ECLI:NL:GHARL:2022:10644

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.297.537

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: NL.19.19549)

arrest van 13 december 2022

in de zaak van

1. de vennootschap onder firma

[appellante1] V.O.F.,

gevestigd te Amersfoort,

2.
[appellante2],

3.
[appellant3],

beiden wonende te [woonplaats1] ,

appellanten,

in eerste aanleg: verweerders in conventie, eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk: [appellante1] ,

advocaat: mr. B. de Smit,

tegen:

[naam1],

handelend onder de naam [geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G. de Gelder.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 december 2020 (hierna: het tussenvonnis) en 10 maart 2021 (hierna: het eindvonnis).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 23 maart 2021,

- het tussenarrest van 31 augustus 2021,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 januari 2022,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- een akte van [appellante1] van 5 juli 2022 (met producties),

- een antwoordakte van [geïntimeerde] van 2 augustus 2022 (met producties).

2.2

Het hof heeft arrest bepaald (op één dossier).

2.3

[appellante1] vordert in het (principaal) hoger beroep – samengevat – haar door de rechtbank afgewezen (reconventionele) vorderingen (tot betaling van € 18.000,-, dan wel enig ander bedrag aan schadevergoeding) alsnog toe te wijzen en de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] (tot betaling van € 60.905,29) alsnog af te wijzen, met rente en kostenveroordelingen.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen
2.1 tot en met 2.15 van het bestreden tussenvonnis, die hier voor de leesbaarheid worden herhaald, aangevuld met hetgeen in hoger beroep nader is komen vast te staan.

3.1.

De vennootschap onder firma [naam2] , de rechtsvoorgangster van [appellante1] , is opgericht op 1 augustus 2018 en werd vanaf de oprichting gedreven door de vennoten mevrouw [appellante2] en de heer [naam3] .

3.2.

De vennootschap onder firma wilde het pand aan de [adres] te [woonplaats1] , destijds een apotheek, verbouwen om daar een restaurant te gaan exploiteren.

3.3.

[appellante2] en [naam3] hebben vervolgens gedurende de periode juni tot en met oktober 2018 gesprekken over de verbouwingsplannen gevoerd met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] exploiteert een éénmanszaak in de burgerlijke en utiliteitsbouw.

3.4.

Op 30 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] een offerte, met nummer 124, aan [appellante2] en [naam3] uitgebracht. [geïntimeerde] heeft voor de te verrichten werkzaamheden een bedrag van € 182.654,34, inclusief btw, geoffreerd.

3.5.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] [appellante2] en [naam3] een conceptovereenkomst aangeboden. Artikel 3 van deze overeenkomst vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“
3 Vergoeding en betaling

3.1

Voor het verrichten van de werkzaamheden ontvangt opdrachtnemer een bedrag van EUR 150.954,00 exclusief BTW en andere heffingen die van overheidswege worden opgelegd.

3.2

Opdrachtnemer ontvangt bij overeenkomst een aanbetaling van EUR 84.000 en bij afronding liet resterende bedrag conform afspraak EUR 36.000 op factuur. Opdrachtgever is gehouden deze binnen een termijn van 14 dagen na factuurdatum te voldoen, zonder korting of verrekening op een door opdrachtnemer nader aan te wijzen rekeningnummer, bij gebreke waarvan opdrachtgever van rechtswege in verzuim is, zonder dat nadere ingebrekestelling is vereist. Het resterende bedrag EUR 62.654,34 zal worden voldaan op basis van een geldlening afgegeven door [geïntimeerde].”

3.6.

[geïntimeerde] is op 2 november 2018 met de werkzaamheden begonnen.

3.7.

Op 13 november 2018 heeft [appellante1] een bedrag van € 20.000,- aan [geïntimeerde] voldaan, onder vermelding van “Offertenummer: 124 Eerste betaling voor [appellante1] ”. Op 23 november 2018 volgde een tweede betaling van [appellante1] aan [geïntimeerde] van € 5.000,-. Op 17 december 2018 is voorts nog een bedrag van € 10.000,- betaald.

3.8.

Op 20 november 2018 is [naam3] als vennoot uitgetreden en is de heer [appellant3] als vennoot tot de vennootschap toegetreden. De handelsnaam [naam2] is vervolgens gewijzigd in [appellante1] .

3.9.

Bij Whatsapp-bericht van 11 december 2018 heeft [appellante1] [geïntimeerde] onder meer meegedeeld: “
vragje: als wij centjes kunnen krijgen en dat is waarschijnlijk € 75.000,-Maxima. Wat vindt je? Want als je ok bent met dit bedrag dan stuur ik onze gegeven naar die Financieel adviseur (…) Mijn voorstel is dat de rest wordt een vorm van lening bij jou (…)”.

3.10.

Bij Whatsapp-bericht van 24 december 2018 heeft [appellante1] [geïntimeerde] onder meer meegedeeld: “
Ik ga proberen eerste week of de tweede week € 75.000,00 te betalen. Als ik deze dagen geld krijg, ik stuur naar je toe. Ik ga nu niet bellen mijn vrienden om geld te

vragen omdat nog feestdagen is. Ik kom wel op donderdag en vrijdag."

3.11.

Bij Whatsapp-bericht van 27 december 2018 heeft [geïntimeerde] [appellante1] gevraagd de offerte en de overeenkomst te ondertekenen. Bij bericht van gelijke datum antwoordt [appellante1] :
“(…) Wij gaan zeker ondertekenen maar wij wachten tot dat we het geld van €75.000,- krijgen. Even afwachten. (…)”. Na aandringen van [geïntimeerde] bericht [appellante1] op diezelfde datum: “
Ik hoop dat ik rond kan krijgen volgende week. Dan gaan wij ondertekenen.”

3.12.

Bij Whatsapp-bericht van 3 februari 2019 heeft [appellant3] aan [geïntimeerde] onder meer

bericht: "
Vandaag heb ik te horen krijgen van de Rabo Bank dat onze financieel aanvraag

geweigerd en reden is omdat de Market in Vathorst nog niet zo sterk is en de Bank wil

heen risico nemen. In dit geval heb ik en [appellante2] (mijn vrouw) geen keus kunnen vinden

dan een slechte nieuws; dat wij elkaar afscheid moeten nemen in de verbouwing van

[appellante2] 's Indonesian Fusion Restaurant. Het breek mij hart maar het kan niet ander, wij

kunnen jou niet betalen. Dit is helaas onze keus en ik hoop dat je voldoende

geïnformeerd te hebben en begrijpt onze situatie."

3.13.

[geïntimeerde] heeft tijdens een bespreking met [appellante1] op 4 februari 2019 de

eindfactuur van € 58.270,43, inclusief btw, overhandigd en doorgenomen. Op deze

bespreking hebben partijen afgesproken dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor

[appellante1] zou verrichten.

3.14.

Bij e-mail van 4 februari 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellante1] onder meer

geschreven:

“
Onder verwijzing naar onze afspraak van hedenmiddag, tref je in onderstaande mail

wat hier besproken is.

Helaas was [appellante2] niet aanwezig bij deze afspraak ivm. de kinderen.

Na een kort gesprek over de situatie en afwikkeling hiervan is de volledige Factuur met [appellant3] doorgenomen. Waar nodig zijn de kosten extra toegelicht.

U gaf aan het eens te zijn met de kosten die gemaakt zijn door [geïntimeerde] en u gaf aan deze te betalen omdat [geïntimeerde] daar immers ook voor gewerkt heeft. Echter gaf u aan dit bedrag niet volledig af te kunnen betalen en legde u meermaals de nadruk op een betalingsregeling.

Ik heb u aangegeven daar nu nog geen uitspraak over te kunnen doen zodat u eerst gebruik kan maken van de 7 dagen bedenktijd die aan deze factuur gebonden zitten. na uw antwoord op de bedenktijd waarvan u aangaf deze te benuttigen, kan er gekeken worden naar de betalingsmogelijkheden.

Indien en zodra ik een reactie ontvang op de getoonde factuur van 04-02-2019, hoort

u uiteraard nader.”

3.15.

[appellante1] heeft bij e-mail van 12 februari 2019 aan [geïntimeerde] geschreven:

“
Wij zijn wel eerlijk tegen je geweest door te zeggen dat er geen geld meer was en wij alles hebben geprobeerd om aan geld te komen.”

3.16.

Bij brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 5 april 2019 is [appellante1] in gebreke gesteld en gesommeerd over te gaan tot betaling van een bedrag van € 58.270,43.

3.17.

In opdracht van [appellante1] heeft [naam4] , handelend onder de naam De Keurder, te [woonplaats1] (hierna: De Keurder), een rapport opgesteld met betrekking tot de kwaliteit van de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden.

Dit rapport vermeldt onder meer:

"
INFORMATIE BRONNEN:

Om een beeld te krijgen van de situatie heb ik u gesproken in uw restaurant op 8 mei jongsleden en uw (zaken)relatie mevrouw [naam5] op 23 april. Tevens heb ik via de email veel foto's van de toestand ontvangen zoals CC het heeft achter gelaten plus zijn offerte en facturen.

Ook heb ik een poging gedaan informatie los te krijgen bij een eerder ingeschakelde bouwkundige adviseur welke de situatie "live " heeft gezien voordat de klus is afgemaakt door derden. Deze bouwkundige (dhr. [naam6] ) gaf aan geen rapportage te hebben en deed vaag over wanneer dat eventueel wel aangeleverd kon worden.

BEVINDINGENHUIDIGE TOESTAND:

De werkzaamheden welke door CC zijn uitgevoerd maken een rommelige indruk. Er zit niveauverschil in de vloerafwerkingen waardoor valgevaar is ontstaan. Het tegelwerk strookt niet altijd even goed en is in de toiletten niet afgemaakt. Het wandje bij de garderobe parallel aan de straat is niet afgewerkt net zoals het stalen frame bij de entree. Ook in en rondom de keuken is zichtbaar dat het rommelig, zonder oog voor detail is uitgevoerd en niet is afgemaakt.

BEVINDINGEN FOTO'S:

De foto's spreken eigenlijk voor zich. Alles maakt een niet professionele indruk: het

afknippenvan de airco's en luchtgordijn (dus niet netjes loskoppelen!), het zetten van de wanden, het afwerken van de wanden, het aanpassen/aanbrengen van de technische installaties etc.INSCHATTING GEMAAKTE KOSTEN:

Om overzicht te krijgen wat er nu werkelijk voor kosten zijn gemaakt heb ik de factuur met factuurnummer CC19200 van CC in een Excel bestand gezet en voorzien van commentaar of de genoemde prijzen geloofwaardig zijn. Daaronder heb ik nog de herstelkosten benoemd die gemaakt zijn om de schade die CC veroorzaakt heeft te herstellen. Lang niet alles is overigens goed in te schatten maar over het algemeen is mijn indruk dat de prijzen van CC aan de hoge kant zijn en in sommige gevallen zelfs extreem hoog.

CONCLUSIE:

Op alle vlakken van de bedrijfsvoering van CC (communicatie, vastlegging van afspraken, ontbreken van contracten, facturen sturen zonder aangeven wat er is uitgevoerd, spullen bestellen zonder overleg, spullen meenemen zonder overleg, werkzaamheden uitvoeren zonder overleg etc.) ontbreekt enige professionaliteit. Er is een deelfactuur betaald van € 28.925,61 excl. btw terwijl dat niet in het werk geleverd is. Ons inziens zou de waarde van de geleverde diensten en materialen ongeveer € 17.000,00 zijn incl. btw en dan is dat in onze beleving nog goed betaald voor prutswerk en zijn dervingskosten door te late oplevering etc. nog niet eens in rekening gebracht."

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – gevorderd (hoofdelijke) veroordeling van [appellante1] tot betaling van € 60.905,29, vermeerderd met (handels)rente en kosten.

4.2

[appellante1] heeft in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 18.000,-, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, vermeerderd met (handels)rente en kosten.

4.3

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 december 2020 vastgesteld dat sprake is van een overeenkomst van aanneming met een vaste aanneemsom en bij eindvonnis van
10 maart 2021 - zakelijk samengevat - [appellante1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 60.905,29, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de hoofdsom ad € 58.270,43, met haar veroordeling in de proceskosten, inclusief de nakosten, en de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellante1] in de kosten van het geding.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

De samenvatting van het geschil

5.1

De zaak gaat in de kern over de vraag of [geïntimeerde] als aannemer aanspraak kan maken op de aanneemsom, verminderd met de besparingen omdat de overeenkomst tussentijds is opgezegd en over de vraag of [appellante1] wegens wanprestatie van [geïntimeerde] aanspraak heeft op schadevergoeding. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering van [appellante1] afgewezen.

De samenvatting van de uitspraak van het hof

5.2

Het hof zal de uitspraak van de rechtbank bekrachtigen. Ook het hof is van oordeel dat sprake is van een overeenkomst van aanneming tegen een vaste aanneemsom en niet van een regieovereenkomst. De bezwaren van [appellante1] dat de financiering niet lukte, de overeenkomst niet was ondertekend en [geïntimeerde] (oneigenlijke) druk uitoefende, verwerpt het hof en staan niet in de weg aan dit oordeel. De vordering van [appellante1] is terecht door de rechtbank afgewezen. [geïntimeerde] is niet in verzuim komen te verkeren. Een ingebrekestelling ontbreekt terwijl de uitzonderingen op de ingebrekestelling niet van toepassing zijn. Ook is een beroep op het ontbreken van de ingebrekestelling niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking door [geïntimeerde] . [appellante1] dient de aanneemsom verminderd met de besparingen te betalen, zoals de rechtbank heeft vastgesteld. Het hof zal zijn uitspraak hierna motiveren en toelichten.

De feiten

5.3

Het hof stelt vast dat geen grieven (bezwaren in hoger beroep) zijn gericht tegen de feiten als opgenomen in de rechtsoverwegingen 2.1 – 2.15. Het hof zal van deze hiervoor onder 3.1 – 3.17 weergegeven en aangevulde feiten uitgaan. [appellante1] heeft onder II (en later ook III) van de memorie van grieven weliswaar verwezen naar haar eerdere uiteenzetting van de feiten al of niet in gedingstukken uit de eerste aanleg, maar uit haar memorie blijkt niet voldoende concreet welke feiten en omstandigheden de rechtbank volgens haar ten onrechte als vaststaand zou hebben aangemerkt. De verwijzing bevat daarom geen afzonderlijke bezwaren tegen het vonnis.

Is sprake van een overeenkomst van aanneming met een vaste aanneemsom?

5.4

De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.7 van het vonnis van 24 december 2020 dat door partijen een overeenkomst tot aanneming is gesloten, overeenkomstig de offerte van [geïntimeerde] . De grieven 2 tot en met 4 sluiten daarop aan. Het hof zal deze grieven voor zover mogelijk gezamenlijk bespreken. Het hof stelt daarbij voorop dat geen concrete grieven zijn gericht tegen de opsomming van de feiten en omstandigheden in de rechtsoverweging 4.6 van het bestreden (tussen)vonnis, op basis waarvan de rechtbank tot de in rechtsoverweging 4.7 opgenomen conclusie is gekomen. Ook het hof zal van die feiten en omstandigheden uitgaan.

5.5

In de toelichting op de eerste grief wordt naar de kern genomen het oordeel van de rechtbank uitsluitend aangevallen met de stelling dat het voor [appellante1] niet mogelijk was om het in de offerte genoemde bedrag te financieren, waarvan [geïntimeerde] op de hoogte was. Daarom is op de offerte geen akkoord gegeven, aldus [appellante1] . Zij is slechts akkoord gegaan met het uitgangspunt dat alleen werkzaamheden zouden worden verricht op basis van het ingekocht materiaal en arbeid, aldus nog steeds [appellante1] .

5.6

Het hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat terecht geen grief is gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde maatstaf in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis van 24 december 2020. Ook het hof zal deze maatstaf inzake aanbod en aanvaarding (wils- en vertrouwensleer) tot uitgangspunt van zijn beoordeling nemen.

5.7

Het hof gaat, met de rechtbank, uit van de volgende feiten en omstandigheden:

- de offerte is uitgebracht op 30 oktober 2018. [geïntimeerde] is zijn werkzaamheden begonnen op

2 november 2018;

- [appellante1] heeft in totaal € 35.000,00 aan [geïntimeerde] betaald. Bij de eerste betaling van € 20.000,00 die op 13 november 2018 plaatsvond, is in de omschrijving expliciet

verwezen naar de door [geïntimeerde] uitgebrachte offerte met het nummer 124 onder vermelding van: "Eerste betaling voor Julies";

- [appellante1] heeft daarnaast geprobeerd om substantiële bedragen aan [geïntimeerde] te betalen.

In een Whatsapp-bericht van [appellante1] aan [geïntimeerde] van 24 december 2018 zegde

[appellante1] aan [geïntimeerde] toe dat er in de eerste helft van januari 2019 een bedrag van

€ 75.000,00 zou worden betaald;

- [appellante1] heeft geprobeerd om een krediet te krijgen bij de Rabobank, maar de

Rabobank wilde het krediet niet verlenen. Op 3 februari 2019 stuurde [appellante1] een

Whatsapp-bericht waarin staat dat dit de reden was voor het beëindigen van de relatie

tussen partijen;

-
op 4 februari 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. [geïntimeerde] heeft dat

gesprek in het onder 3.12 geciteerde e-mailbericht van diezelfde dag bevestigd.

[appellante1] heeft de juistheid van die bevestiging niet weersproken;

- er zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat [appellante1] vóór 3 februari 2019 (het

moment dat [appellante1] de overeenkomst opzegde omdat zij de financiering niet rond

kreeg) bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd tegen de (wijze van) uitvoering van werkzaamheden

van [geïntimeerde] , terwijl uit de stukken het beeld naar voren komt dat [appellante1] , met name

haar vennoot [appellant3] , nauw bij de werkzaamheden was betrokken. [appellante1] heeft

verder in een Whatsapp-bericht van 12 februari 2019 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij alles

heeft geprobeerd om aan geld te komen.

5.8

Wanneer al deze feiten en omstandigheden in hun onderlinge verband worden

beschouwd komt het hof, met de rechtbank, tot het oordeel dat (in elk geval op of omstreeks 13 november 2018) tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met de inhoud zoals die is opgenomen in de offerte van [geïntimeerde] . Grief I gaat daarmee niet op.

Financieel probleem/financiering

5.9

[appellante1] heeft aangevoerd dat zij de financiële gevolgen van de overeenkomst (betaling van de aanneemsom) niet kon dragen. De onmogelijkheid om de aanneemsom te betalen is echter naar het oordeel van het hof geen omstandigheid die in de weg staat aan de totstandkoming van de overeenkomst. Anders gezegd, ook al kon [appellante1] de rekening niet betalen, [geïntimeerde] mag haar toch houden aan de afspraak dat zij voor de aangenomen werkzaamheden zou betalen.

De betalingsverplichting is ook al niet alsnog vervallen doordat later bleek dat [appellante1] geen krediet van de bank kreeg. Dat de overeenkomst zou zijn gesloten onder (ontbindende of opschortende?) voorwaarde van financiering is namelijk gesteld noch gebleken. [appellante1] heeft overigens ook kennelijk al eerder zelf beseft dat het niet kunnen verkrijgen van externe financiering geen breekpunt zou zijn voor de totstandkoming van de overeenkomst. Zij heeft [geïntimeerde] immers voorgesteld het bedrag uit de offerte dat meer was dan de € 75.000 waarvoor zij bij de bank een lening had aangevraagd, zo nodig als een onderhandse lening tussen partijen te beschouwen.

Druk [geïntimeerde] ?

5.1

Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] druk zou hebben uitgeoefend om betalingen te verrichten zoals [appellante1] heeft gesteld en [geïntimeerde] heeft bestreden, kan reeds om diezelfde reden – omdat die druk ná de totstandkoming van de overeenkomst zou zijn uitgeoefend – geen rol spelen bij het antwoord op de vraag of een geldige overeenkomst is gesloten. [geïntimeerde] heeft voorts terecht gewezen op de tijdsdruk die op het project stond. [appellante1] heeft zelf, zo heeft [geïntimeerde] onweersproken aangevoerd, na een lange aanloop van onderhandelingen in de periode juni – oktober 2018, aangedrongen op snelle start van de werkzaamheden na de offerte van 30 oktober omdat zij op 17 december 2018, in elk geval voor Kerst 2018 het restaurant wilde openen. Dat [geïntimeerde] dus is gestart met de werkzaamheden op basis van de offerte kwam daarmee niet onverwacht en ligt daarmee in de lijn van de verwachtingen, ook die van [appellante1] . Of [appellante1] mondeling bezwaar heeft gemaakt tegen de gang van zaken en de handelwijze van [geïntimeerde] zoals zij heeft gesteld kan daarmee in het midden blijven zodat grief IV faalt bij gebrek aan belang. Het hof wijst er tot slot nog op dat een beroep van [appellante1] op een wilsgebrek (dwang/dwaling/bedrag/
undue influence) die tot (al dan niet gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst zou leiden, ontbreekt.

Niet-ondertekende overeenkomst

5.11

De enkele omstandigheid dat de schriftelijke overeenkomst/offerte niet door [appellante1] is ondertekend kan haar niet baten omdat ook een mondelinge overeenkomst van aanneming partijen bindt en rechtsgeldig is. Voorts blijkt uit de correspondentie tussen partijen dat [appellante1] steeds heeft toegezegd dat zij de overeenkomst zou tekenen als ze het geld had, in de kennelijk onjuiste veronderstelling – zoals hiervoor is overwogen – dat het geld een voorwaarde zou zijn om de overeenkomst aan te gaan. De aankondiging dat pas daarna zou worden ondertekend dateert eveneens van na het sluiten van de overeenkomst. Bij deze stand van zaken is het niet van belang wat de oorzaak was van het niet ondertekenen van de overeenkomst door [appellante1] en faalt ook grief III bij gebrek aan belang. Het hof gaat ervan uit dat de offerte en het (niet-ondertekende) geschrift getiteld overeenkomst van aanneming de afspraken bevat die partijen hebben gemaakt.

Regieovereenkomst?

5.12

In de offerte van 30 oktober 2018 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] de verschillende onderdelen van de door haar aangeboden bouwwerkzaamheden beschreven en telkens van een bedrag voorzien. De offerte noemt een totaalbedrag: € 150.954 excl. BTW, dat is volgens [geïntimeerde] de overeengekomen vaste prijs (aanneemsom). [appellante1] heeft ontkend dat er een vaste prijs geldt. Volgens haar hield de overeenkomst van partijen in dat [geïntimeerde] alleen werkzaamheden in rekening zou brengen die hij had verricht en materialen die hij had aangekocht. Volgens [appellante1] moeten partijen met andere woorden met elkaar afrekenen op regiebasis.
Voor de beantwoording van de vraag wat partijen met elkaar zijn overeengekomen komt het aan op de zin die zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan hun verklaringen en gedragingen, en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (“Haviltex”). De offerte bevat een vaste prijs, die is opgebouwd uit verschillende componenten. [appellante1] heeft daartegenover onvoldoende aanknopingspunten verschaft voor het oordeel dat niettemin een regieovereenkomst tot stand is gekomen: niet welke werkzaamheden uit de offerte (dan wel) noodzakelijk waren, niet hoe die gefactureerd zouden worden en ook niet hoe die gefinancierd zouden kunnen worden. Zoals hiervoor weergegeven volgt uit de feitelijke gang van zaken iets anders, namelijk dat [geïntimeerde] op basis van de offerte aan het werk is gegaan en [appellante1] trachtte zoveel mogelijk betalingen te verrichten op de in de offerte vermelde totale aanneemsom. Grief II gaat daarmee niet op.

5.13

Het hof verenigt zich voorts, gelet op het voorgaande, met hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.7-4.10 van het bestreden tussenvonnis heeft overwogen en geoordeeld en maakt dit tot het zijne. Met de rechtbank concludeert het hof dat partijen in elk geval op of omstreeks 13 november 2018 een overeenkomst van aanneming hebben gesloten met de inhoud als vervat in de offerte en daarmee met een vaste prijs als aanneemsom. Hierin ligt besloten dat de grieven I-IV ook voor het overige falen en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellante1] verplicht was tot betaling, zoals hierna verder aan de orde zal komen.

Verzuim?

5.14

Grief V richt zich net als grief VIII tegen het oordeel van de rechtbank dat de tegenvordering van [appellante1] tot betaling van schadevergoeding wordt afgewezen, nu [geïntimeerde] (voor zover er al sprake zou zijn van een tekortkoming) niet in verzuim is komen te verkeren.

5.15

Het hof stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat [appellante1] niet heeft gesteld dat sprake is van het blijvend onmogelijk zijn van correcte nakoming in de zin van artikel 6:74 jo. 6:81 BW. Zolang de werkzaamheden niet waren voltooid - zoals hier – dan wel herstel van de afgesproken werkzaamheden mogelijk is, is geen sprake van het blijvend onmogelijk zijn van correcte nakoming. Als nakoming niet blijvend onmogelijk is, is verzuim nodig om een schadevergoedingsvordering te kunnen toewijzen. Verzuim treedt in beginsel in door het niet voldoen aan een schriftelijke ingebrekestelling. Tussen partijen staat vast dat [appellante1] [geïntimeerde] geen ingebrekestelling heeft gestuurd.

5.16

[appellante1] heeft gesteld dat hier sprake was van verzuim zonder ingebrekestelling en heeft in dat verband beroep gedaan op de mededeling van [geïntimeerde] , op het begaan van een onrechtmatige daad (of opzettelijke wanprestatie) door [geïntimeerde] en op de redelijkheid en billijkheid.

5.17

Het hof overweegt als volgt. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 22 oktober 2004, NJ 2006/597). De lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven, hangt van de omstandigheden af. Omdat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen (HR 4 oktober 2002, NJ 2003/257), kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar ook intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. Wat in dat verband een redelijke termijn voor de uitlating van de schuldenaar is, hangt af van de omstandigheden (HR 11-10-2019, ECLI:NL:HR:2019:1581(Fraanje)).

Mededeling van [geïntimeerde] ?

5.18

Allereerst heeft [appellante1] aangevoerd dat [geïntimeerde] aan [appellante1] heeft medegedeeld dat hij de noodzakelijke herstelwerkzaamheden niet zou uitvoeren omdat hij dat niet nodig vond. Deze mededeling deed [geïntimeerde] nadat [naam7] contact met hem had opgenomen en hem had gemaild (productie 8: brief d.d. 7 maart 2019), aldus nog steeds [appellante1] . Het hof begrijpt dat [appellante1] hiermee een beroep wenst te doen op artikel 6:83 aanhef en sub c BW. Uit dat artikel volgt dat het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer een crediteur uit een mededeling van de debiteur moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten.

5.19

Het hof overweegt als volgt.

Verzuim door weigering om te herstellen?

5.2

Volgens [appellante1] heeft [geïntimeerde] haar meegedeeld geen herstelwerk te zullen uitvoeren en is [geïntimeerde] daardoor in verzuim geraakt. De rechtbank heeft dit verworpen omdat [geïntimeerde] heeft ontkend dat zij een dergelijke mededeling heeft gedaan en [appellante1] haar stelling niet nader had onderbouwd. In hoger beroep heeft [appellante1] gesteld dat de door haar bedoelde mededeling van [geïntimeerde] dateert van na 7 maart 2019, maar heeft verder geen details gegeven en heeft evenmin een bewijsaanbod gedaan dat op deze stelling is toegesneden. In navolging van de rechtbank gaat het hof daarom voorbij aan het beroep van [appellante1] op een weigering om herstelwerk uit te voeren. Bovendien, los van het voorgaande, zou [geïntimeerde] volgens [appellante1] herstelwerk hebben geweigerd nadat haar gemachtigde bij brief van 7 maart 2019 aan [geïntimeerde] had geschreven: “
Gelet op de voorlopige bevindingen en de wijze waarop u oneigenlijke druk uitoefent op het echtpaar, kunt u niet verwachten, dat cliënten u nog een mogelijkheid zullen geven om alle gebreken etc te kunnen herstellen, hetgeen cliënten ook uitdrukkelijk niet wensen.” Hieruit volgt dat de beweerdelijke mededeling van [geïntimeerde] dat hij geen herstelwerk zou uitvoeren volgde op de weigering van [appellante1] om hem daartoe in staat te stellen. Gelet hierop kan een dergelijke mededeling [geïntimeerde] niet in verzuim hebben gebracht.

Onrechtmatige daad

5.21

Voorts heeft [appellante1] beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en sub b BW (het verzuim treedt in zonder ingebrekestelling wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen).

5.22

De stelling dat [geïntimeerde] naast wanprestatie heeft gepleegd ook onrechtmatig heeft gehandeld, heeft [appellante1] niet voldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat zij schade heeft geleden brengt dat niet mee. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij.

Hetzelfde geldt voor de stelling dat [geïntimeerde]
opzettelijkwanprestatie heeft gepleegd, nog daargelaten wat daaraan rechtens voor gevolg zou moeten worden verbonden.

Redelijkheid en billijkheid

5.23

[appellante1] heeft zich in verband met de gestelde wanprestatie beroepen op grote onkunde/ondeskundigheid van [geïntimeerde] , dat hij misbruik heeft gemaakt van de onervarenheid van [appellante1] als leek op bouwgebied en dat hij ongepast druk op haar heeft uitgeoefend. Voorts heeft hij zonder toestemming goederen aangeschaft en werkzaamheden verricht, goederen vernield en meegenomen alsmede in beslag genomen en gevaarlijke situaties gecreëerd, aldus [appellante1] . Naar het hof begrijpt stelt Julie& Edison in grief VII dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om het beroep van [geïntimeerde] op het ontbreken van een formele ingebrekestelling te honoreren, althans moet worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven en [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

5.24

De door [appellante1] aangevoerde omstandigheden kunnen, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] hiervan, niet leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] daardoor op grond van de redelijkheid en billijkheid ook zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Dat [geïntimeerde] misbruik zou hebben gemaakt van de onervarenheid van [appellante1] als leek is niet voldoende onderbouwd gesteld of gebleken en hetzelfde geldt voor het verweer dat hij ongepast druk op haar zou hebben uitgeoefend alsmede voor het verweer dat hij zonder toestemming goederen heeft aangeschaft en werkzaamheden heeft verricht, goederen vernield en meegenomen en/of in beslag genomen. [appellante1] miskent dat de overeenkomst van aanneming juist meebracht dat [geïntimeerde] goederen ten behoeve van de bouw moest aanschaffen en werkzaamheden moest verrichten.

5.25

Voor zover [appellante1] aanvoert dat door De Keurder is vastgesteld dat [geïntimeerde] vanwege een gebrek aan deskundigheid niet in staat moest worden geacht om de werkzaamheden deugdelijk af te ronden of te herstellen, gaat dit verweer niet op. [appellante1] onderbouwt het door haar geschetste beeld van onkunde aan de zijde van [geïntimeerde] en/of diens gebrekkige wijze van communiceren onvoldoende. Ook het rapport van De Keurder is daartoe niet toereikend. Niet gebleken is immers dat (partijdeskundige) De Keurder heeft geconstateerd dat [geïntimeerde] niet in staat was tot een deugdelijk herstel. Dat de tot dan toe uitgevoerde werkzaamheden niet tot een deugdelijk resultaat hadden geleid brengt dat niet, althans zonder toelichting die ontbreekt niet zonder meer, mee. Zeker niet omdat het werk
in progressbetrof. De enkele omstandigheid dat het werk op andere wijze uitgevoerd had kunnen worden dan hoe [geïntimeerde] dat heeft gedaan, maakt [geïntimeerde] ook niet onkundig. Aldus heeft [appellante1] niet voldaan op de haar rustende stelplicht.

5.26

Volledigheidshalve merkt het hof in dat kader nog het navolgende op. Voor zover [appellante1] met haar stelling over een gebrek aan vertrouwen in [geïntimeerde] als aannemer tevens bedoeld heeft een beroep te doen op de uitzondering van 6:82 lid 2 BW (dat een ingebrekestelling kan worden vervangen door een schriftelijke aansprakelijkstelling als uit de houding van [geïntimeerde] blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn), gaat dit beroep niet op. Zij heeft onvoldoende concrete feiten aangevoerd om deze conclusie te kunnen trekken. Ook het verweer dat hij gevaarlijke situaties heeft gecreëerd, stuit af op het voorgaande.

Conclusie verzuim

5.27

Tussen partijen staat vast dat [appellante1] [geïntimeerde] geen ingebrekestelling heeft gestuurd. Voorts staat gelet op het voorgaande vast dat geen sprake is van één van de al of niet in artikel 6:82 en 6:83 BW genoemde uitzonderingsgevallen waarin verzuim zonder een ingebrekestelling intreedt. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante1] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat in redelijkheid niet van haar kon worden gevraagd [geïntimeerde] een termijn voor nakoming te geven. Hetzelfde geldt voor het beroep op artikel 6:2 lid 2 en/of 248 lid 2 BW.

5.28

Het hof is daarmee van oordeel dat zich hier niet een situatie voordoet dat kon worden afgezien van een ingebrekestelling, zodat de conclusie luidt dat van verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is. De vordering tot schadevergoeding stuit reeds daarop af. De grieven V en VIII falen. Bij deze stand van zaken wordt niet toegekomen aan de stellingen van [appellante1] met betrekking tot de beweerdelijke gebrekkige uitvoering van de werkzaamheden en evenmin aan de door haar genoemde bewijsmiddelen en verklaringen van partijdeskundigen. Hetzelfde geldt voor het aangeboden getuigenbewijs. Immers, ook als sprake zou zijn van gebrekkige uitvoering, wat [geïntimeerde] overigens heeft bestreden, kan dat niet leiden tot toewijzing van schadevergoeding omdat van verzuim geen sprake is. Grief VII faalt bij gebrek aan belang.

5.29

Het hof merkt nog op dat in de overeenkomst van aanneming is bepaald dat [geïntimeerde] ‘bij overeenkomst’, het hof leest: ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, een aanbetaling van € 84.000 zal ontvangen. Niet in geschil is dat van die betaling geen sprake is geweest. Daarmee schoot [appellante1] als eerste tekort in de nakoming van de overeenkomst. Een eventueel beroep op opschorting stuit reeds daarop af. Van een regieovereenkomst is overigens geen sprake zoals hiervoor is geoordeeld. Grief V faalt.

Ongerechtvaardigde verrijking?

5.3

Met grief VI klaagt [appellante1] over de afwijzing van haar vordering in reconventie voor zover deze gebaseerd is op ongerechtvaardigde verrijking. Het hof verwerpt de grief. Voor zover deze vordering niet reeds afstuit op het vastgestelde gegeven dat partijen een overeenkomst van aanneming hebben gesloten, is onvoldoende geconcretiseerd dat [appellante1] is verarmd en [geïntimeerde] zou zijn verrijkt. Het enkel noemen van bedragen is daartoe onvoldoende. Het beroep op en de verwijzing naar de handelswijze en de onkunde van [geïntimeerde] kan [appellante1] niet baten nu deze omstandigheden in het kader van ongerechtvaardigde verrijking geen rol spelen en dat beroep hierboven bovendien is afgewezen.

Vergoeding vanwege beëindiging van de werkzaamheden

5.31

Met de grieven IX en X klaagt [appellante1] over het oordeel in het eindvonnis dat de overeenkomst van aanneming van werk door [appellante1] tussentijds is beëindigd, dat zij daartoe bevoegd was op grond van het bepaalde in artikel 7:764 lid 1 BW en dat niet is komen vast te staan dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden zou zijn geëindigd.

5.32

Het hof stelt voorop dat ook [appellante1] ervan uitgaat dat de overeenkomst tussen partijen tot een einde is gekomen. Dat de overeenkomst met
wederzijds goedvindenzou zijn beëindigd (anders dan door opzegging) is onvoldoende door [appellante1] onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling dat een beroep op artikel 7:764 lid 1 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarmee resteert geen andere mogelijkheid dan dat [appellante1] op grond van artikel 7:764 BW de overeenkomst heeft opgezegd, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld. [geïntimeerde] heeft die opzegging bevestigd, maar heeft daardoor geen afstand gedaan van haar recht op betaling van de aanneemsom, behoudens besparingen. Dat [geïntimeerde] op haar beurt zelf zou hebben opgezegd, is gesteld noch gebleken, daargelaten dat de procedure enkel daardoor geen andere uitkomst zou hebben gekregen.

5.33

Anders dan [appellante1] heeft gesteld dient niet de waarde van de werkzaamheden als uitgangspunt genomen - wanneer art. 7:752 BW van toepassing zou zijn, zou [appellante1] een ‘redelijke prijs’ verschuldigd zijn - maar is uitgangspunt dat [appellante1] de voor het gehele werk geldende prijs moet betalen, verminderd met de besparingen die voor [geïntimeerde] uit de opzegging van de overeenkomst voortvloeien, zoals is bepaald in artikel 7:764 lid 2 BW. [appellante1] heeft weliswaar de in rechtsoverweging 2.10 van het eindvonnis opgenomen berekening bestreden - omdat [geïntimeerde] meer besparingen heeft, aangezien het werk slechts (hooguit) een waarde van € 17.000,- vertegenwoordigt, er geen gespecificeerde facturen zijn overgelegd en er werkzaamheden zijn verricht en materialen zijn aangeschaft zonder haar toestemming - maar zij heeft niet inzichtelijk gemaakt dat de besparingen hoger zouden zijn dan de rechtbank heeft vastgesteld. Ook in haar partijdeskundigenberichten worden daarvoor geen aanknopingspunten gevonden. Weliswaar beklaagt [appellante1] zich erover dat [geïntimeerde] geen facturen heeft overgelegd (uitgaande van haar - onjuiste - gedachte dat sprake was van een regie-overeenkomst), maar zij voert niet aan dat zij [geïntimeerde] in dit verband heeft gevraagd om die informatie (of om andere informatie) en evenmin heeft zij haar stellingen onderbouwd. Zij heeft niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht (HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:BY8728, NJ 2013, 225). Hetzelfde geldt ook hier voor het beroep op artikel 6:2 lid 2 en/of 248 lid 2 BW. De grieven IX-XI falen daarmee.

5.34

Aan de door [appellante1] aangeboden bewijslevering met betrekking tot het contact met [geïntimeerde] tijdens de verbouwing en tot de gebrekkigheid van het door hem geleverde werk wordt niet toegekomen omdat hetgeen te bewijzen is aangeboden niet tot een ander oordeel kan leiden, althans niet voldoende is toegesneden op stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante1] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 772,- (totaal verschotten)

- salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x tarief 2).

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 december 2020 en 10 maart 2021;

veroordeelt [appellante1] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 772,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellante1] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval [appellante1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, H.E. de Boer en R. Verkijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022.