 2019, zij een nieuwe opleveringsdatum op 1 februari 2020 hebben voorgesteld, omdat partijen toch tot een oplossing dienden te komen. Daarop is door MW Techniek op 30 december 2019 een gecorrigeerd voorstel gedaan betreffende de oplevering en de betalingen, waaruit blijkt dat oplevering op 1 februari 2020 en het ‘inregelen plc systeem, proefdraaien systeem’ in de maand februari 2020 stond gepland. Het hof leidt hieruit af dat de oorspronkelijke streefdatum van 1 oktober 2019 door partijen in onderling overleg is verschoven. Dat partijen blijkens de reactie van [appellant] op 2 januari 2020 ten aanzien van het gecorrigeerde voorstel van MW Techniek geen concrete nadere datum hebben bepaald, doet niet af aan het feit dat uit de handelingen en gedragingen van partijen moet worden afgeleid dat 1 oktober 2019 niet heeft te gelden als fatale leveringstermijn en dat MW Techniek vanaf dat moment dus niet (van rechtswege) in (schuldeisers)verzuim verkeerde. Zo blijkt uit het door de rechtbank genoemde WhatsApp bericht van [appellant] jr., als bevoegd spreekbuis en beoogd opvolger van (het landbouwbedrijf van) [appellanten] van 1 november 2019 dat hij heeft ingestemd met de levering van de stroomkast en ‘de omgekeerde osmose’ op

5 november 2019. Uit zijn WhatsApp bericht van 6 november 2019, waarin hij heeft bevestigd dat MW Techniek weer een aantal onderdelen zal leveren, blijkt dat hij er daarbij vanuit gaat dat nog niets definitief geplaatst wordt totdat hij er weer is. Daarbij komt dat [appellanten] is overgegaan tot betaling van de tweede factuur op 11 november 2019. Bovendien is gesteld noch gebleken dat na 1 oktober 2019 (alsnog) een fatale termijn is gesteld. Grief 1 faalt daarmee.

Verschuldigdheid en opeisbaarheid van de factuur van 12 december 2019?3.6 De tweede grief van [appellanten] richt zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank dat de factuur van MW Techniek van 12 december 2019 van € 264.000,- verschuldigd en opeisbaar was. Voor zover thans nog van belang stellen [appellanten] dat op hen niet de verplichting rustte om die factuur te betalen, omdat niet alle onderdelen van de mestwaterunit op deze datum aanwezig waren op het bedrijf van MW Techniek. [naam3] wilde dat inspecteren, maar dat werd geweigerd. MW Techniek gaf aan alle zaken bij [appellanten] af te leveren zodra [appellanten] de factuur volledig zouden betalen.
MW Techniek, op wie de stelplicht en bewijslast rust, heeft haar stelling dat zij alle onderdelen in huis had, volgens [appellanten] , op geen enkele wijze van een onderbouwing voorzien. [appellanten] stellen dat uit de factuur van 13 januari 2020 blijkt dat is gecrediteerd wat op dat moment nog in voorraad stond bij MW Techniek: 2e centrifuge, korrelaar, nadroger korrels (1 deel), RvS onderdelen/aandrijving roerwerk. Daaruit blijkt volgens [appellanten] dat in ieder geval niet aanwezig waren het mesttransportsysteem

(afvoersysteem droogtorens), volledige bekabeling, leidingwerk, PLC programma en transportsystemen tussen de verschillende machines. De factuur van 12 december 2019 is ook niet gespecificeerd en maakt niet duidelijk wat in rekening wordt gebracht. Ook uit de poging van [appellanten] om beslag te leggen bleek dat een gedeelte van het roerwerk van de droogtorens nog ontbrak, de aandrijving van de droogtorens, het mesttransportsysteem, het NIR apparaat, meetsensoren, bekabeling en PLC programma. [appellanten] betogen verder dat MW Techniek arbeidsuren moet hebben uitgespaard doordat zij vanaf 17 december 2019 effectief niets meer heeft gedaan ter zake de uitvoering van de overeenkomst met [appellanten] . Deze arbeidsuren heeft zij op andere wijze kunnen aanwenden, waardoor deze op het schadebedrag in mindering moeten worden gebracht.

3.7

Het hof stelt vast dat [appellanten] in de memorie van grieven hebben erkend dat de vaststelling door de rechtbank dat zij zouden betalen zodra onderdelen van de mestwaterunit geleverd werden en dat zij gevraagd hebben om onderdelen van de mestwaterunit tijdelijk bij MW Techniek te stallen en niet (steeds) direct naar hun terrein te brengen, juist is. Daaruit volgt dat indien MW Techniek aannemelijk heeft gemaakt dat alle onderdelen bij haar waren afgeleverd (en dus aan [appellanten] geleverd) op [appellanten] de verplichting rustte om de factuur van 12 december 2019 te betalen. MW Techniek heeft de stelling van [appellanten] dat niet alle onderdelen bij haar aanwezig waren gemotiveerd betwist. Zo stelt zij dat alle onderdelen waren geleverd en bij MW Techniek stonden en dat zij, in het kader van de discussie die tussen partijen is ontstaan, meerdere keren heeft aangeboden, zulks in afwijking van de afspraak dat de onderdelen bij MW Techniek zouden blijven, om die onderdelen alsnog af te leveren bij [appellanten] . Het hof stelt vast dat uit het stappenplan van 30 december 2019 blijkt dat MW Techniek daadwerkelijk de bereidheid heeft geuit om de laatste onderdelen van de installatie al eerder dan op het moment van installeren bij [appellanten] te brengen, maar dat dit door [appellant] bij e-mail van 2 januari 2020 van de hand is gewezen. Verder heeft MW Techniek - onvoldoende gemotiveerd weersproken - gesteld dat uit de factuur van

13 januari 2020 (productie 5 memorie van antwoord) en uit pakbonnen van o.a. 25 juli 2019 (productie 6 memorie van antwoord) en foto’s (productie 7 memorie van antwoord) valt af te leiden dat alle onderdelen er waren. Op de aan [appellanten] door het hof tijdens de mondelinge behandeling gestelde vraag welke onderdelen volgens hen ontbraken, hebben zij geantwoord dat niet precies te weten, maar er wel zeker van te zijn dat het mesttransportsysteem ontbrak. Zij verwijzen daarvoor naar de offerte van 11 december 2019 van VisserBolsward, waaruit blijkt dat dit systeem nog moest worden besteld. MW Techniek heeft daarop gesteld dat zij wel degelijk de beschikking had over haar eigen ontwikkelde transportsysteem dat werkte met een schroef, maar dat [appellanten] daarmee geen genoegen namen. Zij wilden een systeem met een band, reden waarom MW Techniek genoemde offerte heeft opgevraagd. Omdat [appellanten] deze offerte niet wilden goedkeuren en niet bereid waren hiervoor de geoffreerde meerprijs te voldoen, kon MW Techniek hiermee niet verder.

3.8

Het hof overweegt dat het enkele feit dat een (alternatieve) mesttransportband is geoffreerd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet wil zeggen dat het oorspronkelijk overeengekomen transportsysteem er niet was. In het licht van de gemotiveerde betwisting hebben [appellanten] voor het overige onvoldoende feitelijk onderbouwd dat er onderdelen van de installatie niet aanwezig waren bij MW Techniek. Gelet op de hiervoor gememoreerde afspraak tussen partijen dat [appellanten] onderdelen van de installatie zouden betalen zodra deze bij MW Techniek waren afgeleverd, komt het hof net als de rechtbank tot het oordeel dat dit geen valide reden was voor het niet betalen van de factuur van 12 december 2019. Ten slotte hebben [appellanten] hun stelling dat MW Techniek arbeidsuren moet hebben uitgespaard doordat zij vanaf 17 december 2019 effectief niets meer heeft gedaan ter zake de uitvoering van de overeenkomst met [appellanten] , in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan, onvoldoende feitelijk onderbouwd.

Overige tekortkoming MW Techniek?3.9 Met grief 3 richten [appellanten] zich tegen het oordeel dat de non-conformiteit van de mestwaterunit niet is komen vast te staan. [appellanten] hebben MW Techniek, afgezien van overschrijding van de levertijd, ter zake drie verwijten gemaakt:
(i) het buitenmateriaal van de droogtorens van de mestwaterunit bestond uit kunststof/glasvezel, en niet uit roestvrij staal;
(ii) de mestwaterunit was niet bestand tegen een maximale werktemperatuur van 70 graden;
(iii) de techniek was niet subsidiabel in de zin van de Mia/Vamil regeling.
3.10 MW Techniek heeft gesteld dat [appellanten] hebben geïnformeerd naar de (on)mogelijkheden en dat partijen toen hebben gekozen voor de (ook in technische zin) beste en voor de hand liggende optie. Dat zijn twee silo's van een composiet en niet van roestvrijstaal. Deze silo's waren de enige die naar binnen konden. Roestvrijstaalsilo’s konden qua formaat niet binnen staan. Het hof stelt vast dat [appellanten] niet hebben betwist dat de roestvrijstaalsilo’s niet pasten binnen de door [appellanten] gebouwde behuizing. Verder hebben [appellanten] weliswaar gesteld dat zij na ontvangst van de silo’s op 27 september 2019 over de uitvoering hebben geklaagd, maar dat blijkt nergens uit. Bij een zo wezenlijk en direct zichtbaar punt had het naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen dat [appellanten] hierover schriftelijk en direct met MW Techniek zouden hebben gecommuniceerd indien zij van mening waren dat de door MW Techniek gestelde, van de offerte afwijkende afspraak niet zou zijn gemaakt. [appellanten] hebben hun verwijt daarmee onvoldoende feitelijk onderbouwd.

3.11

Datzelfde geldt voor het verwijt dat de mestwaterunit niet bestand was tegen een maximale werktemperatuur van 70 graden. MW Techniek heeft onweersproken gesteld dat de typeplaatjes weliswaar onjuist waren, maar dat uit de reactie van de leverancier blijkt dat de silo's technisch voldoen aan de vereisten die voor de machine noodzakelijk zijn. MW Techniek heeft kopieën van de juiste typeplaatjes in eerste aanleg in het geding gebracht en heeft zich in hoger beroep bereid verklaard de juiste typeplaatjes af te geven aan [appellanten]

3.12

Met betrekking tot het derde verwijt heeft MW Techniek gesteld dat het Ministerie heeft bevestigd dat de Mia/Vamil-subsidie wel degelijk wordt toegekend op de installatie, maar dat elke aanvraag op zich staat. MW Techniek heeft - onvoldoende gemotiveerd weersproken - gesteld dat het feit dat [appellanten] nog niet de beschikking hebben gekregen over deze subsidie geen verzuim van MW Techniek oplevert, omdat door toedoen van [appellanten] de installatie niet is afgebouwd en zij bij het inregelen dus niet hebben kunnen aantonen dat de waarden die gehaald moeten worden ook daadwerkelijk worden gehaald. Het hof voegt hieraan toe dat, uit het feit dat de offerte vermeldt dat subsidie in de vorm van fiscaal voordeel kan worden verkregen niet valt af te leiden dat MW Techniek op dit punt een garantie aan [appellanten] heeft afgegeven.

3.13

Nu ook in dit opzicht geen tekortkoming van MW Techniek is komen vast te staan, konden [appellanten] zich ook in verband hiermee niet aan hun betalingsverplichting ten aanzien van de factuur van 12 december 2019 onttrekken. Grief 3 slaagt daarmee niet.

Zijn [appellanten] in verzuim komen te verkeren en was partiële ontbinding door MW Techniek gerechtvaardigd?3.14 [appellanten] hebben met grief 2 voorts bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] sr. heeft aangegeven dat hij de factuur van 12 december 2019 niet zou betalen en daarmee zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt, én dat het rechtsgevolg was dat MW Techniek de nakoming van haar verplichtingen mocht opschorten en vervolgens tot partiële ontbinding van de overeenkomst mocht overgaan.

3.15

Ook naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat MW Techniek uit mededelingen van [appellant] sr. kon afleiden dat [appellanten] in de nakoming van hun betalingsverplichting zouden tekortschieten, als bedoeld in artikel 6:83 c BW. Zo heeft de advocaat van MW Techniek verklaard dat [appellant] sr. tijdens een gesprek bij hem op kantoor medio december 2019 zou hebben gezegd dat MW Techniek ‘geen rode cent meer zou krijgen’ en heeft [appellant] sr. tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat hij heeft gezegd niet te zullen betalen totdat er zou worden geleverd. In het licht van de gemaakte afspraak dat [appellanten] zouden betalen op het moment dat de onderdelen waren afgeleverd bij MW Techniek en gelet op het niet-aanvaarde aanbod van MW Techniek om de onderdelen alsnog voorafgaand aan de installatie bij [appellanten] af te leveren, heeft MW Techniek deze mededeling mogen uitleggen als een weigering om tot betaling van de factuur van 12 december 2019 over te gaan. Van opschorten van de betaling door [appellanten] kan geen sprake zijn, omdat MW Techniek, blijkens het voorgaande, niet in verzuim was, niet wat betreft het overschrijden van een fatale leveringstermijn ( zie daarover 3.4 en 3.5) en evenmin vanwege ‘overige tekortkomingen’ (hiervoor 3.9 tot en met 3.13).

3.16

Daarmee staat het verzuim van [appellanten] vast en mocht MW Techniek de overeenkomst tussen partijen partieel ontbinden, dat wil zeggen voor zover betrekking hebbend op toekomstige verplichtingen. Het rechtsgevolg daarvan is dat alles wat tot het moment van de buitengerechtelijke ontbinding verschuldigd was, verschuldigd blijft door [appellanten] , en dat partijen van hun toekomstige verplichtingen werden bevrijd.
Grief 2 slaagt ingevolge het voorgaande niet.

3.17

Met grief 4 maken [appellanten] bezwaar tegen de hoogte van het door de rechtbank aan MW Techniek toegewezen bedrag. Voor zover dat bezwaar betrekking heeft op de factuur van 12 december 2019 kan dat ingevolge het voorgaande niet slagen.

Verschuldigdheid en opeisbaarheid van de factuur van 13 januari 2020?3.18 MW Techniek heeft in het kader van de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen op 13 januari 2020 een afrekeningsfactuur opgemaakt, waarbij door haar nog niet afgerekend meerwerk in rekening is gebracht, maar waarin zij ook door haar retour genomen onderdelen van de installatie in mindering heeft gebracht. [appellanten] hebben ook bezwaar gemaakt tegen toewijzing door de rechtbank van de factuur van 13 januari 2020 van € 37.300,-. Zij stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat (i) de post van € 4.000,- voor de huur van de heftruck en (ii) de post van € 127.700,- voor de plc-kast als meerwerk konden worden gefactureerd.

3.19

Met betrekking tot post (i) wijzen [appellanten] op het feit dat partijen zijn overeengekomen dat [appellanten] de beschikbaarheid van de heftruck zouden regelen. Het hof stelt vast MW Techniek onvoldoende weersproken heeft gesteld dat [appellanten] geen heftruck regelden, waarop zij haar eigen heftruck ter beschikking heeft gesteld, om voortgang in het werk te houden. MW Techniek heeft onweersproken gesteld daarvoor een marktconforme prijs te hebben gehanteerd. Net als de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat [appellanten] dit deel van de factuur verschuldigd zijn.

3.2

Met betrekking tot post (ii) betwisten [appellanten] dat partijen zijn overeengekomen dat de plc-kast als meerwerk zou worden uitgevoerd. Dat blijkt volgens hen uit het feit dat de plc-kast niet is opgenomen in de offerte van 26 april 2019 en ook niet in de offerte van

1 juli 2019 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), terwijl op dat moment de wens van de plc-kast door [appellanten] was geuit en ook al duidelijk was dat de plc-kast door MW Techniek conform die wens zou worden uitgevoerd. [appellanten] mochten er daarom gerechtvaardigd op vertrouwen dat de plc-kast niet tot extra kosten zou leiden. Zij betwisten in juni 2019 te zijn geïnformeerd dat MW Techniek voor de plc-kast een meerwerkprijs van € 100.000,- verwachtte. De e-mail van [naam4] van Schipper Technisch Handelsbureau van

26 juni 2019, die volgens MW Techniek de meerkosten van één grote besturingskast (productie 1) onderbouwt, hebben zij voorafgaand aan deze procedure nimmer ontvangen. Zou dat het geval zijn geweest, dan zouden zij onmiddellijk aan de bel hebben getrokken.

3.21

Het hof overweegt dat uit artikel 7:755 BW volgt dat een aannemer, in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, slechts dan een verhoging van de prijs kan vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat MW Techniek aan haar waarschuwingsplicht ten aanzien van de plc-kast heeft voldaan. Zo heeft zij weliswaar gesteld dat dit in diverse whatsapp- berichten tussen partijen is vastgelegd, maar zij heeft deze berichten niet in het geding gebracht. Evenmin heeft zij tijdens de mondelinge behandeling bevestigend geantwoord op de vraag of het e-mail bericht van [naam4] van 26 juni 2019 aan [appellanten] is doorgestuurd. Het deel van de factuur dat betrekking heeft op de plc-kast

(te weten € 4.200,- en € 127.700 -/- € 28.000,-) kan dan ook niet worden toegewezen. Dat betekent dat [appellanten] in plaats van € 37.300,- verschuldigd te zijn, een bedrag van € 66.600,- van MW Techniek dient terug te krijgen. Dit bedrag dient in mindering te strekken op de factuur van € 264.000,- van 12 december 2019. Grief 4 slaagt daarmee gedeeltelijk.

Grondslag vordering MW Techniek, verschuldigdheid btw en wettelijke rente3.22 In hun vijfde grief komen [appellanten] op tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de wettelijke rente en tegen de volgens [appellanten] op basis van rechtsoverweging 2.26 van het vonnis toegewezen btw.

3.23

Het hof overweegt dat in genoemde rechtsoverweging, noch in het dictum valt te lezen dat de rechtbank de btw over de door MW Techniek gevorderde bedragen heeft toegewezen, dus dit onderdeel van de grief kan niet kan slagen. Het hof beschouwt de vordering van MW Techniek tot betaling van de factuur van 12 december 2019 als een vordering tot nakoming, wat inhoudt dat [appellanten] de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van deze factuur verschuldigd is. Wel betekent dit dat alle onderdelen die betaald zijn door [appellanten] en die niet zijn gecrediteerd door MW Techniek, alsnog door MW Techniek aan [appellanten] dienen te worden geleverd, voor zover dit nog niet heeft plaatsgevonden. Uit het voorgaande volgt voorts dat [appellanten] jegens MW Techniek aanspraak kan maken op wettelijke rente vanaf 13 januari 2020 over het door hen te verrekenen bedrag van € 66.600,-. In zoverre slaagt grief 5 dan ook gedeeltelijk.
Gewijzigde vordering MW Techniek tot afgifte heftruck en gebruiksvergoeding over de periode vanaf 24 december 20193.24 Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is komen vast te staan dat MW Techniek de heftruck inmiddels met een dieplader bij [appellanten] heeft opgehaald, zodat zij geen belang meer heeft bij haar vordering tot afgifte.

3.25

Met betrekking tot de door haar gevorderde vergoeding voor de periode dat [appellanten] vanaf 24 december 2019 de heftruck zonder recht of titel onder zich hebben gehouden, overweegt het hof, in aansluiting op 3.19, dat [appellanten] deze vergoeding slechts verschuldigd zijn tot en met 3 februari 2020, zijnde de datum waarop MW Techniek de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen heeft ingeroepen. Dat betekent dat [appellanten] , op basis van de door MW Techniek berekende vergoeding van € 2.000,- per maand ex btw, over de periode van een maand en tien dagen, nog € 3.227,- inclusief btw aan MW Techniek verschuldigd is. Omdat MW Techniek geen andere ingangsdatum voor de wettelijke rente heeft genoemd, zal deze worden toegewezen met ingang van 26 oktober 2021, zijnde de datum waarop deze eis is ingesteld. Voor de periode na de buitengerechtelijke ontbinding door MW Techniek kan zij zich niet meer op een contractuele grondslag beroepen. Het enkele feit dat de heftruck nadien bij [appellanten] bleef staan, betekent niet dat MW Techniek zonder meer recht heeft op compensatie voor de periode dat [appellanten] de heftruck naar haar zeggen zonder recht of titel onder zich hebben gehouden. De enkele verwijzing naar de factuur van 5 juni 2021 is daarvoor niet voldoende. Het hof heeft daarbij in de beoordeling betrokken dat [appellanten] hebben gesteld bereid te zijn geweest tot afgifte, maar dat MW Techniek daartoe gemaakte afspraken heeft afgezegd. Deze stelling is onvoldoende gemotiveerd weersproken door MW Techniek.
3.26 MW Techniek heeft gevolgschade gevorderd. Het handelen van [appellanten] heeft er volgens haar toe geleid dat diverse opdrachtgevers de opdracht hebben ingetrokken of on hold hebben gezet. Ook wordt schade gevorderd als gevolg van beslaglegging door [appellanten] , waardoor haar goede naam zou zijn geschaad. Deze schade is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende met feiten onderbouwd.

Conclusie3.27 In principaal hoger beroep slagen de grieven 1, 2 en 3 niet, slagen de grieven 4 en 5 gedeeltelijk, en hebben de grieven 6 en 7 geen zelfstandige betekenis. De bij wijze van incidenteel hoger beroep gewijzigde vorderingen van MW Techniek zullen, met uitzondering van het in 3.25 genoemde bedrag van € 3.227,-, worden afgewezen. Het vonnis van

12 mei 2021 van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover gewezen onder 3.2. en zal voor het overige worden bekrachtigd.

De proceskostenveroordeling in eerste aanleg van [appellanten] als overwegend in het ongelijk gestelde partij blijft in stand. In principaal hoger beroep worden de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, nu zij over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. De proceskosten in incidenteel appel moeten worden gedragen door MW Techniek als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Die kosten worden begroot op € 4.032,- (2 punten x ½ van tarief VI)

4.De beslissing

Het hof:

1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 12 mei 2021 voor zover dat onder 3.2 is gewezen en neemt de volgende beslissing:

2. veroordeelt [appellanten] om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan MW Techniek te betalen het bedrag van € 197.400,-, vermeerderd met wettelijke rente over € 264.000,- vanaf 18 december 2019 tot 13 januari 2020 en over € 197.400,- vanaf 13 januari 2020 tot de dag van algehele voldoening;

3. veroordeelt [appellanten] om aan MW Techniek te betalen het bedrag van € 3.227,- incl. btw, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 26 oktober 2021 tot de dag van algehele voldoening;
3. bekrachtigt het genoemde vonnis voor het overige;

4. bepaalt dat partijen in het principaal hoger beroep ieder de eigen kosten moeten dragen;

5. veroordeelt MW Techniek in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep.

Tot nu toe worden die vastgesteld op € 4.032,-.

6. verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

7. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Lorist, M.W. Zandbergen en J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022.