Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.265.227/01
(zaaknummer rechtbank Gelderland: NL18.4454)
arrest van 12 oktober 2021
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats1] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat mr. W. Kok te Ede,
tegen
1.[geïntimeerde1] ,
wonende te [woonplaats2] ,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [woonplaats2] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna samen te noemen: [geïntimeerden] c.s.,
advocaat mr. J.J.H. Post te Barneveld.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 29 mei 2019 dat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 21 augustus 2019,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties,
- de zittingsaantekeningen van beide partijen ter gelegenheid van het schriftelijk pleidooi.
2.2.
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
2.3.
[appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep voormeld vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] c.s. te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 101.821,00 ter voldoening van de goodwill van het aandeel van [appellant] in de fysiotherapiepraktijk, althans tot betaling van een in goede justitie juist geacht bedrag, met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.
2.4.
[geïntimeerden] c.s. vorderen in het incidenteel hoger beroep voormeld vonnis te vernietigen
en opnieuw rechtdoende de vordering van [appellant] alsnog geheel af te wijzen, met
veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf veertien dagen vanaf de datum van het te wijzen arrest en met de gebruikelijke nakosten en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling aan [geïntimeerden] c.s. van al hetgeen op basis van het bestreden vonnis door [geïntimeerden] c.s. aan [appellant] is voldaan, te weten € 81.963,80 vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de betaaldatum tot aan de dag van terugbetaling.
3.De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Partijen vormden met nog enkele anderen een vennootschap onder firma (door partijen ook maatschap genoemd) voor de exploitatie van een fysiotherapiepraktijk genaamd Fysio Barneveld (verder te noemen: de fysiotherapiepraktijk).
3.2.
In een conceptakte, versie 8 februari 2016, door mr. P.M. Kuiper, notaris te Putten, en getiteld Akte van uittreding Fysio Barneveld/Vaststelling VOF bepalingen, is voor zover hier van belang het volgende vastgelegd:
“
A. Inleiding
A. Inleiding
-De vennoten zijn met ingang van één maart tweeduizend dertien een vennootschap onder firma aangegaan, waarvoor de Bepalingen zijn vastgesteld bij akte op achtentwintig februari tweeduizend veertien voor mij, notaris, verleden.
-De vennoten zijn overeen gekomen dat met ingang van één januari tweeduizend zestien zullen uittreden de vennoten:
* de heer [naam1] ;
* mevrouw [naam2] .
-Met betrekking tot het uittreden van een vennoot is in de vennootschapsovereenkomst het
volgende geregeld:
"Artikel 8
Indien een vennoot uittreedt uit de vennootschap wordt de vennootschap alleen ten
aanzien van de uittredende vennoot ontbonden. Ontbinding van de vennootschap ten aanzien van een vennoot vindt plaats ingevolge:
1. een schriftelijke overeenkomst tussen die vennoot en de overige vennoten;
Artikel 9 lid 3
3. Door de uitgetreden vennoot dan wel zijn rechtsopvolger(s) wordt het aandeel van de uitgetreden vennoot in de vennootschap onverwijld geleverd aan de opvolgende vennoot. De levering geschiedt door een daartoe bestemde akte tegen uitkering aan de uitgetreden vennoot dan wel zijn rechtsopvolger(s) van een bedrag in geld gelijk aan de waarde van de economische deelgerechtigdheid van de uitgetreden vennoot in het vermogen van de vennootschap. Deze waarde wordt berekend op de wijze als bepaald in artikel 11.
Artikel 9A en artikel 10
1. Tenzij de overblijvende vennoten overeenkomstig artikel 9 lid 2 toestemming verlenen tot een directe opvolging zal opvolging plaatsvinden met inachtneming van het volgende:
De uittredende vennoot levert zijn aandeel aan de overblijvende vennoten naar rato van hun winstaandeel in de vennootschap.
2. Door de uitgetreden vennoot wordt in dit geval zijn aandeel in de vennootschap onverwijld geleverd aan de overblijvende vennoten op de wijze en onder gebondenheid tot uitkering van een bedrag in geld als hiervoor in artikel 9 lid 3 omschreven.
3. Gedurende een periode van maximaal twee jaar zetten de overblijvende vennoten
vervolgens de maatschap voort, waarbij het een vennoot is toegestaan extra declaratie omzet te verwerven overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A. De vergadering van vennoten gaat vervolgens gedurende de periode van tweejaar op zoek naar een geschikte (opvolgend) nieuwe vennoot. Deze nieuwe vennoot zal vervolgens toetreden als omschreven in artikel 9 lid 1. De vergadering van overblijvende vennoten kan besluiten een gedeelte van de ingekochte declaratie omzet permanent toe te kennen aan één of meerdere overblijvende vennoten onderling.
Voortzetting
Artikel 10
1. Ingeval een vennoot uittreedt uit de vennootschap terwijl hij niet wordt opgevolgd, zetten de overblijvende vennoten de zaken van de vennootschap onder dezelfde naam voort.
2. Door de uitgetreden vennoot dan wel zijn rechtsopvolger(s) wordt het aandeel van de uitgetreden vennoot in de vennootschap onverwijld geleverd aan de overblijvende
vennoten. De levering geschiedt door een daartoe bestemde akte tegen uitkering aan de uitgetreden vennoot dan wel zijn rechtsopvolger(s) van een bedrag gelijk aan de waarde van de economische deelgerechtigdheid van de uitgetreden vennoot in de vennootschap. Deze waarde wordt berekend op de voet als bepaald in artikel 11."
-Ten aanzien van de aansprakelijkheid van de uittreders geldt het volgende:
"op grond van een uitspraak van de Hoge Raad van zestien september tweeduizend veertien blijven de uittredende vennoten aansprakelijk voor de verplichtingen van de vennootschap ten tijde van de uittreding".
"op grond van een uitspraak van de Hoge Raad van zestien september tweeduizend veertien blijven de uittredende vennoten aansprakelijk voor de verplichtingen van de vennootschap ten tijde van de uittreding".
De uittredende vennoten en de voortzettende vennoten zijn hierover het volgende overeengekomen; zie het Bepaalde onder B.2.
B. Uitkering / betaling uittredende vennoten
B. l. Hetgeen de uittredende vennoten ontvangen wegens hun aandeel in het
vennootschapsvermogen inclusief goodwill uitkering is door de voortzettende vennoten overgemaakt aan de uittredende vennoten.
Mitsdien verlenen de uittredende vennoten KWIJTING aan de voortzettende vennoten met
betrekking tot de verplichting tot het voldoen van de uitkeringen wegens uittreden.
B 2. De uittredende vennoten blijven, evenals de vennoten aansprakelijk voor alle bestaande verplichtingen van de vennootschap ten tijde van de uittreding, waarmee de uittredende vennoten verklaren bekend te zijn.
C. Vaststellen Bepalingen Vennootschap alsmede verhouding Vennoten
De aandelenverhouding in de vennootschap onder firma per één januari tweeduizend zestien is als volgt:
- mevrouw [geïntimeerde1] : vijfentwintig procent (25%);
- mevrouw [geïntimeerde2] : vijfentwintig procent (25%);
- de heer [appellant] : vijftig procent (50%).
D. Vaststelling doorlopende tekst
Overeenkomst van vennootschappen onder firma
Naam en zetel
Artikel 1
De vennootschap draagt de naam: “
FYSIO BARNEVELD” en heeft haar zetel te Barneveld.
FYSIO BARNEVELD” en heeft haar zetel te Barneveld.
Doel en duur
Artikel 2
De vennootschap heeft ten doel de uitoefening van een fysiotherapiepraktijk en alles wat hiermee verband houdt in de ruimste zin van het woord.
De vennootschap is met ingang van één mei tweeduizend negen aangegaan voor onbepaalde tijd.
Inbreng
Artikel 3
1. Ieder van de vennoten brengt in de vennootschap in zodanig kapitaal als, met inachtneming van de bepalingen van inbreng, door de vennoten zal worden vastgesteld. De inbreng van een vennoot kan, mits met instemming van alle vennoten, bestaan uit geld, goederen, genot van goederen of arbeid.
2. De inbreng van ieder der vennoten in de vennootschap is vermeld in de overeenkomst van
inbreng aan het slot van deze akte.
3. Verdere inbreng in de vennootschap zal slechts kunnen geschieden met toestemming van alle vennoten.
Kapitaalrekening
Artikel 4
1. De kapitaalrekening van een vennoot in de boeken van de vennootschap zal in eerste instantie gelijk zijn aan waarde van zijn overeengekomen inbreng, voor zover bestaande uit geld, goederen of genot van goederen. De kapitaalrekening van een vennoot zal gedurende het bestaan van de vennootschap worden vermeerderd met de overeengekomen waarde van een verdere inbreng van die vennoot en worden verminderd met de bedragen aan geld die aan die vennoot zijn uitgekeerd ten laste van zijn kapitaalrekening en met de overeengekomen waarden van de goederen of van het genot van goederen die te zijnen behoeve aan de vennootschap zijn onttrokken.
2. Naast een kapitaalrekening houdt de vennootschap per vennoot een privé-rekening.
3. Jaarlijks komen de vennoten overeen welk deel van ieders winstaandeel wordt toegevoegd aan ieders kapitaalrekening. Iedere vennoot wordt voor zijn aandeel in de resterende winst over het afgelopen boekjaar op zijn privé-rekening gecrediteerd. Verlies zal door de vennoten worden gedragen naar rato van de winstgerechtigdheid over het desbetreffende jaar. Iedere vennoot zal voor zijn aandeel in het verlies over het desbetreffende jaar op zijn privé-rekening worden gedebiteerd en voor zover het saldo van zijn privé-rekening niet toereikend is, op zijn kapitaalrekening.
4. De vennoten dienen het saldo van hun kapitaalrekening in stand te houden. Over de
kapitaalrekeningen wordt geen andere rente vergoed dan hierna omschreven. Over het
jaargemiddelde van de kapitaalrekening wordt per één juli van een jaar rente berekend tegen het depositotarief van de ECB met een minimum van vijf procentpunten. Een vennoot is evenwel rente verschuldigd indien en voor zover het saldo van zijn kapitaalrekening negatief is.
5. Iedere vennoot is bevoegd per maand een zodanig bedrag van zijn privé-rekening op te nemen als in onderling overleg zal worden overeengekomen. Iedere vennoot is verplicht om een negatief saldo van zijn privé-rekening onmiddellijk aan te zuiveren. Over het saldo van de privé-rekening wordt geen andere rente vergoed dan hierna omschreven. Over het gemiddeld saldo van de privérekening wordt rente berekend per 1 juli van een jaar tegen het depositotarief van de ECB met een minimum van vijfprocentpunten. Een vennoot is rente verschuldigd indien en voor zover het saldo van zijn privé-rekening negatief is.
6. De in lid 4 en lid 5 bedoelde rente zal jaarlijks in onderling overleg worden vastgesteld. Bij gebreke van overeenstemming over de te berekenen rente is de wettelijke rente verschuldigd.
Taakverdeling, besluitvorming, vertegenwoordiging
Artikel 5
(…)
3. Voor de volgende (rechts-)handelingen heeft een vennoot de voorafgaande schriftelijke
toestemming van de andere vennoten nodig:
(...)
Administratie, boekjaar, balans en staat van baten en lasten
Artikel 6
1. De vennoten zijn verplicht van de vermogenstoestand van de vennootschap en van alles
betreffende haar werkzaamheden op zodanige wijze een administratie te voeren en de daarbij
behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde haar verplichtingen en rechten kunnen worden gekend, leder van de vennoten is
bevoegd de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in te zien.
2. Het boekjaar van de vennootschap is gelijk aan het kalenderjaar.
3. Binnen vijf maanden na afloop van ieder boekjaar, behoudens verlenging van deze termijn met ten hoogste zes maanden op grond van bijzondere omstandigheden, wordt een balans en een staat van baten en lasten opgemaakt. De balans en de staat van baten en lasten dienen te voldoen aan normen, die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Deze stukken worden ten bewijze van hun goedkeuring en van wederzijdse décharge door de vennoten ondertekend binnen één maand nadat ze zijn opgemaakt. Indien enige handtekening ontbreekt, wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt.
4. De balans en de staat van baten en lasten binden de vennoten in de volgende gevallen:
a. wanneer de stukken ondertekend zijn overeenkomstig het bepaalde in artikel 3, tenzij bij het ondertekenen schriftelijk een voorbehoud is gemaakt;
b. wanneer de stukken niet ondertekend zijn binnen twee maanden na ontvangst door de
desbetreffende vennoot, tenzij de reden van het niet ondertekenen schriftelijk aan de andere
vennoot is meegedeeld.
5. Indien echter een vennoot binnen de gestelde termijn van zijn bezwaren doet blijken en de
vennoten geen overeenstemming kunnen bereiken, dan zal de beslissing daaromtrent op verzoek van de meest gerede partij worden opgedragen aan een onpartijdige accountant, die zal worden aangewezen door de voorzitter/secretaris van de betreffende Kamer van Koophandel. De beslissing van deze accountant is bindend.
(...)
Basisafspraken declaratiestelsel
Artikel 7A
1. Bij de winstverdeling hanteren de vennoten een declaratiestelsel.
Een vennoot heeft het recht zijn overeengekomen aandeel in de declaratieomzet door zichzelf of met behulp van aan de vennootschap verbonden personeel of door hem ingehuurd personeel te realiseren.
Tussen de vennoten onderling kan een gedeelte van de omzet overgedragen worden aan een
medevennoot.
Indien gebruik gemaakt wordt van externe medewerkers bij de realisatie van een declaratie
omzet, behoeft de betreffende vennoot daartoe de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van vennoten.
(…)
3. De jaarlijks vast te stellen voorschotberekening op basis van het declaratiestelsel behoeft de unanieme voorafgaande instemming van de vennoten en dient uiterlijk op vijftien januari van elk boekjaar van het aangevangen boekjaar te zijn vastgesteld.
Uittreding
Artikel 8
Indien een vennoot uittreedt uit de vennootschap wordt de vennootschap alleen ten
aanzien van de uittredende vennoot ontbonden. Ontbinding van de vennootschap ten
aanzien van een vennoot vindt plaats ingevolge:
1. een schriftelijke overeenkomst tussen die vennoot en de overige vennoten;
2. een schriftelijke opzegging door die vennoot aan de overige vennoten tegen het einde van het boekjaar met een opzeggingstermijn van drie maanden;
3. een schriftelijke opzegging door de overige vennoten met inachtneming van een
opzeggingstermijn van drie maanden:
a. indien die vennoot langer dan een aaneengesloten of nagenoeg aaneengesloten periode van
twee jaar zodanig arbeidsongeschikt is, dat hij niet in staat is de overeengekomen declaratie
omzet te behalen, zulks vast te stellen door een verzekeringsgeneeskundige;
b. indien die vennoot langer dan een aaneengesloten periode van twee maanden zonder
deugdelijke reden afwezig is;
c. indien die vennoot weigert zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in
artikel 19 lid 5;
d. wanneer de overige vennoten gezamenlijk hebben vastgesteld dat een verdere
samenwerking met die vennoot niet mogelijk is.
Ontbinding van de vennootschap ten aanzien van een vennoot vindt plaats met onmiddellijke ingang:
1. bij aanvraag tot surséance van betaling van of door die vennoot;
2. per het tijdstip van overlijden, faillissement of onder curatele stelling van die vennoot of de benoeming van een bewindvoerder krachtens enige wetsbepaling over het vermogen van
die vennoot.
Toetreding en opvolging
Artikel 9
(…)
3. Door de uitgetreden vennoot dan wel zijn rechtsopvolger(s) wordt het aandeel van de uitgetreden vennoot in de vennootschap onverwijld geleverd aan de opvolgende vennoot. De levering geschiedt door een daartoe bestemde akte tegen uitkering aan de uitgetreden vennoot dan wel zijn rechtsopvolger(s) van een bedrag in geld gelijk aan de waarde van de economische deelgerechtigdheid van de uitgetreden vennoot in het vermogen van de vennootschap. Deze waarde wordt berekend op de wijze als bepaald in artikel 11.
(…)
Artikel 9A
1. Tenzij de overblijvende vennoten overeenkomstig artikel 9 lid 2 toestemming verlenen tot een directe opvolging zal opvolging plaatsvinden met inachtneming van het volgende:
De uittredende vennoot levert zijn aandeel aan de overblijvende vennoten naar rato van hun
winstaandeel in de vennootschap.
2. Door de uitgetreden vennoot wordt in dit geval zijn aandeel in de vennootschap onverwijld
geleverd aan de overblijvende vennoten op de wijze en onder gebondenheid tot uitkering van een bedrag in geld als hiervoor in artikel 9 lid 3 omschreven.
3. Gedurende een periode van maximaal twee jaar zetten de overblijvende vennoten vervolgens de maatschap voort, waarbij het een vennoot is toegestaan extra declaratie omzet te verwerven overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A. De vergadering van vennoten gaat vervolgens gedurende de periode van twee jaar op zoek naar een geschikte (opvolgend) nieuwe vennoot.
Deze nieuwe vennoot zal vervolgens toetreden als omschreven in artikel 9 lid 1. De vergadering van overblijvende vennoten kan besluiten een gedeelte van de ingekochte declaratie omzet permanent toe te kennen aan één of meerdere overblijvende vennoten onderling.
(...)
Waardebepaling economische deelgerechtigdheid bij uittreding, volmacht, wijze van betaling
Artikel 11
1. De waarde van de economische deelgerechtigheid van een uittredende vennoot in de
vennootschap is gelijk aan het saldo van zijn kapitaalrekening per het tijdstip van zijn uittreden:
a. te vermeerderen met zijn aandeel in de winst die in het lopende boekjaar tot het tijdstip van zijn uittreden is gemaakt en (nog) niet uitgekeerd, dan wel te verminderen met zijn aandeel in het verlies dat in het lopende boekjaar tot het tijdstip van zijn uittreden is geleden en (nog) niet aangezuiverd; en
b. te vermeerderen dan wel te verminderen met een zodanig bedrag wegens goodwill of
negatieve goodwill als zal worden vastgesteld op basis van de basisafspraken
declaratiestelsel als bedoeld in artikel 7A, geldend voor het boekjaar direct voorafgaand
aan het boekjaar waarin de berekening moet worden gemaakt. Aan de in de vennootschap
aanwezige vermogensbestanddelen kunnen evenwel andere waarden worden toegekend
dan de op het moment van vaststelling geldende boekwaarde volgens de balans van de
vennootschap (in verband met de afwezigheid van stille reserves). De bepaling van deze
waarden ten opzichte van de boekwaarde vindt plaats door de vennoten in overleg met de
uittredende vennoot. Indien de vennoten niet binnen redelijke tijd tot overeenstemming
komen omtrent de bepaling van de waarden van deze stille reserves, zal deze worden
vastgesteld door de accountant zoals bedoeld in artikel 6 lid 5.
(...)
2. De waardebepalingen ter vaststelling van de waarde van de economische deelgerechtigdheid zullen door partijen in onderling overleg worden vastgesteld. Bij gebreke van overeenstemming worden de waarden bindend vastgesteld overeenkomstig de in deze overeenkomst opgenomen geschillenregeling.
3. De vennoten verlenen elkaar hierbij over en weer volmacht, met het recht van substitutie, om ingeval een vennoot uittreedt, in naam van die uittredende vennoot de levering te bewerkstelligen van het aandeel van de uitgetreden vennoot in de vennootschap. Deze volmacht is onherroepelijk en eindigt evenmin door het faillissement van de uitgetreden vennoot of indien ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard.
4. De uitkering van het bedrag in geld dat overeenkomt met de waarde van het aandeel van de uitgetreden vennoot in de vennootschap dient te geschieden als volgt:
1. Voor zover gelden aangewend worden voor de betaling van belastingaanslagen
verschuldigd over de belastingjaren tot en met het jaar van de partiële ontbinding en/of
voor de betaling van de aanslag successierecht betreffende een overleden vennoot, zullen
deze bedragen direct na het opleggen van de (voorlopige) aanslag worden uitgekeerd;
2. Voor zover daarna nog gelden resteren worden deze betaald in vijf gelijke jaarlijkse
termijnen. De eerste termijn dient te worden voldaan binnen zes maanden na ontbinding
van de vennootschap.
De niet voortzettende vennoot kan altijd voor de voldoening van het restantbedrag zekerheid
verlangen.
De voortzettende vennoten zijn altijd bevoegd tot eerdere betaling van de termijnen over te gaan. Over de hoofdsom of het restant (daar)van de termijn is een rente verschuldigd gelijk aan het percentage als bedoeld in artikel 4 lid 4 en lid 5.
5. Indien de waarde van de economische deelgerechtigheid van de uittredende vennoot negatief is, zal de uitgetreden vennoot binnen zes maanden na de dag van uittreding een bedrag in geld gelijk aan de negatieve waarde aan de vennootschap vergoeden.
(...)
Geschillen
Artikel 17
1. Alle geschillen, die tussen de vennoten mochten ontstaan betreffende de uitleg van de bepalingen van deze overeenkomst of in welke vorm ook ter zake van deze vennootschap, zowel die van juridische als die van feitelijke aard, zullen alleen en uitsluitend in hoogste ressort worden beslist door drie scheidsmannen. Deze scheidsmannen zullen rechtspreken als goede mannen naar billijkheid. Ook een geschil dat slechts door één van de vennoten als zodanig wordt beschouwd, valt onder deze regeling.
Deze regeling is niet van toepassing op een geschil als bedoeld in artikel 6 lid 5.”
3.3.
[geïntimeerden] c.s. heeft bij brief van haar advocaat van 4 oktober 2017 aan [appellant] de
maatschap opgezegd tegen 31 december 2017. [geïntimeerden] c.s. deelt mee na die datum de
maatschap te zullen voortzetten zonder [appellant] . De advocaat schrijft onder meer:
“Afrekening
Op hun beurt verklaren cliënten zich jegens u bereid tot vergoeding van het per 31 december 2017 resterende saldo van uw kapitaalrekening, vermeerderd/verminderd met uw aandeel in de winst/verlies van het lopende boekjaar 2017 en vermeerderd/verminderd met de goodwill of negatieve goodwill overeenkomstig art. 11 van de maatschapsakte.
Goodwill
Als over de goodwill of negatieve goodwill binnen veertien dagen na heden geen overeenstemming kan worden verkregen, zijn cliënten bereid de beslissing daarover aan een onafhankelijk accountant op te dragen overeenkomstig art. 11 lid 1 sub b. jo 6 lid 5 van de maatschapsakte als bindend adviseur. Graag treed ik met u of uw advocaat in overleg voor de gezamenlijke aanwijzing van een onafhankelijk accountant op gezamenlijke kosten (50-50 basis). Anders stel ik voor de voorzitter van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) te vragen om een accountant aan te wijzen, nu de Kamer van Koophandel op 1 oktober 2013 gestopt is met het in behandeling nemen van verzoeken tot benoeming van arbiters en deskundigen. De NBA doet die aanwijzing kosteloos, zo heb
ik begrepen.”
3.4.
Partijen hebben vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten en vastgelegd
in een onderhandse akte van 8 december 2017. [appellant] wordt daarin aangeduid als
“partij 1 ”, [geïntimeerden] c.s. als “partij 2”. Artikel 5 van die overeenkomst luidt:
“Goodwill en persoonlijke investering uitkoop vorige maten
5. Tussen partijen bestaat nog slechts verschil van inzicht omtrent de volgende twee geschilpunten:
1) de hoogte van de aan partij 1 te betalen/verrekenen persoonlijke goodwill of negatieve goodwill in verband met zijn uittreden als maat per einddatum uit de maatschap, verder: “
de goodwill”;
de goodwill”;
2) de vraag of partij 2 verplicht is de buitenvennootschappelijke investering van [appellant] in 2016, zoals vermeld op pagina 16 sub [appellant] kolom 2016 (- € 87.981,--) van het accountantsrapport 2016, verder: “
de buitenvennootschappelijke investering”, terzake de uitkoop van de vorige maten te voldoen en de hoogte daarvan in verband met eventuele daarop te plegen afschrijvingen/verrekeningen;
de buitenvennootschappelijke investering”, terzake de uitkoop van de vorige maten te voldoen en de hoogte daarvan in verband met eventuele daarop te plegen afschrijvingen/verrekeningen;
Partijen hebben over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming kunnen bereiken. De benoeming van een deskundige zal daarom met inachtneming van het bepaalde in de maatschapsakte, doch uitsluitend met voorbijgaan aan de geschillenregeling van art. 17 van de maatschapsakte, voorgelegd kunnen worden aan de burgerlijke rechter. Partij 1 neemt daartoe het initiatief.
De vraag of partij 2 juridisch verplicht is de buitenvennootschappelijke investering aan partij 1 te voldoen en zo ja, tot welke hoogte, is een vraag die met inachtneming van het bepaalde in de maatschapsakte, doch met voorbijgaan aan de geschillenregeling van art. 17 van de maatschapsakte, voorgelegd kan worden aan de burgerlijke rechter. Partij 1 neemt daartoe het initiatief.”
3.5.
In een conceptrapport van verzekeraar VvAA is vermeld dat de goodwill van de
hele praktijk valt te waarderen op € 182.018,00. Daarbij is als uitgangspunt genomen de
overwinst, die het gewogen gemiddelde is van de jaren 2014, 2015 en 2016 en berekend op
€ 52.005,00. Daarop is een vermenigvuldigingsfactor 3,5 toegepast. Verder is vermeld dat het aandeel van [appellant] in de goodwill € 91.009,00 bedraagt (50%). In een toelichting schrijft VvAA onder meer:
“De factor is op 3,5 gezet, omdat door de problemen binnen de maatschap er niet actief is gezocht naar een opvolger voor de vertrokken werknemer in loondienst. Hiermee heeft de praktijk omzet laten liggen (en er is groeipotentieel).”
3.6.
[naam3] , Accountant Administratieconsulent, verbonden aan Schuurman en De
Leeuw accountants en belastingadviseurs, heeft op 21 september 2017 in opdracht van de
maatschap de jaarrekening en het jaarverslag van de onderneming over het boekjaar 2016
uitgebracht. In het jaarverslag is vermeld dat de winst van de onderneming in 2016
€ 206.006,00 bedroeg, waarvan € 81.607,00 aan [appellant] toekomt.
3.7.
In een conceptversie van de jaarrekening en het jaarverslag over 2016 is bij de
toelichting op de balans onder de passiva op naam van [appellant] als
ondernemingsvermogen vermeld:
2016 2015_
€ €
Stand per 1 januari 116.725 20.946
Winstaandeel 63.119 77.332
Privé-opnamen
-87.585 -74.553
-87.585 -74.553
Stand per 31 december 92.259 23.725
================== ===========
3.8.
In de definitieve versie van de jaarrekening en het jaarverslag over 2016 is bij de
toelichting op de balans onder de passiva op naam van [appellant] als
ondernemingsvermogen vermeld:
2016 2015_
€ €
Stand per 1 januari 116.725 20.946
Winstaandeel 81.607 77.332
Privé-opnamen -87.585 -74.553
Goodwill buiten vennootschappelijk
-87.981 -
-87.981 -
Stand per 31 december 22.766 23.725
================== ===========
3.9.
Bij brief van 9 april 2018 (als bijlage gevoegd bij een e-mailbericht van die datum,
kennelijk aan [geïntimeerden] c.s.) heeft [appellant] meegedeeld, voor zover hier van belang:
“Hierbij de verrekening van het restant van de kapitaalrekening van [appellant] naar aanleiding van de getekende jaarstukken van Fysio Barneveld 2017.
Ik kom uit op een bedrag van Eigen Vermogen € 39.315,00 - € 4.520,00 (50% boekhoudkundige waarde inventaris) = € 34.795,00.
Daar bovenop komt nog een toegekende kapitaalrente van 6% voor 3 maanden van 6 521,93 en eventueel voor 4 maanden wordt dat € 695,90.
6% van € 34.795,00 is op jaarbasis = €2.087,70 dit delen door 12 maanden keer 3 of 4 maanden. Dit is omdat jullie al deze maanden gebruik hebben kunnen maken van mijn geld. Ik wilde eind vorig jaar al een deel van mijn eigen vermogen opnemen maar Arrisina wilde eerst de jaarcijfers afwachten.
Per direct wordt het dus een bedrag van € 35.316,93 (€ 34.795,00 + € 521,93).
Mochten jullie het bedrag pas begin mei overmaken dan wordt het € 35.490,90.”
3.10.
[geïntimeerden] c.s. heeft op 11 april 2018 per e-mail geantwoord dat op 30 april 2018 een
bedrag van € 35.490,90 per bank aan [appellant] is overgemaakt.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd [geïntimeerden] c.s. te veroordelen tot betaling van € 91.009,00 aan goodwill en tot betaling van € 87.981,00 aan buitenvennootschappelijke investering, te vermeerderen met de rente en proceskosten.
3.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 29 mei 2019 [geïntimeerden] c.s. veroordeeld aan [appellant] te betalen de goodwill ter hoogte van € 11.579,00 en de buitenvennootschappelijke investering ter hoogte van € 70.384,80.
4.De beoordeling van de grieven en de vorderingen
in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep
Eiswijziging
4.1.
[geïntimeerden] c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
Grieven
4.2.
[appellant] heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd die beide betrekking hebben op rechtsoverweging 4.4. van het vonnis van de rechtbank waarin de te betalen goodwill is vastgesteld. [appellant] grieft tegen zowel de door de rechtbank vastgestelde berekeningswijze van de overwinst als tegen de toegepaste vermenigvuldigingsfactor. [geïntimeerden] c.s. hebben in incidenteel hoger beroep vijf grieven aangevoerd die zijn gericht tegen overwegingen 4.5. tot en met 4.9 van het bestreden vonnis. Kort gezegd komen [geïntimeerden] c.s. op tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep van [geïntimeerden] c.s. op verrekening van de goodwill met de door hen gestelde schade en tegen de veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van de buitenvennootschappelijke investering. Partijen bestrijden over en weer elkaars grieven. Het hof zal hierna eerst het principaal hoger beroep behandelen en daarna het incidenteel hoger beroep. Daarbij stelt het hof het volgende voorop. Partijen wijzen voor hetgeen zij zijn overeengekomen ten aanzien van hun onderlinge verhoudingen in de fysiotherapiepraktijk naar productie 1 bij de procesinleiding in eerste aanleg (en hiervoor opgenomen onder 3.2.), door partijen genaamd:
“Maatschapsakte d.d. 28 februari 2016”.Blijkens de inhoud van die akte gaat het om een conceptakte van uittreding Fysio Barneveld, waarin een deel van de vennootschapsovereenkomst vastgesteld bij akte op 28 februari 2014 is opgenomen. Ook blijkt uit dit stuk dat partijen gekozen hebben voor de rechtsvorm van een vennootschap onder firma. Nu partijen het er over eens zijn dat in voornoemde akte de bepalingen zijn opgenomen die tussen partijen gelden, zal ook het hof hiervan uitgaan. In het hierna volgende zal deze akte worden aangeduid als de akte.
“Maatschapsakte d.d. 28 februari 2016”.Blijkens de inhoud van die akte gaat het om een conceptakte van uittreding Fysio Barneveld, waarin een deel van de vennootschapsovereenkomst vastgesteld bij akte op 28 februari 2014 is opgenomen. Ook blijkt uit dit stuk dat partijen gekozen hebben voor de rechtsvorm van een vennootschap onder firma. Nu partijen het er over eens zijn dat in voornoemde akte de bepalingen zijn opgenomen die tussen partijen gelden, zal ook het hof hiervan uitgaan. In het hierna volgende zal deze akte worden aangeduid als de akte.
In principaal hoger beroep: goodwill
4.3.
Met zijn eerste grief komt [appellant] op tegen de berekeningswijze van de goodwill door de rechtbank zoals opgenomen onder overweging 4.4. van het vonnis waarvan beroep. [appellant] wijst voor het berekenen van de goodwill naar artikel 11 lid 1 onder b juncto artikel 7A van de akte. Volgens [appellant] staat daarin niet vermeld hoe de goodwill exact moet worden berekend, welke factoren daarbij een rol spelen en hoe de weging moet plaatsvinden. Daarom heeft [appellant] de berekening van de VvAA in het geding gebracht (zie hiervoor onder 3.5.) waaruit blijkt dat hij recht heeft op een goodwill van € 91.009,00. Uitganspunt daarbij is de overwinst van € 52.005,00 op basis van een normalisatie over drie jaren (2014-2016), een vermenigvuldigingsfactor van 3,5 (omdat er sprake is van groeipotentieel van de praktijk), de goodwill voor de hele praktijk van € 182.018,00 en het aandeel van [appellant] daarin zijnde 50%, derhalve € 91.009,00. De rechtbank heeft volgens [appellant] ten onrechte de niet onderbouwde berekening van [geïntimeerden] c.s. gevolgd, terwijl [appellant] tevens had voorgesteld een onafhankelijke deskundige de goodwill te laten berekenen. Ook [geïntimeerden] c.s. hebben dit aangeboden, maar daaraan is de rechtbank voorbijgegaan. In hoger beroep heeft [appellant] de berekening door de VvAA opnieuw laten maken en daarbij de cijfers over 2017 laten betrekken (zie productie 2 bij memorie van grieven). Daarbij is de VvAA uitgegaan van de jaren 2015-2017. Rekening houdend met diverse posten komt [appellant] dan tot een overwinst van € 58.183,00 en een aan [appellant] toekomende goodwill van € 101.821,00 (zie punt 37 memorie van grieven).
Beoordelingsmaatstaf
4.4.
Bij het antwoord op de vraag hoe de aan [appellant] toekomende goodwill dient te worden berekend komt het aan op de uitleg van de tussen partijen geldende overeenkomst (zoals overgelegd als productie 1 bij de procesinleiding in eerste aanleg en hiervoor weergegeven onder 2.2.) aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Die maatstaf houdt in dat bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de door partijen gemaakte obligatoire afspraken het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (ECLI:NL:HR:2016:1511).
Boekjaar
4.5.
Artikel 11 lid 1 onder b van de akte bepaalt dat de goodwill wordt vastgesteld op basis van de basisafspraken declaratiestelsel als bedoeld in artikel 7A, geldend voor het boekjaar direct voorafgaand aan het boekjaar waarin de berekening moet worden gemaakt. [geïntimeerden] c.s. hebben bij brief van hun advocaat van 4 oktober 2017 de maatschap aan [appellant] opgezegd tegen 31 december 2017. Dat betekent dat de rechtbank bij het berekenen van de goodwill terecht is uitgegaan van het boekjaar 2016 als zijnde het jaar voorafgaand aan het jaar waartegen de vennootschap onder firma tegen [appellant] is opgezegd. Dat partijen hierover tegen elkaar iets anders hebben verklaard, dan wel uit elkaars verklaringen iets anders hebben mogen begrijpen is niet gesteld of gebleken. Andere omstandigheden die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [geïntimeerden] c.s. redelijkerwijs moesten verwachten dat niet van 2016 mocht worden uitgegaan, zijn niet aangevoerd.
Genormaliseerde winst
4.6.
[appellant] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat bij de berekening van de goodwill tussen partijen is overeengekomen dat uitgegaan moet worden van een genormaliseerde winst, dat wil zeggen gecorrigeerd voor eenmalige pieken en dalen door over drie jaar te middelen. Dit blijkt namelijk niet uit de akte zoals hiervoor onder 3.2. is weergegeven. Partijen hebben in artikel 11 lid 1 onder b juncto artikel 7A aangegeven hoe de goodwill moet worden berekend en de door [appellant] voorgestelde normalisatie komt daarin niet voor. In artikel 11 lid 1 onder b wordt alleen verwezen naar de basisafspraken declaratiestelsel als bedoeld in artikel 7A, geldend
“voor het boekjaar direct voorafgaand aan het boekjaar waarin de berekening moet worden gemaakt”. Van een normalisatie blijkt hieruit dus niet. Ook artikel 7A geeft geen aanknopingspunten voor normalisatie. Dat partijen de berekening van de goodwill niet volledig hebben uitgewerkt in de akte zoals hiervoor onder 3.2. weergegeven maakt het voorgaande evenmin anders. Evenmin volgt dat normalisatie is overeengekomen uit hetgeen partijen over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen. Het enkele feit dat normalisatie een gebruikelijke wijze van berekening van de goodwill zou zijn bij fysiotherapiepraktijen acht het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat [geïntimeerden] c.s. redelijkerwijs moesten verwachten dat die normalisatie ook tussen partijen gold. Partijen zijn het er over eens dat bij het uittreden van [naam1] en [naam2] de uit te betalen goodwill tot stand is gekomen door het voeren van onderhandelingen; partijen zijn in onderling overleg tot een bedrag gekomen en hebben toen niet de bepalingen uit voornoemde akte gevolgd. Derhalve bieden de aan [naam1] en [naam2] uitgekeerde bedragen aan goodwill ook geen aanknopingspunten voor de aan [appellant] toe te kennen goodwill. Het benoemen van een deskundige behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter. Het hof heeft, net zo min als de rechtbank dat had, behoefte aan deskundige voorlichting op dit punt. Temeer niet omdat [appellant] , zoals de rechtbank ook al heeft overwogen in 4.4.3. op zich de door [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg gestelde cijfers over 2016 niet heeft betwist. Dat in 2016 incidentele kosten zijn gemaakt (zie onder meer punt 25 e.v. memorie van grieven) maakt niet dat de berekening van de rechtbank in rechtsoverweging 4.4.3. niet gevolgd kan worden. Het jaar 2016 is nu eenmaal het boekjaar dat als peildatum heeft te gelden. Nergens blijkt uit dat partijen zijn overeengekomen om allerlei incidentele kosten in dat jaar buiten beschouwing te laten of te middelen.
“voor het boekjaar direct voorafgaand aan het boekjaar waarin de berekening moet worden gemaakt”. Van een normalisatie blijkt hieruit dus niet. Ook artikel 7A geeft geen aanknopingspunten voor normalisatie. Dat partijen de berekening van de goodwill niet volledig hebben uitgewerkt in de akte zoals hiervoor onder 3.2. weergegeven maakt het voorgaande evenmin anders. Evenmin volgt dat normalisatie is overeengekomen uit hetgeen partijen over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen. Het enkele feit dat normalisatie een gebruikelijke wijze van berekening van de goodwill zou zijn bij fysiotherapiepraktijen acht het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat [geïntimeerden] c.s. redelijkerwijs moesten verwachten dat die normalisatie ook tussen partijen gold. Partijen zijn het er over eens dat bij het uittreden van [naam1] en [naam2] de uit te betalen goodwill tot stand is gekomen door het voeren van onderhandelingen; partijen zijn in onderling overleg tot een bedrag gekomen en hebben toen niet de bepalingen uit voornoemde akte gevolgd. Derhalve bieden de aan [naam1] en [naam2] uitgekeerde bedragen aan goodwill ook geen aanknopingspunten voor de aan [appellant] toe te kennen goodwill. Het benoemen van een deskundige behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter. Het hof heeft, net zo min als de rechtbank dat had, behoefte aan deskundige voorlichting op dit punt. Temeer niet omdat [appellant] , zoals de rechtbank ook al heeft overwogen in 4.4.3. op zich de door [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg gestelde cijfers over 2016 niet heeft betwist. Dat in 2016 incidentele kosten zijn gemaakt (zie onder meer punt 25 e.v. memorie van grieven) maakt niet dat de berekening van de rechtbank in rechtsoverweging 4.4.3. niet gevolgd kan worden. Het jaar 2016 is nu eenmaal het boekjaar dat als peildatum heeft te gelden. Nergens blijkt uit dat partijen zijn overeengekomen om allerlei incidentele kosten in dat jaar buiten beschouwing te laten of te middelen.
Arbeidsbeloning
4.7.
Over de arbeidsbeloning stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een bedrag van € 60.000,00 per vennoot (zie punt 34 memorie van grieven). Ter onderbouwing verwijst hij naar de berekening van de VvAA die uitgaat van een bedrag van
€ 153.105 : 3 = € 51.035,00 per vennoot. [geïntimeerden] c.s. wijzen op de jaarrekening van 2016 (zie punt 31 memorie van antwoord in principaal hoger beroep) waaruit opnamen blijken van [appellant] van € 87.585,00 en van [geïntimeerden] c.s. van respectievelijk € 66.443,00 en € 73.737,00 met een winstaandeel van achtereenvolgens € 81.607,00, € 62.673,00 en € 61.725,00. Het hof is van oordeel dat deze bedragen dichter in de buurt komen van de € 60.000,00 waarmee de rechtbank heeft gerekend dan het door [appellant] voorgestelde bedrag; sterker nog: hieruit blijkt dat de rechtbank van een relatief laag bedrag is uitgegaan. In het licht van artikel 7A van de akte waarin verwezen wordt naar de door de vennoten gerealiseerde omzet, is het bedrag waar [appellant] van uit gaat dan ook te laag en zal het hof evenals de rechtbank uitgaan van € 60.000,00 per vennoot. Dat uit een onderzoek van de VvAA blijkt dat het uitgangspunt is een percentage te nemen van 65% van de persoonlijke omzet (60% arbeidsvergoeding en 5% managementtaak) bindt partijen niet. Hierover zijn zij in de akte niets overeengekomen, evenmin als over een correctie naar rato van de individuele arbeidsduur. Verklaringen en gedragingen of andere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld. De conclusie is dan ook dat de eerste grief faalt.
Factor
4.8.
De tweede grief van [appellant] is gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde vermenigvuldigingsfactor van 1 bij het bepalen van de goodwill. Ook deze grief treft geen doel. Voor de door [appellant] gehanteerde factor van 3,5 is geen grond te vinden in de akte zoals hiervoor onder 3.2. is weergegeven en evenmin volgt dit uit hetgeen partijen over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen en uit de omstandigheden hebben mogen begrijpen. Dat de fysiotherapiepraktijk groeipotentieel heeft laten liggen, betekent niet dat een dergelijke factor toegepast moet worden. [appellant] wijst in de toelichting op deze grief naar de informatiebrochure van het Koninklijk Nederlands Genootschap voor Fysiotherapie (overgelegd als productie 6 bij memorie van grieven) waarin staat dat de kapitalisatiefactor meestal ligt tussen de 0 en 5 en afhankelijk is van verschillende factoren. Ook hier wijst [appellant] aldus op hetgeen gebruikelijk is, maar gesteld noch is gebleken dat partijen een kapitalisatiefactor overeen zijn gekomen. Het hof onderschrijft dan ook de berekeningswijze van de goodwill door de rechtbank in overweging 4.4.3. waarbij de goodwill is vastgesteld op € 11.579,00.
Slotsom en proceskosten
4.9.
[appellant] zal, nu zijn grieven worden verworpen, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen overeenkomstig het liquidatietarief worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.684,00
- salaris advocaat € 3.278,00 (1 punt x tarief € 3.278,00)
In incidenteel hoger beroep: storting
Uittredings-uitkering
4.10.
De eerste grief van [geïntimeerden] c.s. betreft het oordeel van de rechtbank in overweging 4.5. en 4.6. dat ongeacht de wijze van verwerking in de jaarstukken de storting door [appellant] voor de uitkoop van [naam1] en [naam2] bezwaarlijk anders kan worden geduid dan als inbreng en dat [appellant] bij de opzegging van de maatschapsovereenkomst een bedrag toekomt krachtens het bepaalde in die overeenkomst.
4.11.
[geïntimeerden] c.s. voeren aan dat tot eind 2015 de resultaat/goodwill verdeling als volgt was: [naam1] 27,91%, [appellant] 27,9%, [naam2] 10,38% en [geïntimeerde2] 16,27%. Begin 2016 hebben [naam1] en [naam2] hun aandeel verkocht aan de overblijvende drie vennoten. Vanaf 2016 is de nieuwe verdeling [appellant] 50%, [geïntimeerde1] 25% en [geïntimeerde2] 25%. [appellant] heeft 22,09% bijgekocht, [geïntimeerde1] 7,47% en [geïntimeerde2] 8,73%. [appellant] heeft voor die extra 22,09% € 87.981,00 betaald en [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben buitenvennootschappelijk een evenredig bedrag betaald. De aankoop van de extra winstrechten, ofwel goodwill, is volgens [geïntimeerden] c.s. op verzoek van [appellant] buitenvennootschappelijk gedaan en de bedragen betreffen puur goodwill. Ter onderbouwing wijzen [geïntimeerden] c.s. op de e-mail van [appellant] aan [naam3] , de accountant van de maatschap, van 12 mei 2017 en het antwoord daarop van 16 mei 2017 (zie punt 67 memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens houdende incidenteel hoger beroep en productie 14 bij de aanvullende producties [appellant] van 18 juli 2018). Volgens [geïntimeerden] c.s. is van inbreng in de maatschap geen sprake (zie ook artikel 2:10 BW en artikel 3:15i BW). Voor een extra inbreng na toetreden is immers een schriftelijke overeenkomst tussen en instemming van alle vennoten noodzakelijk (zie artikel 3 lid 2 en lid 3 akte, artikel 5 lid 3 en artikel 15 akte, hiervoor onder 3.2.). Ook die ontbreekt. De gevorderde buitenvennootschappelijke investering maakt aantoonbaar geen deel uit van de kapitaalrekening. De goodwill is volgens [geïntimeerden] c.s. aldus niet in het eigen vermogen van de onderneming verwerkt en geactiveerd. De bedoeling van partijen is duidelijk, namelijk dat deze niet werd ingebracht in de vennootschap. Partijen hebben evenmin beoogd een gemeenschap te doen laten ontstaan in de zin van artikel 3:166 BW. De terugbetaling is door [appellant] ook niet ingestoken als verdelingsvordering en evenmin als een lening. Bovendien geeft artikel 11 van de akte alleen recht op eigen goodwill van [appellant] . Dit gaat niet om eigen goodwill, maar om goodwill die ooit betaald is aan een ander. Zie daartoe ook de e-mail van accountant [naam3] van 16 mei 2017 (productie 14 bij aanvullende producties [appellant] van 18 juli 2018) waarin staat:
“aangekochte goodwill in privé (buitenvennootschappelijk)”, waarop [appellant] heeft gereageerd met:
“Prima”.
“aangekochte goodwill in privé (buitenvennootschappelijk)”, waarop [appellant] heeft gereageerd met:
“Prima”.
4.12.
Ook bij het beoordelen van deze grief komt het aan op de uitleg van de tussen partijen geldende akte (zoals hiervoor weergegeven onder 3.2.) aan de hand van de hiervoor aangehaalde Haviltex-maatstaf.
4.13.
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerden] c.s. niet betwisten dat [appellant] een bedrag van
€ 87.971,00 op de rekening van de fysiotherapiepraktijk heeft voldaan om de goodwill voor de twee toenmalige vennoten [naam1] en [naam2] te voldoen. Ook staat vast dat [geïntimeerden] c.s. zelf een met hun aandeel in de onderneming evenredig bedrag hebben voldaan en dat deze bedragen in de jaarcijfers van de fysiotherapiepraktijk zijn geboekt als buitenvennootschappelijke investeringen. In de akte die de concept-akte van uittreding van [naam1] en [naam2] betreft staat in artikel 9 lid 3 dat de levering van de aandelen van de uittredende vennoten geschiedt tegen uitkering aan de uitgetreden vennoten. In artikel 10 sub B
“Uitkering/betaling uittredende vennoten”staat dat hetgeen de uittredende vennoten ontvangen wegens hun aandeel in het vennootschapsvermogen inclusief goodwill uitkering door de voortzettende vennoten is overgemaakt aan de uittredende vennoten. Aldus blijkt uit deze akte (zoals weergegeven onder 3.2.) in onderling verband en samenhang bezien met het feitelijk handelen door partijen zoals hiervoor is vermeld, dat het de bedoeling van partijen is geweest om de goodwill van de maten [naam1] en [naam2] naar rato van ieders aandeel in de onderneming te voldoen. Dat partijen vervolgens boekhoudkundig een en ander hebben verwerkt zoals zij hebben gedaan, maakt niet dat partijen een van voormelde akte afwijkende overeenkomst hebben gesloten waardoor deze betalingen anders moesten worden gezien dan als voldoening van een bedrag waartoe de voortzettende vennoten ingevolge artikel 9 gehouden waren. Dat vervolgens korte tijd later [geïntimeerden] c.s. de vennootschap onder firma hebben opgezegd jegens [appellant] betekent dan niet dat [appellant] geen recht meer heeft op de door hem gedane betaling. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat deze investering van [appellant] bezwaarlijk anders kan worden geduid dan als inbreng als bedoeld in artikel 3 van de akte. Uit de eigen stellingen en feitelijke handelingen door hun eigen inbreng van [geïntimeerden] c.s. volgt dat die inbreng van [appellant] met instemming van hen is gebeurd, zoals bedoeld in lid 1 van artikel 3. Omstandigheden die op een andere duiding wijzen zijn niet naar voren gebracht. Ingevolge artikel 4 van de akte wordt de inbreng van [appellant] onderdeel van zijn kapitaalrekening. Het saldo van de kapitaalrekening dient in ieder geval ingevolge artikel 11 van de akte aan [appellant] bij de opzegging van de vennootschap door [geïntimeerden] c.s. te worden uitgekeerd.
“Uitkering/betaling uittredende vennoten”staat dat hetgeen de uittredende vennoten ontvangen wegens hun aandeel in het vennootschapsvermogen inclusief goodwill uitkering door de voortzettende vennoten is overgemaakt aan de uittredende vennoten. Aldus blijkt uit deze akte (zoals weergegeven onder 3.2.) in onderling verband en samenhang bezien met het feitelijk handelen door partijen zoals hiervoor is vermeld, dat het de bedoeling van partijen is geweest om de goodwill van de maten [naam1] en [naam2] naar rato van ieders aandeel in de onderneming te voldoen. Dat partijen vervolgens boekhoudkundig een en ander hebben verwerkt zoals zij hebben gedaan, maakt niet dat partijen een van voormelde akte afwijkende overeenkomst hebben gesloten waardoor deze betalingen anders moesten worden gezien dan als voldoening van een bedrag waartoe de voortzettende vennoten ingevolge artikel 9 gehouden waren. Dat vervolgens korte tijd later [geïntimeerden] c.s. de vennootschap onder firma hebben opgezegd jegens [appellant] betekent dan niet dat [appellant] geen recht meer heeft op de door hem gedane betaling. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat deze investering van [appellant] bezwaarlijk anders kan worden geduid dan als inbreng als bedoeld in artikel 3 van de akte. Uit de eigen stellingen en feitelijke handelingen door hun eigen inbreng van [geïntimeerden] c.s. volgt dat die inbreng van [appellant] met instemming van hen is gebeurd, zoals bedoeld in lid 1 van artikel 3. Omstandigheden die op een andere duiding wijzen zijn niet naar voren gebracht. Ingevolge artikel 4 van de akte wordt de inbreng van [appellant] onderdeel van zijn kapitaalrekening. Het saldo van de kapitaalrekening dient in ieder geval ingevolge artikel 11 van de akte aan [appellant] bij de opzegging van de vennootschap door [geïntimeerden] c.s. te worden uitgekeerd.
Overigens brengt de stelling van [geïntimeerden] c.s., dat de betaling door [appellant] als “buitenvennootschappelijk” zou moeten worden aangemerkt, niet mee dat [appellant] geen recht heeft op terugbetaling daarvan. In zoverre faalt deze grief.
4.14.
Voorzover [geïntimeerden] c.s. met de eerste grief tevens de door de rechtbank gehanteerde afschrijvingstermijn van tien jaar heeft willen voorleggen, zal dit bij de behandeling van de derde grief in incidenteel hoger beroep aan de orde komen.
4.15.
De tweede grief van [geïntimeerden] c.s. is gericht tegen overweging 4.5.5. waarin de rechtbank heeft overwogen dat voorbij kan worden gegaan aan hetgeen is gesteld over de effecten van de storting op het resultaat c.q. de winst van de onderneming. Volgens [geïntimeerden] c.s. is deze overweging juridisch onjuist omdat de rechtbank hiermee erkent hetgeen gesteld is over de effecten van de storting op het resultaat c.q. de winst van de onderneming. Het hof kan deze redenering van [geïntimeerden] c.s. niet volgen. De rechtbank heeft in overweging 4.5.5. voorts overwogen dat gesteld noch is gebleken dat het bedrag door [appellant] beschikbaar is gesteld op grond van een overeenkomst van geldlening en dat er rente moet worden betaald. Daaraan heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat bij de bepaling van hetgeen [appellant] toekomt (hof: uit hoofde van de akte zie 3.2.) daarmee dan ook geen rekening hoeft te worden gehouden. Waarom deze redenering van de rechtbank onjuist zou zijn hebben [geïntimeerden] c.s. onvoldoende gesteld. De tweede grief treft dan ook geen doel.
Afschrijving
4.16.
De derde grief van [geïntimeerden] c.s. is gericht tegen overweging 4.5.5. waarin is overwogen dat [appellant] heeft gesteld dat het gebruikelijk is een investering als deze in tien jaar af te schrijven en dat [geïntimeerden] c.s. dit niet gemotiveerd betwist hebben waarna in overweging 4.6. een bedrag van € 70.384,80 is toegewezen. [geïntimeerden] c.s. betogen dat buitenvennootschappelijke investeringen wettelijk gezien niet tot het ondernemingsvermogen behoren en daarom niet kunnen worden afgeschreven (zie punt 76 memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep). Ter gelegenheid van het schriftelijk pleidooi in hoger beroep hebben [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat de afschrijvingstermijn door de rechtbank ten onrechte niet op vijf jaar is gezet, maar op tien jaar. Volgens [geïntimeerden] c.s. volgt uit artikel 11 lid 4 sub 1 van de akte (zie 2.2.) dat een afschrijvingstermijn van vijf jaar dient te gelden. Bij een juiste afschrijving in vijf jaar had het door de rechtbank toegewezen bedrag € 87.981,00 -/- 2/5 x
€ 87.981,00 = € 52.788,60 moeten zijn volgens [geïntimeerden] c.s. (zie punt 84 memorie van antwoord tevens houdende memorie van incidenteel hoger beroep). Maar omdat de betaalde goodwill van de uitgekochte vennoten in 2016 niet in het eigen vermogen is geactiveerd en op de balans niet is geadministreerd, kan er überhaupt niet in de vennootschap worden afgeschreven. Dat zou in strijd zijn met de wet en is fiscaal onaanvaardbaar. In de maatschapsakte ontbreekt een juridische basis. Het is onmogelijk iets als vennootschap af te schrijven als de vennootschap dat niet zelf betaald heeft, dat is een gevolg van het feit dat de investering in privé is genomen en niet in de vennootschap.
4.16.
Als het hof deze redenering van [geïntimeerden] c.s. volgt, zou er in het geheel geen afschrijving plaats moeten vinden op de door [appellant] gepleegde investering en zou [geïntimeerden] c.s. meer moeten betalen dan waartoe zij door de rechtbank zijn veroordeeld. Het hoger beroep mag echter niet tot een voor in dit geval [geïntimeerden] c.s. als incidenteel appellanten ongunstiger resultaat leiden. Voor zover [geïntimeerden] c.s. hebben beoogd dat een afschrijving van vijf jaar moet worden gehanteerd in plaats van de door de rechtbank gehanteerde tien jaar faalt deze grief eveneens. In de akte (zie hiervoor onder 3.2.) is hiervoor geen grondslag te vinden. In artikel 11 lid 4 sub 1 van die akte, waar [geïntimeerden] c.s. naar verwijzen, is daarover niets opgenomen. Voor zover sprake is van een verschrijving en daarbij niet sub 1 maar sub 2 is bedoeld, staat dat daar evenmin. De door de rechtbank gehanteerde termijn komt het hof redelijk voor. De conclusie is dat grief drie geen doel treft.
Verrekening
4.17.
De vierde grief is gericht tegen overweging 4.7.2. en 4.7.3. en komt er op neer dat de rechtbank ten onrechte het beroep op verrekening van [geïntimeerden] c.s. heeft gepasseerd. [geïntimeerden] c.s. stellen dat zij schade hebben geleden groot € 80.363,05 (zie punt 89 memorie van antwoord tevens houdende memorie van incidenteel hoger beroep) wegens vanaf januari 2018 weggevloeide omzet. [geïntimeerden] c.s. wijzen op productie 18 bij memorie van antwoord waaruit volgens hen blijkt dat in 2018 van de persoonlijke omzet uit 2017 van [appellant] van
€ 93.309,00 nog slechts € 10.748,45 aanwezig is. [geïntimeerden] c.s. bieden hiervan bewijs aan in de vorm van administratie. Uit producties 10 (bij memorie van grieven in principaal hoger beroep) en productie 15 (bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van incidenteel hoger beroep) volgt volgens [geïntimeerden] c.s. dat [appellant] patiënten elders onderbracht, hetgeen hij nu deels erkent (zie productie 11, pagina 3 memorie van grieven in principaal hoger beroep). [appellant] is op grond van artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst gehouden alle zaken en vermogensrechten als activa over te dragen. Daaronder vallen ook de patiënten. Door patiënten mee te nemen, tegen de afspraak in, heeft [appellant] de toekomstige winst aangetast en de omzet aantoonbaar met meer dan
€ 80.000,00 laten dalen. Met een beroep op verrekening gaat de vordering van [appellant] dan ook teniet. Dit verweer van [geïntimeerden] c.s. kan na bewijslevering door middel van administratie of getuigen eenvoudig worden vastgesteld in de zin van artikel 6:136 BW, aldus steeds [geïntimeerden] c.s.
4.18.
Ook deze grief treft geen doel. Terecht heeft [appellant] gewezen op de tussen partijen in de vaststellingsovereenkomst getroffen finale kwijting behoudens de daarin opgenomen goodwill en buitenvennootschappelijke investering zodat partijen behoudens die twee punten over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben. Dit staat nog los van het feit dat bovendien de gegrondheid van het beroep op verrekening – gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] – niet op eenvoudige wijze is vast te stellen zodat dit evenmin voldoet aan de eisen die artikel 6:136 BW aan een beroep op verrekening stelt.
Bewijs
4.19.
Het bewijsaanbod van [geïntimeerden] c.s. wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.
Slotsom en proceskosten
4.20.
De vijfde grief is gericht tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg en treft evenmin doel. Het hof is van oordeel dat de rechtbank de proceskosten in eerste aanleg terecht heeft gecompenseerd nu beide partijen in eerste aanleg over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.
4.21.
[geïntimeerden] c.s. zullen, nu hun grieven falen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep overeenkomstig het liquidatietarief. De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat € 1.639,00 (0,5 punt x tarief € 3.278,00).
In principaal en incidenteel hoger beroep
4.22.
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
4.23.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
5.1.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 29 mei 2019;
5.2.
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 1.684,00 voor verschotten en op
€ 3.278,00 voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
5.3.
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
5.4.
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.639,00 voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
5.5.
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [geïntimeerden] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
5.6.
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021.