ECLI:NL:GHARL:2021:9050

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.254.322

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 294450)

arrest van 28 september 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Porc-Ex Holland B.V,

gevestigd te Deurne,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: PEH,

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

Stamina A/S (voorheen: Porc-Ex Breeding A/S),

gevestigd te Kolding, Denemarken,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: PEB,

advocaat: mr. D.D. Nijkamp.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 21 juli 2020.

1.2

Op 17 december 2020 was de datum waarop de comparitie van partijen was gelast. Namens PEB was de heer [naam1] vergezeld van een tolk en twee advocaten verschenen. Namens PEH was niemand verschenen als gevolg van ziekte (Covid-19). Met de advocaat van PEH kon alleen een telefonische verbinding tot stand worden gebracht. Vervolgens is de zitting alleen gebruikt om enkele regie-afspraken te maken:

Partijen zijn het eens over de naamswijziging van geïntimeerde, zoals in de kop van dit arrest vermeld. Ondanks deze naamswijziging zal het hof geïntimeerde als PEB aanduiden, omdat dit aansluit bij de stukken die zijn overgelegd;
De wederzijdse spreekaantekeningen worden uitgewisseld en als voorgelezen beschouwd;
Bij akte mag op elkaars spreekaantekeningen worden gereageerd; Vervolgens zal op de stukken arrest worden gewezen, behoudens een gemotiveerd verzoek van PEH om alsnog een zitting te houden.

1.3

Partijen hebben vervolgens ieder een akte genomen. Daarna is namens PEH verzocht alsnog een (vervolg)zitting te houden teneinde haar standpunt naar voren te kunnen brengen. Vervolgens is in overleg met partijen een datum bepaald voor een (enkelvoudige en digitale) zitting. Kort voor die zitting heeft echter PEH aangegeven dat zij (toch) geen zitting wenst, waarna partijen alsnog arrest hebben gevraagd en het hof arrest heeft bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Als gesteld en niet weersproken staan, voor zover in dit hoger beroep van belang, de navolgende feiten tussen partijen vast.

2.2

Het Deense Pig Research Centre (Deense afkorting: VSP = Videncenter for Svineproduktion) staat aan het hoofd van het DanAvl-fokprogramma. De varkens die onder dit programma gefokt worden staan wereldwijd bekend om hun hoogwaardige vleeskwaliteit.

2.3

PEB is actief in de internationale varkenshandel. Zij heeft in het verleden een distributieovereenkomst gesloten met VSP (geëindigd in augustus 2016), waardoor zij de bevoegdheid had het fokmateriaal van VSP te verkopen. Als (destijds) een van de 15 erkende distributeurs, voorzag PEB vanuit Denemarken bedrijven van over de hele wereld van DanAvl-genetica.

2.4

Om het contact tussen PEB en haar Nederlandse klanten (boeren) te vereenvoudigen is op 17 december 2010 PEH opgericht. Van de aandelen kwam 70% in handen van PEB en 30% in handen van Hijdebeheer B.V. ("Hijdebeheer").

2.5

Op 1 januari 2012 heeft PEB aan PEH een aandeelhouderslening verstrekt van € 23.433,00. De rente op de lening is 4% op jaarbasis.

2.6

In de loop van 2013 zijn enkele zakenpartners van PEB als aandeelhouder toegetreden

tot PEH. In februari 2013 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen onder meer PEB, Hijdebeheer, Divarma B.V., [naam2] Beheer B.V. en PEH.

2.7

In de aandeelhoudersovereenkomst kwamen partijen overeen dat zij een nieuwe

holdingmaatschappij zouden oprichten. Dit was PEH Holding, die uiteindelijk op 5

september 2013 is opgericht. De aandelen in PEH zijn door PEB en Hijdebeheer

overgedragen aan PEH Holding. PEB heeft vervolgens 20% van de aandelen in PEH

Holding ontvangen. Het (indirecte) belang van PEB in PEH is toen dus afgenomen van

70% tot 20%.

2.8

Op het moment dat de aandeelhoudersovereenkomst werd gesloten, werd ook een

samenwerkings- en leveringsovereenkomst gesloten tussen PEH, PEB en Porc-Ex A/S

(naar het hof begrijpt: een aan PEB gelieerde vennootschap, hierna: PEAS).

2.9

Er waren destijds drie mogelijkheden om over DanAvl-genetica te beschikken:

I. Nederlandse klanten nemen varkens af van PEB;

II. Nederlandse klanten nemen varkens af van een Nederlandse subfokker (multiplier);

III. Nederlandse klanten nemen varkenssperma af, die hiervoor een OFR-contract sluiten met VSP.

2.1

Ad I

In de hiervoor onder 2.8 genoemde samenwerkingsovereenkomst werd alleen de onder I genoemde mogelijkheid (afname van varkens) globaal geregeld. Het kwam erop neer dat PEH uitsluitend varkens van PEB/PEAS zal afnemen, behoudens toestemming om elders af te nemen en behoudens de situatie dat PEB/PEAS onvoldoende kwaliteit/aantallen kunnen leveren.

2.11

De samenwerking die gebaseerd was op deze vorm van afname verliep in de praktijk als volgt. De klant plaatste een bestelling bij PEH en PEH gaf deze bestelling door aan PEB. De varkens werden vervolgens door PEB vanuit Denemarken direct geleverd aan de klanten. PEB factureerde aan PEH en PEH factureerde dit bedrag vermeerderd met haar marge aan de klant. Indien er problemen waren met geleverde varkens, was PEH het aanspreekpunt voor de klant en verstuurde PEH in voorkomende gevallen creditnota's aan de betreffende klant. PEB verstrekte in voorkomende gevallen creditnota’s aan PEH.

2.12

Ad II

In Nederland waren er bepaalde DanAvl-subfokkers (zogeheten 'multipliers'). Dit zijn Nederlandse fokkers die een overeenkomst hadden gesloten met het Deense VSP en in Nederland DanAvl-varkens fokten.

2.13

Ad III

Diverse klanten hadden zogeheten OFR (on farm replacement) overeenkomsten met

PEB gesloten. Onder die overeenkomsten hadden de klanten het recht om DanAvlsperma

af te nemen van zogeheten KI-stations.

2.14

VSP ontving voor iedere verkoop van varkens en sperma een vergoeding. Binnen de samenwerking tussen partijen verliep de afdracht van deze zogenoemde royalty’s of fees via PEB. De distributieovereenkomst tussen PEB en VSP verplichtte PEB ook tot afdracht van die vergoedingen. Bij het aangaan van de distributieovereenkomst met VSP heeft PEB een bankgarantie van DKK 1.000.000,- (ongeveer € 135.000,-) moeten verstrekken aan VSP tot zekerheid van betaling van de VSP-fees.

2.15

Na verloop van tijd ontstonden geschillen tussen partijen, onder meer over het in rekening brengen van extra bedragen door PEB bovenop de aan VSP af te dragen fees en het door PEH geheel onbetaald laten van facturen van PEB. PEB heeft bij brief van 22 april 2015 de samenwerkingsovereenkomst ontbonden op grond van diverse door haar gestelde tekortkomingen, waaronder: (i) het niet voldoen aan betalingsverplichtingen en (ii) het in strijd met artikel 2.2. van de samenwerkingsovereenkomst afnemen van varkens van een concurrent van PEB. Verder heeft PEB in deze brief PEH verboden om nog langer DanAvlgenetica te verkopen. Op 27 april 2015 heeft PEB brieven verzonden aan haar eigen klanten waarin zij hen meedeelde dat de samenwerking met PEH beëindigd was. Daarbij is aangegeven dat indien de klanten in de toekomst genetica van PEB zouden willen afnemen, zij hun bestellingen kunnen plaatsen bij PEB's nieuwe dochtervennootschap: Porc-Ex Netherlands B.V. ("PEN").

3.Het geschil en de beslissing van de rechtbank

3.1

PEB heeft PEH gedagvaard en gevorderd, samengevat, veroordeling van PEH tot

terugbetaling van de aandeelhouderslening ten bedrage van € 23.433,- vermeerderd met de contractuele rente, en

betaling van een bedrag van € 146.256,36 aan openstaande facturen, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2

PEH heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd PEB te veroordelen tot betaling van € 222.774,76. Deze vordering van PEH was als volgt opgebouwd:

i) niet verstuurde creditfacturen wegens onvoldoende kwaliteit van geleverde varkens voor een bedrag van € 56.383,71;
ii) verschuldigde provisie samenhangend met de levering van varkenssperma voor een bedrag van € 82.278,96 (€ 100.986,49 minus eisvermindering € 18.707,53);
iii) een openstaand bedrag op basis van OFR-contracten van € 78.393,09;
iv) een bedrag voor nog af te dragen provisie aan PEH van € 5.691,- (€ 16.500,00 minus eisvermindering € 10.809,-).

3.3

De rechtbank heeft in conventie vordering (a) geheel en vordering (b) tot een bedrag van € 76.614,84 toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

PEH is in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

4.De beoordeling in hoger beroep

De geldlening (aandeelhouderslening)

4.1

Met
grief 1komt PEH op tegen het oordeel van de rechtbank dat tegen de vordering tot terugbetaling van de geldlening geen deugdelijk verweer is gevoerd.

4.2

In de toelichting op de grief herhaalt PEH haar verweer zoals gevoerd bij de rechtbank dat het ‘niet opportuun’ en ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’ is om terugbetaling van de lening te vorderen. Dit vanwege de wijze waarop PEB de samenwerking heeft beëindigd, waardoor PEH vleugellam is gemaakt.

4.3

Het hof verwerpt de grief. Allereerst ontbreekt een duidelijke rechtsgrond voor dit verweer. Het ‘niet opportuun zijn’ is geen rechtsgrond. Een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is niet gedaan, nu niet wordt gesteld dat en waarom het vorderen van nakoming van de geldlening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaarwas. Voor zover in de stellingen van PEB dit wel moet worden gelezen slaagt het evenmin, omdat het verweer een deugdelijke onderbouwing mist in het licht van de weerlegging daarvan door PEB. PEB heeft onder meer aangevoerd:

dat zij op grond van onder meer de betalingsachterstand de overeenkomst op grond van een tekortkoming mocht ontbinden;
dat het PEB in beginsel vrij stond de samenwerking te beëindigen en een nieuwe onderneming (PEN) op te richten;
dat het voor PEB noodzakelijk was PEH te verbieden om nog langer DanAvl-genetica te verkopen, namelijk omdat PEB bij elke verkoop door PEH verplicht zou zijn om een fee aan VSP te voldoen en zij daarvoor zekerheid had gesteld, terwijl inmiddels duidelijk was geworden dat PEH de facturen van PEB (ook voor zover het ging om het niet betwiste deel daarvan) weigerde te betalen;
dat PEN een slapende vennootschap is gebleven en dat PEH na twee weken een nieuwe partner had gevonden.

PEH is onvoldoende gemotiveerd ingegaan op deze stellingen, die overigens grotendeels zijn gevolgd door de rechtbank Amsterdam in een vonnis van 14 november 2018 in een procedure tussen onder meer PEH en PEB. Dit vonnis is bekrachtigd door het hof Amsterdam in een arrest van 13 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1700.

4.4

Grief 1 gaat niet op.

Crediteringen voor ondeugdelijke varkens, bewijslastverdeling marge-afspraak

4.5

PEH klaagt dat de rechtbank haar ten onrechte heeft belast met het bewijs van haar stelling dat tussen partijen is overeengekomen dat in geval van klachten van een afnemer over ondeugdelijke varkens PEB haar crediteert ter hoogte van het bedrag waarvoor PEH haar afnemer heeft gecrediteerd, dus de koopprijs tussen PEB en PEH, vermeerderd met de winstmarge van PEH (
grief 2). Volgens PEH is de betwisting van die stelling door PEB een bevrijdend verweer en ligt de bewijslast daarvan bij PEB.

4.6

Het hof stelt voorop dat de rechtbank er klaarblijkelijk van is uitgegaan dat PEH de marge niet vordert ten titel van schadevergoeding (positief contractsbelang) wegens tekortkoming (al dan niet na ontbinding) maar op basis van nakoming van een afspraak tussen partijen, inhoudende dat bij klachten PEH de klant crediteert en PEB op haar beurt PEH crediteert inclusief marge. Dit blijkt uit wat de rechtbank overweegt in rechtsoverweging 7.17 van het vonnis van 24 augustus 2016 en 2.17 van het vonnis van 16 juli 2017. PEH heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat de rechtbank dit verkeerd heeft gezien, noch heeft zij haar vordering alsnog (mede) op de grondslag van schadevergoeding wegens tekortkoming ingesteld. De grondslag blijft dus nakoming van een afspraak (zie onder meer de memorie van grieven, randnummers 129 en 134). Onderdeel van die afspraak is dan volgens PEH dat PEB in geval van klachten van een afnemer PEH niet alleen crediteert voor het bedrag van de door PEB aan PEH verzonden nota maar ook voor de marge die PEH aan de klant heeft doorberekend. Aangezien PEB rechtsgevolgen verbonden wenst te zien aan die afspraak en PEB dat onderdeel van de afspraak gemotiveerd betwist, is sprake van een grondslagverweer en niet van een bevrijdend verweer. De bewijslast rust dus op PEH.

4.7

Grief 2 is ongegrond.

Crediteringen voor ondeugdelijke varkens, bewijswaardering marge-afspraak

4.8

Met
grief 5klaagt PEH over het oordeel van de rechtbank dat zij niet is geslaagd in

haar hiervoor bedoelde bewijsopdracht dat tussen partijen is overeengekomen dat in geval van klachten van een afnemer over ondeugdelijke varkens PEB haar crediteert ter hoogte van het bedrag waarvoor PEH haar afnemer heeft gecrediteerd, dus de koopprijs tussen PEB en PEH vermeerderd met de winstmarge van PEH.

4.9

Ook het hof acht PEH niet in die bewijsopdracht geslaagd. Het hof verwijst naar en neemt over wat de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverwegingen 2.13 tot en met 2.17 van het vonnis van 12 juli 2017. Het hof ziet in de (toelichting op) de grief geen steekhoudende argumenten om tot een andere bewijswaardering te komen.

4.1

Grief 5 faalt.

Crediteringen voor ondeugdelijke varkens, aftrek slachtopbrengst

4.11

Met
grief 3komt PEH op tegen het oordeel van de rechtbank dat PEB is geslaagd in het haar door de rechtbank opgedragen bewijs dat tussen partijen is overeengekomen dat, indien er een slachtopbrengst was, deze in mindering werd gebracht op het door PEB aan PEH te crediteren bedrag.

4.12

De toelichting op deze grief is niet bepaald duidelijk. Het hof houdt het ervoor dat PEH wenst te betogen dat als er een slachtopbrengst voor de klant was (niet alle ondeugdelijk varkens waren geschikt voor de slacht) PEH die opbrengst in mindering bracht op de creditnota aan de klant. Zij vindt het echter niet redelijk dat PEB die slachtopbrengst dan ook in mindering brengt op haar creditnota voor PEH indien wordt uitgegaan van het standpunt van PEB dat zij niet de marge van PEH aan PEH hoefde te crediteren (Memorie van Grieven onder 103). PEH zou dan meer moeten crediteren aan de klant dan zij van PEB terugkrijgt. Door PEB is echter aangevoerd dat de afspraak was dat zij niet meer aan PEH hoefde te crediteren dan de kosten die PEH gemaakt had, dus de prijs die PEB aan PEH had gefactureerd verminderd met een eventueel ontvangen voordeel (bijvoorbeeld de slachtopbrengst). In Denemarken ontving PEB naar haar zeggen ook slechts een creditnota voor het bedrag dat zij had betaald aan de fokker, zonder dat daar de marge van PEB over werd gecrediteerd.

4.13

Het hof overweegt dat hiervoor is vastgesteld dat PEH, haar standpunt dat was afgesproken dat ook de marge door PEB moest worden gecrediteerd niet heeft bewezen. Waarom dan een afspraak dat een eventuele slachtopbrengst op de creditering in mindering zou komen onredelijk is (daargelaten de vraag welke rechtsgrond hier dan aan de orde is) ziet het hof niet in. Het gaat erom of het bewijs van die afspraak door PEB is geleverd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit het geval is. Het betoog van PEH dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat soms wel en soms niet een slachtopbrengst werd verrekend leidt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof begrijpt de getuigenverklaringen op dit punt aldus dat er soms wel en soms geen slachtopbrengst was. Als er geen slachtopbrengst was dan werd die vanzelfsprekend ook niet in mindering gebracht.

Grief 3 slaagt niet.

Omvang crediteringen voor ondeugdelijke varkens, klachtplicht

4.14

Grief 6is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat door PEH in een aantal gevallen niet tijdig is geklaagd althans dat om andere redenen geen (verdere) creditering verschuldigd is.

4.15

Het hof stelt voorop dat voor zover in een aantal van de door PEH besproken gevallen het gaat om een in haar ogen te lage creditering vanwege het niet vergoeden van de marge en het in mindering brengen van de slachtopbrengst, de klachten in zoverre afstuiten op het falen van de grieven 2, 3 en 5.

4.16

Voor het overige stelt het hof vast dat de toelichting op de grief grotendeels bestaat uit een vrijwel letterlijke herhaling van de stellingen over dit onderwerp als geponeerd in de conclusie van eis in reconventie en in de akte van 20 september 2017. Daarbij wordt niet ingegaan op wat de rechtbank daarover heeft geoordeeld en wordt niet aangegeven dat en waarom dit onjuist is. Door de rechtbank is onder meer enkele keren vermeld dat door PEH niet is ingegaan op het verweer in de antwoordconclusie in reconventie. Ook in hoger beroep doet PEH dat niet. Het hof voegt daaraan toe dat PEH in hoger beroep ook niet is ingegaan op de uitvoerige weerlegging van haar stellingen in de antwoordakte van PEB van 18 oktober 2017. Dat had wel op haar weg gelegen. Voor zover het gestelde daarmee al kwalificeert als grief, is de onderbouwing onvoldoende en gaat het hof daaraan voorbij.

4.17

PEH biedt ten aanzien van een aantal afnemers aan “te bewijzen dat een medewerker van PEB bij [afnemer] aanwezig is geweest en dat ter plekke afspraken zijn gemaakt over

hetgeen gecrediteerd diende te worden.” Voor zover dit bewijsaanbod tevens bewijslevering door getuigen omvat, voldoet het niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep kunnen worden gesteld. Niet wordt aangegeven welke getuigen er gehoord moeten worden en voor zover de bedoeling is om getuigen te horen die al bij de rechtbank zijn gehoord, is niet aangegeven wat zij nu meer of anders kunnen verklaren.

Verder wordt ten aanzien van een aantal afnemers aangeboden door getuigen te bewijzen dat de varkens niet voldeden. Dit bewijsaanbod is niet relevant, het gaat er om of er tijdig is geklaagd. Hetzelfde geldt voor het aanbod onder randnummer 269 van de memorie van grieven tot het leveren van bewijs aan door middel van deskundigen.

4.18

Grief 6 faalt.

Hoogte ‘provisie’ [de klant]

4.19

Het gaat hier om een klant, [de klant] , aan wie PEB rechtstreeks geleverd heeft, dus zonder tussenkomst van PEH. Volgens PEB was dat een gevolg van het inmiddels gerezen conflict tussen haar en PEH, volgens PEH omdat zij niet meer aan [de klant] wenste te leveren omdat hij slecht was van betalen. PEB heeft voor deze rechtstreekse leveringen aan [de klant] (3 x 100 varkens) werkzaamheden verricht die anders door PEH zouden zijn gedaan. PEB heeft om die reden in haar factuur aan [de klant] een opslag gehanteerd bovenop de prijs die zij anders aan PEH had gefactureerd. PEH stelt zich op het standpunt dat tussen partijen is overeengekomen dat PEB aan haar een vergoeding zou betalen van € 55,- per aan [de klant] geleverd varken. Volgens PEH is dat bedrag nog minder dan zij gebruikelijk aan marge bij [de klant] in rekening bracht, namelijk € 67,20 per varken. PEB betwist de gestelde afspraak. Wel heeft zij coulancehalve (gemiddeld) € 29,66 euro per varken aan PEH betaald door middel van verrekening. Volgens de rechtbank mocht PEH uit uitlatingen van PEB begrijpen dat ze recht had op een vergoeding voor de rechtstreekse leveringen aan [de klant] (er was dus geen sprake van een coulance vergoeding) maar dient zij wel te bewijzen dat tussen partijen het door haar gestelde bedrag van € 55,- per varken is overeengekomen. De rechtbank heeft PEH in dat bewijs niet geslaagd geacht. Verder heeft de rechtbank aangenomen dat PEH door verrekening al € 10.809,- aan vergoedingen voor de leveringen aan [de klant] heeft ontvangen (conform wat door PEB is gesteld: zie randnummer 76 en 77 van de conclusie van antwoord in reconventie: gebaseerd op gemiddeld € 29,66 per varken). Voor toewijzing van meer dan al verrekend is ziet de rechtbank dan ook geen grond.

4.2

Met
grief 4bestrijdt PEH dat zij het bewijs niet geleverd heeft (de bewijsopdracht zelf wordt niet bestreden). Voor het geval het bewijs niet geleverd is, betoogt PEH dat PEB aan haar een gebruikelijke/redelijke vergoeding verschuldigd is. PEH biedt aan te bewijzen dat een vergoeding van € 67,20 dan wel € 55,- in de branche een gebruikelijke vergoeding is.

4.21

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat PEH niet in het bewijs is geslaagd. De producties 68 en 69 waar PEH zich op beroept zijn berichten van haar aan PEB, waaruit nog geen wilsovereenstemming kan worden afgeleid. De getuigenverklaring van de heer [de bestuurder] (bestuurder van PEH) is een verklaring van een partijgetuige waarvoor de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt. Voldoende sterk aanvullend bewijs ontbreekt. Voor zover al door PEH zou zijn aangetoond dat PEB ongeveer hetzelfde factureerde aan [de klant] als normaal gesproken PEH aan [de klant] (PEB betwist dat) levert ook dat nog geen bewijs op van de hiervoor bedoelde afspraak. Als dat zo is, wil dat immers nog niet zeggen dat ditzelfde bedrag is overeengekomen als vergoeding voor PEH. Voor zover PEH wil betogen dat een bedrag van € 55,- een gebruikelijk of redelijk bedrag aan ‘provisie’ zou zijn heeft zij dat niet onderbouwd, nu zij dit koppelt aan de gebruikelijke marges die in rekening werden gebracht aan afnemers. Het gaat hier echter niet om wat een gebruikelijke marge is die een afnemer moet betalen maar wat een gebruikelijke of redelijke vergoeding is in een situatie dat PEH niet zelf aan de klant levert maar dit rechtsreeks laat doen door PEB. Die bedragen zijn niet hetzelfde omdat de werkzaamheden die PEH normaal gesproken zelf zou hebben verricht in zo’n situatie nu door PEB worden verricht. PEH heeft ook niet gesteld dat dit soort situaties zich vaker heeft voorgedaan en dat daarbij gebruikelijke tarieven zijn ontstaan die hoger liggen dan € 29,66 per varken op basis waarvan tussen partijen is afgerekend, zoals door PEH niet is betwist.

4.22

Grief 4 faalt.

De OFR-overeenkomsten

4.23

Met
grief 7bestrijdt PEH het oordeel van de rechtbank dat PEB nadat de samenwerking tussen partijen was beëindigd niet langer een fee aan PEB verschuldigd was als een klant een dosis sperma afnam.

4.24

Het gaat hier om de samenwerking tussen partijen met betrekking tot klanten die zogenoemde OFR-overeenkomsten hadden gesloten met PEB. Deze overeenkomsten gaven de klanten het recht DanAvlsperma af te nemen. Indien een klant een dosis sperma wenste te ontvangen, plaatste de klant een order bij PEH en gaf PEH dit vervolgens door aan PEB. Hierna verzorgde PEB de administratie en zorgde PEB ervoor dat het sperma werd afgeleverd bij de klant. De klant betaalde hierbij rechtstreeks aan PEB. Van het bedrag dat PEB ontving betaalde zij de fees aan VSP en hield zij (eerst € 0,50 en daarna) € 1,00 voor zichzelf als vergoeding voor de administratie- en overheadkosten. De rest van het bedrag droeg PEB vervolgens over aan PEH als vergoeding voor haar werkzaamheden. Volgens PEH kwam dit neer op € 0,74 per zeug per kwartaal. Het geschil gaat erover dat klanten ook na de beëindiging van de samenwerking doses sperma via PEH bij PEB zijn blijven bestellen. PEH ziet deze klanten als ‘haar klanten’ en vindt dat zij voor die bestellingen nog steeds recht heeft op € 0,74 per zeug per kwartaal. Zij stelt dat zij ondanks de beëindiging van de samenwerking gewoon is doorgegaan met het verrichten van werkzaamheden voor deze klanten. In ieder geval meent zij recht te hebben op een redelijke vergoeding voor haar werkzaamheden. Enkel vanwege de toegevoegde waarde van haar werkzaamheden bleven de klanten sperma bestellen bij PEB die daardoor omzet draaide, aldus PEH.

4.25

Door PEB is daartegenover gesteld dat zij na de beëindiging van de samenwerking haar klanten heeft verzocht om bestellingen te plaatsen bij PEB of haar dochter PEN maar dat enkele klanten nog per ongeluk bij PEH hebben besteld en dat PEH, onder de vlag van een andere onderneming, dan deed alsof zij nog steeds een samenwerkingspartner van PEB was terwijl de samenwerking reeds was beëindigd. PEB heeft PEH per e-mail van 3 juli 2015 verzocht om deze klanten door te verwijzen naar PEB en geen contact te onderhouden met de bewuste klanten. Vervolgens is PEH echter toch orders van de klanten van PEB blijven aannemen en heeft PEH deze orders doorgestuurd aan PEB. PEH handelde alsof de samenwerking niet beëindigd was en alsof zij de hiervoor genoemde e-mail niet ontvangen had. Vervolgens heeft PEB tot tweemaal toe PEH per brief erop gewezen dat (i) PEH geen contact mag opnemen met de klanten van PEB aangezien de samenwerking is beëindigd, (ii) PEH de klanten dient door te verwijzen naar PEB, (iii) PEH geen werkzaamheden meer dient te verrichten voor PEB, en (iv) dat PEB daarom de facturen van PEH niet zal voldoen. (brieven van 6 oktober 2015 en 12 januari 2016). Ondanks alle berichten aan het adres van PEH, is PEH toch orders van klanten van PEB blijven aannemen en blijven doorsturen naar PEB, aldus nog steeds laatst genoemde.

4.26

In het licht van dit gemotiveerde verweer van PEB is het hof van oordeel dat PEH onvoldoende heeft onderbouwd op basis van welke rechtsgrond zij aanspraak meent te kunnen maken op betaling voor haar werkzaamheden. Mocht zij uitgaan van een overeenkomst van opdracht in de periode van na de beëindiging van de samenwerking dan mist dat onderbouwing tegen de achtergrond van het hiervoor omschreven verweer van PEB. Mocht de vordering mede zijn ingegeven door de gedachte dat de samenwerking op onrechtmatige wijze is beëindigd dan stuit dit af op hetgeen hiervoor bij grief 1 is overwogen.

4.27

Grief 7 faalt.

De slotsom

4.28

Het hoger beroep slaagt niet. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Dat geldt ook voor de proceskostenveroordeling in conventie (waarbij de hoogte is afgestemd op het toewijsbaar gebleken bedrag), waarmee
grief 8faalt. PEH zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente als gevorderd. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van PEB vastgesteld als volgt:

verschotten: € 5.270,- (griffierecht);
salaris advocaat conform liquidatietarief (2 punten, tarief VI): € 8.128,-.

De nakosten en gevorderde wettelijke rente zijn als gevorderd en niet weersproken toewijsbaar als hierna vermeld.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 24 augustus 2016, 12 juli 2017 en 6 december 2017;

veroordeelt PEH in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van PEB vastgesteld op € 5.270,- aan verschotten en € 8.128,- aan geliquideerd salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt PEH in de nakosten, begroot op € 162,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval PEH niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling en veroordeling tot betaling van nakosten betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J. Sap en mr. E. Baghery Ziabari en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 september 2021.