Uitspraak
arrest
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer
zaaknummer rechtbank Amsterdam
: 200.254.841/01
: C/13/608700/HA ZA 16-530
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 april 2021
inzake
1.STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR PORC-EX HOLLAND HOLDING,
gevestigd te Aalten,
2.
[appellante 2] ,
[appellante 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[appellante 3] ,
[appellante 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[appellante 4] ,
[appellante 4] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.
[appellante 5] ,
[appellante 5] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6.
[appellante 6] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[appellante 6] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Helmond,
tegen
1.
[geïntimeerde 1]
[geïntimeerde 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
[geïntimeerde 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[geïntimeerde 4] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.D. Nijkamp te Amsterdam.
1.Inleiding
1.1.
Appellanten worden hierna afzonderlijk StAk, [appellante 2] , [appellante 3] , [appellante 4] , [appellante 5] en [appellante 6] genoemd en gezamenlijk [appellanten] genoemd. Geïntimeerden worden hierna afzonderlijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] genoemd en gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd.
1.2.
Deze procedure gaat over het beëindigen van een samenwerking. Levert de beëindiging een tekortkoming in de nakoming van overeenkomsten op dan wel onrechtmatig
handelen? De procedure is een van de procedures die zijn voortgevloeid uit de samenwerking tussen onder anderen [geïntimeerde 1] , [appellante 2] , [appellante 3] en [appellante 4] , op het gebied van verkoop van fokmateriaal van varkens. In het kader van de samenwerking werd Deens fokmateriaal, waarvoor [geïntimeerde 1] distributeur was, op de Nederlandse markt afgezet via [appellante 6] . Met het oog op de samenwerking zijn een samenwerkings- en leveringsovereenkomst (hierna ook: SLO) en een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. [geïntimeerde 1] heeft de SLO ontbonden en de samenwerking beëindigd - volgens [appellanten] onrechtmatig. [appellanten] verwijt [geïntimeerde 1] daarnaast buiten het samenwerkingsverband om concurrerende activiteiten te zijn begonnen, waarvan [geïntimeerde 4] heeft geprofiteerd. De gedragingen van [geïntimeerde 1] leveren toerekenbare tekortkoming in de nakoming van beide overeenkomsten en onrechtmatig handelen op, waaraan [geïntimeerde 2] als bestuurder en (indirect) aandeelhouder van [geïntimeerde 1] leiding heeft gegeven, aldus [appellanten] , die zich op het standpunt stelt, dat de als gevolg van die gedragingen door [appellanten] geleden schade moet worden vergoed. De in deze procedure ingestelde vorderingen zijn onder meer op schadevergoeding gericht.
1.3.
De rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen in een vonnis van 14 november 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en [geïntimeerden] als gedaagden.
1.4.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 13 februari 2019 van dat vonnis in hoger beroep gekomen.
1.5.
Bij arrest met bovenvermeld zaaknummer van 22 oktober 2019 heeft dit hof een incidentele vordering van [appellanten] tot verwijzing naar het hof Arnhem-Leeuwarden afgewezen, onder aanhouding van de beslissing over de proceskosten, en de zaak naar de rol verwezen voor voort procederen.
1.6.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord met producties 16 en 17."
1.7.
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.8.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. De volgende feiten dienen het hof als uitgangspunt.
2.1.
[geïntimeerde 1] was tot 1 augustus 2016 distributeur van door het [naam distributeur] (hierna: [A.] ) onder de naam [X] ontwikkeld varkensmateriaal.
2.2.
In februari 2013 hebben [geïntimeerde 3] (vertegenwoordigd door [geïntimeerde 2] ), [geïntimeerde 1] (vertegenwoordigd door [geïntimeerde 2] ) en [appellante 6] een samenwerkings- en leveringsovereenkomst (de SLO) gesloten waarin staat, voor zover relevant:
"( ...)
Partijen nemen het volgende in aanmerking:
(...)
c. Aan onderhavige overeenkomst is onlosmakelijk verbonden een aandeelhoudersovereenkomst, waarbij onder andere partij zijn de bestuurder en aandeelhouder van de Leverancier ( [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] , hof) en de Afnemer ( [appellante 6] , hof) zelf.
(...)
e. Het feit dat onder andere de bovengenoemde aandeelhoudersovereenkomst is gesloten, toont aan dat de Leverancier en de Afnemer oog dienen te hebben voor elkaars belangen. Onderhavige overeenkomst is daar een nadere invulling van.
Partijen zijn overeengekomen als volgt:
Partijen zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1 Doelstelling
Partijen gaan er van uit dat in Nederland veel mogelijkheden aanwezig zijn om omzet te creëren met [X] varkens en geiten. Partijen schatten in dat de vraag- en aanbodomstandigheden ruimte bieden voor meer activiteiten en meer omzet binnen de markt. Partijen zullen zich over en weer inspannen om elkaars bepalen (hof: belangen) te dienen teneinde dit te realiseren.
Artikel 2 Afname
1. De Afnemer zal van Leveranciers [X] varkens afnemen.
2. De Afnemer zal - behoudens daarvoor verkregen toestemming van de Leveranciers - geen varkens afnemen van andere toeleveranciers of handelaars, dan de Leveranciers.
3. Indien de Leveranciers niet de kwaliteit varkens leveren of niet de aantal leveren die gewenst zijn of de prijs- kwaliteitverhouding van de leveringen is niet marktconform, is Afnemer vrij om elders varkens af te nemen, gedurende de periode dat de gewenste kwaliteit of aantallen niet haalbaar blijkt te zijn.(... )
Artikel 4 Opzegging
1. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.
2. Indien één van Partijen deze overeenkomst wil beëindigen, dient zij dat schriftelijk(... ) aan de andere Partijen kenbaar te maken.
3. De opzeggende Partij dient een opzegtermijn te hanteren van 2jaar. (... )."
2.3.
In februari 2013 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen onder anderen [geïntimeerde 1] (vertegenwoordigd door [geïntimeerde 2] ), [appellante 3] , [appellante 2] , [appellante 4] , [appellante 6] , [appellante 5] (destijds nog in oprichting) en [geïntimeerde 2] waarin, voor zover van belang, staat:
"(...)
Partijen nemen het volgende in aanmerking:
a. Partijen zullen de bovengenoemde Vennootschap (hof: [appellante 5] ) nog oprichten. De Vennootschap wordt enig aandeelhouder en bestuurder van de Werkmaatschappij (hof: [appellante 6] ). (... )
Partijen zijn overeengekomen als volgt:
(...)
Artikel 8 Vertrouwelijkheid
Partijen betrachten vertrouwelijkheid inzake alle kennis en gegevens die wordt verworven ter zake de Vennootschap. Deze voorwaarde blijft gelden na het einde van deze overeenkomst en ook nadat een partij niet meer bij deze overeenkomst is betrokken.(... )."
2.4.
Op
5september 2013 is [appellante 5] opgericht en zijn de aandelen in [appellante 6] geleverd aan [appellante 5] . Sindsdien is [appellante 5] enig aandeelhouder van [appellante 6] . Eveneens op
5september 2013 is StAk opgericht.
5september 2013 is [appellante 5] opgericht en zijn de aandelen in [appellante 6] geleverd aan [appellante 5] . Sindsdien is [appellante 5] enig aandeelhouder van [appellante 6] . Eveneens op
5september 2013 is StAk opgericht.
2.5.
De aandelen in [appellante 5] worden gehouden door StAk, [appellante 3] , [appellante 4] , en [geïntimeerde 1] . [appellante 2] houdt de door StAK uitgegeven certificaten van de door StAK gehouden aandelen in [appellante 5] .
· 2.6. [geïntimeerde 2] is enig bestuurder en (indirect) aandeelhouder van [geïntimeerde 1] .
2.7.
Tijdens de samenwerking tussen [geïntimeerde 1] en [appellante 6] hadden Nederlandse klanten, wanneer zij behoefte hadden aan [X] -genetica, drie mogelijkheden om dit met behulp van [appellante 6] te verkrijgen. Bij een van die mogelijkheden moesten royalty's worden afgedragen aan [A.] (de
-fees).[appellante 6] voldeed deze
feesaan [geïntimeerde 1] die deze afdroeg aan [A.] . Een andere mogelijkheid bestond uit afname van varkenssperma middels
On Farm Replacement(OFR) contracten.
-fees).[appellante 6] voldeed deze
feesaan [geïntimeerde 1] die deze afdroeg aan [A.] . Een andere mogelijkheid bestond uit afname van varkenssperma middels
On Farm Replacement(OFR) contracten.
2.8.
Op 2 februari 2015 is [geïntimeerde 4] opgericht, met [geïntimeerde 1] als enig aandeelhouder en [geïntimeerde 2] als enig bestuurder . Het doel van [geïntimeerde 4] is (onder meer) het promoten, marketen en/of de verkoop van [X] -producten op de Nederlandse markt. Daarmee zag de vennootschapsrechtelijke structuur er als volgt uit:
2.9.
Bij brief van 22 april 2015 heeft [geïntimeerde 1] de samenwerking met [appellante 6] beëindigd. De brief, die is ondertekend door [geïntimeerde 2] , luidt onder meer als volgt:
"( ...)
RE.: Termination ofCooperation
As CEO of [geïntimeerde 1] (... ), who also is shareholder of [appellante 5] (... ), I shall hereby inform you about important changes in and termination of cooperation between [geïntimeerde 1] and [appellante 6] (... )
Background:
Background:
For a long time [geïntimeerde 1] has been struggling with [appellante 6] regarding missing payments, breach of agreements and violation of rules set by [A.] . (... )
Termination of the cooperation affects following:
- Missing payments
-Loan
-Termination of all agreements concerning promotion/sale of [X] products
- Prohibition to make agreements on behalf of [geïntimeerde 1]
- Liquidation / name change
- [geïntimeerde 1] 's shares in PE Holding.
Re Missing payments
Re Missing payments
Fora longer period of time [appellante 6] has not paid any invoices issued by [geïntimeerde 1] . The due amount is DKK 887.854,94 including [A.] fee and other assets. (... )
Re Termination of all agreements concerning promotion/sale of [X] productsDue to the fact, that cooperation between [appellante 6] and [geïntimeerde 1] is terminated, [appellante 6] is not allowed to sell or promote any [X] products to customers on the Dutch market, or to buy LY gilts from Dutch multipliers connected to [geïntimeerde 1] and resell gilts to local producers. [geïntimeerde 1] will take over all maintenance/administration of OFR agreements, supply of [X] pigs and other product, administration, services etc. that the costumers may need. [appellante 6] can herby no longer represent themselves as agent/representative of [geïntimeerde 1] .
Re. Prohibition to make agreements on behalf of [geïntimeerde 1]
With reference to above, [appellante 6] cannot, and is prohibited to, represent [geïntimeerde 1] in any matters or enter into agreements on behalf of [geïntimeerde 1] . As of reception of this letter, [appellante 6] is no longer [geïntimeerde 1] 's agent or in any matter, representative, and herby [appellante 6] has no legal effect toward [geïntimeerde 1] 's costumer etc.
(...)".
2.10.
Bij brieven van 27 april 2015 heeft [geïntimeerde 2] namens [geïntimeerde 1] de Nederlandse klanten van [appellante 6] bericht dat de samenwerking tussen [geïntimeerde 1] en [appellante 6] is beëindigd. In de brieven staat onder meer dat [appellante 6]
"vanaf vandaag"geen vertegenwoordiger meer is van [geïntimeerde 1] en dat [geïntimeerde 4]
"voortaan uw genetica partner en directe link'zal zijn met [geïntimeerde 1] en [X] genetica.
"vanaf vandaag"geen vertegenwoordiger meer is van [geïntimeerde 1] en dat [geïntimeerde 4]
"voortaan uw genetica partner en directe link'zal zijn met [geïntimeerde 1] en [X] genetica.
2.11.
[geïntimeerde 1] heeft vervolgens bij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, geprocedeerd tegen [appellante 6] ter incasso van door [appellante 6] onbetaald gelaten facturen en een aandeelhouderslening. [appellante 6] heeft in die procedure, blijkens het tussenvonnis van 24 augustus 2016, betoogd dat [geïntimeerde 1] eenzijdig de prijzen voor haar werkzaamheden had verhoogd en weigerde om de juiste facturen toe te sturen en dat [appellante 6] geen andere mogelijkheid zag dan het opschorten van haar betalingsverplichting. In het tussenvonnis in die procedure van 12 juli 2017 staat, voor zover van belang:
"( ... ) 2.9 (... ) Uit het voorgaande volgt dat [appellante 6] terecht heeft geweigerd de facturen van [geïntimeerde 1] te voldoen voor zover daarin een opslag op de [A.] fee is verwerkt van
€ 9,64. Voor zover derhalve de vordering van [geïntimeerde 1] is gegrond op het niet betalen van die opslag door [appellante 6] , zal de vordering worden afgewezen.(... )".
2.12.
Bij eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 6 december 2017 is [appellante 6] (onder meer) veroordeeld tot betaling van€ 76.614,84 aan [geïntimeerde 1] wegens openstaande facturen. De vorderingen in reconventie die [appellante 6] had ingesteld zijn afgewezen. [appellante 6] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. De procedure in hoger beroep is aanhangig bij het hof Arnhem-Leeuwarden. De in 1.5 vermelde incidentele vordering van [appellanten] tot verwijzing naar dat hof hield verband met die procedure.
3.Beoordeling
3.1 [appellanten] . vorderde in eerste aanleg, samengevat:
I
a. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de samenwerkings- en leveringsovereenkomst jegens [appellante 6] ;
b. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle door [appellante 6] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder l.a. genoemde toerekenbare tekortschieten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
II
a. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst jegens [appellante 6] , [appellante 5] , [appellante 4] , [appellante 3] en [appellante 2] ;
b. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot vergoeding van alle door [appellante 6] , [appellante 5] , [appellante 4] , [appellante 3] en [appellante 2] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder 11.a. genoemde toerekenbare tekortschieten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III
a. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante 6] ;
b. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot vergoeding van alle door [appellante 6] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder 111.a. genoemde onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV
a. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij onrechtmatig heeft gehandeld als bestuurder van [geïntimeerde 1] jegens [appellante 6] ;
[geïntimeerde 2] te veroordelen tot vergoeding van alle door [appellante 6] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder IV.a. genoemde onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V
a. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld als feitelijk aandeelhouder van [appellante 5] ;
b. [geïntimeerde 2] te veroordelen tot vergoeding van alle door [appellante 5] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder V.a. genoemde onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VI
a. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 4] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante 6] ;
b. [geïntimeerde 4] te veroordelen tot vergoeding van alle door [appellante 6] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder Vl.a. genoemde onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Primair:
[geïntimeerde 1] te gebieden om voor de duur van twee jaar na betekening van het vonnis, althans voor de duur van een door de rechtbank te bepalen periode, hetzij direct, hetzij indirect, alle met [appellante 6] concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte' van een dwangsom van € 100.000,00 ineens, alsmede van een dwangsom van € l 0.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een hele dag gerekend, waarop [geïntimeerde 1] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
Subsidiair:
[geïntimeerde 1] te verbieden om voor de duur van twee jaar na betekening van het vonnis, althans voor de duur van een nader te bepalen periode, met de met name genoemde klanten in de lijsten, die als bijlagen 26 en 27 aan de inleidende dagvaarding zijn gehecht, hetzij direct, hetzij indirect, hetzij om vergoeding, hetzij om niet, alsook financieel in welke vorm dan ook, in contract te treden en zaken te doen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 ineens,
alsmede van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of iedere gedeelte van een dag, waarop [geïntimeerde 1] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
VIII;
[geïntimeerde 4] te verbieden om voor de duur van twee jaar na betekening van het vonnis, althans voor de duur van een nader te bepalen periode, met de met name genoemde klanten in de hiervoor bedoelde lijsten, hetzij direct, hetzij indirect, hetzij om vergoeding, hetzij om niet, alsook financieel in welke vorm dan ook, in contract te treden en zaken te doen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 ineens, alsmede van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of iedere gedeelte van een dag, waarop [geïntimeerde 4] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen;
een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met beslissing over de kosten van de procedure.
3.2.
Volgens [appellanten] is de samenwerking onder druk komen te staan doordat [geïntimeerde 1] hogere vergoedingen aan [appellante 6] in rekening bracht dan was afgesproken en doordat afwikkeling van problemen over slechte kwaliteit van aan klanten van [appellante 6] geleverde geiten (zeugen die nog niet geworpen hebben) uitbleef. [geïntimeerde 1] heeft toen, in strijd met de SLO en de aandeelhoudersovereenkomst, buiten [appellanten] om [geïntimeerde 4] opgericht, de SLO beëindigd, de bedrijfsvoering van [appellante 6] onmogelijk gemaakt door [appellante 6] te verbieden het Deense fokmateriaal te verkopen, klanten van [appellante 6] benaderd en [appellante 6] - door middel van [geïntimeerde 4] - concurrentie aangedaan, aldus [appellanten] De rechtbank heeft - kort gezegd - overwogen dat [geïntimeerden] niet is tekortgeschoten in de SLO of de aandeelhoudersovereenkomst en dat van het door [appellanten] gestelde onrechtmatig handelen geen sprake is. Zij heeft de vorderingen afgewezen. Tegen die oordelen en de motivering daarvan komt [appellanten] in hoger beroep.
De beëindiging van de samenwerking
3.3.
Met grief 1 stelt [appellanten] de beëindiging van de samenwerking aan de orde. [geïntimeerde 1] heeft de SLO bij brief van 22 april 2015 ten onrechte per direct beëindigd, aldus [appellanten] [geïntimeerden] voert aan dat de beëindiging een reactie was op tekortkomingen van [appellante 6] , en dat [appellante 6] stelstelmatig facturen onbetaald liet en handelde in strijd met de exclusiviteitbepaling (art. 2 lid 2 SLO) door varkens van een concurrent af te nemen.
3.4.
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. De rechtbank heeft de brief van 22 april 2015, waarin [geïntimeerde 1] de samenwerking heeft beëindigd, aangemerkt als een ontbinding van de SLO (rov. 4.7). Nu het gaat om een
ontbindingvan de overeenkomst, en niet om een
opzegging,behoefde de in art. 4 SLO neergelegde opzegtermijn niet in acht te worden genomen, aldus de rechtbank. [appellanten] richt weliswaar grieven tegen rov. 4.7, deze hebben evenwel geen betrekking op de kwalificatie van de beëindigingsbrief als ontbinding van de SLO, zodat het hof van die kwalificatie heeft uit te gaan.
ontbindingvan de overeenkomst, en niet om een
opzegging,behoefde de in art. 4 SLO neergelegde opzegtermijn niet in acht te worden genomen, aldus de rechtbank. [appellanten] richt weliswaar grieven tegen rov. 4.7, deze hebben evenwel geen betrekking op de kwalificatie van de beëindigingsbrief als ontbinding van de SLO, zodat het hof van die kwalificatie heeft uit te gaan.
3.5.
Over de vermeende schending door [appellante 6] van art. 2 lid 2 SLO houdt de brief van 22 april 2015 in: " ...
has delivered pigs to [B.] through one of [geïntimeerde 1] 's competitors-
[C.] . The [customer] and [D.]have confirmed the delivery".Volgens [geïntimeerden] heeft [geïntimeerde 1] van [B.] en van [D.] telefonisch gehoord dat [appellante 6] bij [C.] varkens had besteld en had geleverd aan [B.] . Concretisering van handelingen van [appellante 6] in strijd met art. 2 lid 2 SLO is, ook in hoger beroep, uitgebleven, terwijl dit naar het oordeel van het hof wel op de weg van [geïntimeerden] had gelegen, nu [appellanten] weerspreekt dat [appellante 6] varkens afnam bij een concurrent en weerspreekt dat [appellante 6] varkens leverde aan [B.] . [geïntimeerden] beroept zich daarom tevergeefs op tekortkoming in de nakoming van deze bepaling door [appellante 6] .
has delivered pigs to [B.] through one of [geïntimeerde 1] 's competitors-
[C.] . The [customer] and [D.]have confirmed the delivery".Volgens [geïntimeerden] heeft [geïntimeerde 1] van [B.] en van [D.] telefonisch gehoord dat [appellante 6] bij [C.] varkens had besteld en had geleverd aan [B.] . Concretisering van handelingen van [appellante 6] in strijd met art. 2 lid 2 SLO is, ook in hoger beroep, uitgebleven, terwijl dit naar het oordeel van het hof wel op de weg van [geïntimeerden] had gelegen, nu [appellanten] weerspreekt dat [appellante 6] varkens afnam bij een concurrent en weerspreekt dat [appellante 6] varkens leverde aan [B.] . [geïntimeerden] beroept zich daarom tevergeefs op tekortkoming in de nakoming van deze bepaling door [appellante 6] .
3.6.
Ten aanzien van de facturen overweegt het hof het volgende. [appellanten] erkent dat [appellante 6] facturen (gedeeltelijk) onbetaald liet. Zij betoogt dat [appellante 6] niet was gehouden tot (volledige) betaling van de facturen, omdat de facturen onjuist waren. Vast staat dat voor fokmateriaal, geleverd via · [appellante 6] , royalty's verschuldigd waren en dat [appellante 6] de royalty's aan [geïntimeerde 1] diende te voldoen, die ze vervolgens afdroeg aan de Deense leverancier van dat fokmateriaal. Ook over de hoogte van de royalty's is geen geschil. [geïntimeerde 1] bracht met de facturen, naast de royalty's, een opslag in rekening, die volgens [appellanten] niet verschuldigd was. [appellanten] stelt, onder verwijzing naar door haar in het geding gebrachte e-mailberichten, dat [appellante 6] vanaf in elk geval 15 juli 2013 heeft geprotesteerd tegen het in rekening brengen van de opslag. Aanvankelijk heeft [appellante 6] de facturen telkens voldaan tot de bedragen voor de verschuldigde royalty's. Omdat [geïntimeerde 1] niet reageerde heeft [appellante 6] , na waarschuwingen aan [geïntimeerde 1] , de betalingen geheel gestaakt, aldus [appellanten]
3.7.
[appellanten] beroept zich op opschorting van haar verplichting tot betaling van de royalty's. Met dat beroep verliest [appellanten] uit het oog dat voor rechtsgeldige opschorting van een verplichting is vereist, dat degene die opschort een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser (art. 6:52, respectievelijk art. 6:263 BW). [appellanten] betoogt dat de facturen niet voldeden aan fiscale regels omdat de factuurbedragen niet klopten, maar zij heeft niet toegelicht dat die omstandigheid - wat er ook van zij - meebrengt dat [appellante 6] een opeisbare vordering op [geïntimeerde 1] had. Voor zover in het betoog van [appellanten] moet worden gelezen dat [geïntimeerde 1] tekortschoot in de nakoming van de SLO omdat zij weigerde facturen te sturen met factuurbedragen die volgens [appellante 6] verschuldigd waren, treft het betoog geen doel. Het verzenden van facturen waar de schuldenaar niet mee instemt kan op zichzelf niet worden aangemerkt als ondeugdelijke prestatie. Het uitblijven van aangepaste facturen levert, anders dan [appellanten] meent, ook geen schuldeisersverzuim op.
3.8.
De door [appellanten] gepretendeerde tegenvordering van [appellante 6] op [geïntimeerde 1] uit hoofde van afspraken over de afwikkeling van ondeugdelijke leveringen van geiten en provisies kan het beroep op opschorting ook niet dragen. Uit het eindvonnis van de rechtbank Gelderland van 6 december 2017 blijkt, dat de door [appellante 6] ter zake van ondeugdelijkheid van leveringen en verschuldigdheid van provisies ingestelde (reconventionele) vordering geheel is afgewezen. Dat vonnis is weliswaar gedeeltelijk gewezen tussen andere partijen en heeft ook geen kracht van gewijsde, maar dat vonnis is wel een omstandigheid waaraan betekenis toekomt bij beantwoording van de vraag of [appellanten] haar betoog voldoende heeft onderbouwd. In het licht van dat vonnis heeft [appellanten] het bestaan van de afspraken onvoldoende aannemelijk gemaakt met haar verwijzing naar een - niet ondertekend en niet kenbaar goedgekeurd - verslag van een aandeelhoudersvergadering van 26 november 2014. Ook is het ontbreken van creditfacturen voor ondeugdelijke geiten, anders dan [appellanten] meent, geen schuldeisersverzuim.
3.9.
[appellanten] meent dat [appellante 6] op 22 april 2015, toen [geïntimeerde 1] de samenwerking beëindigde, niet in verzuim was, omdat zij niet in gebreke was gesteld. [appellanten] gaat eraan voorbij dat de facturen een betalingstermijn
("Due Date")vermelden en dat verzuim intreedt indien de schuldenaar een zodanige termijn laat verstrijken zonder te betalen . Daar komt bij dat [appellante 6] bij brief van 6 augustus 2014, waarvan [geïntimeerden] een afschrift in het geding heeft gebracht, is aangemaand de op dat moment openstaande facturen binnen 10 dagen te voldoen. De - niet toegelichte - stelling van [appellanten] , dat uit de aard van de SLO volgt dat de facturen van [geïntimeerde 1] niet opeisbaar waren wegens strijd met de fiscale regels, kan tegen die achtergrond geen steun bieden aan haar standpunt.
("Due Date")vermelden en dat verzuim intreedt indien de schuldenaar een zodanige termijn laat verstrijken zonder te betalen . Daar komt bij dat [appellante 6] bij brief van 6 augustus 2014, waarvan [geïntimeerden] een afschrift in het geding heeft gebracht, is aangemaand de op dat moment openstaande facturen binnen 10 dagen te voldoen. De - niet toegelichte - stelling van [appellanten] , dat uit de aard van de SLO volgt dat de facturen van [geïntimeerde 1] niet opeisbaar waren wegens strijd met de fiscale regels, kan tegen die achtergrond geen steun bieden aan haar standpunt.
3.10.
Uit het voorgaande volgt dat [appellante 6] ten onrechte de facturen onbetaald liet voor zover het de verschuldigde royalty's betrof. Daarmee ligt de vraag voor of deze tekortkoming van [appellante 6] de ontbinding van de SLO - en daarmee de onmiddellijke beëindiging van de samenwerking - rechtvaardigde. Daarbij dient tot uitgangspunt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden (art. 2:265 BW).
3.11.
Volgens [appellanten] reageerde [geïntimeerde 1] niet op protesten tegen de in rekening gebrachte opslag en weigerde zij overleg met [appellante 6] . Uit in het geding gebrachte bescheiden blijkt het volgende. In een e-mail van [appellante 6] aan ( [E.] van) [geïntimeerde 1] van 15 juli 2013 is onder meer geklaagd dat na zes weken nog geen antwoord was ontvangen op mails over
"not correct invoices"en is aangedrongen op oplossing van problemen en op beantwoording van eerdere e mails. In een e-mail van 6 november 2014 aan [geïntimeerde 1] heeft [appellante 6] geklaagd dat weer een onjuiste factuur is ontvangen en gevraagd om toezending van
"the right invoices".Zij heeft in dat bericht ook geschreven
"we have still no answer about the OFR Royalties",maar die opmerking heeft geen betrekking op de opslag (zie 2.7). Daarnaast zijn ere-mails (van 23 juni 2014 en 17 februari 2015) waarin wordt geprotesteerd tegen rekeningen met de opslag.
"not correct invoices"en is aangedrongen op oplossing van problemen en op beantwoording van eerdere e mails. In een e-mail van 6 november 2014 aan [geïntimeerde 1] heeft [appellante 6] geklaagd dat weer een onjuiste factuur is ontvangen en gevraagd om toezending van
"the right invoices".Zij heeft in dat bericht ook geschreven
"we have still no answer about the OFR Royalties",maar die opmerking heeft geen betrekking op de opslag (zie 2.7). Daarnaast zijn ere-mails (van 23 juni 2014 en 17 februari 2015) waarin wordt geprotesteerd tegen rekeningen met de opslag.
3.12.
[geïntimeerden] voert aan dat [geïntimeerde 1] de niet-betaalde facturen wilde bespreken en dat [appellante 6] daartoe niet bereid was. Zij wijst op e-mailverkeer tussen [geïntimeerde 1] en [appellante 6] in de periode van 15 april tot en met 8 mei 2014. Uit de e-mails blijkt dat [geïntimeerde 1] [F.] en [G] van [appellante 6] heeft uitgenodigd in Denemarken om verschillende onderwerpen te bespreken, dat [appellante 6] agendapunten wenste vast te stellen alvorens een afspraak te maken, dat de door [geïntimeerde 1] in reactie toegezonden agenda onder meer omvat
"General status on the Nederland marked", "Credit notes 2013", "OFR contracts"en
"How to optimize corporation between DK and NL in general',dat [geïntimeerde 1] drie maal heeft gerappelleerd om een datum vast te stellen, en dat [appellante 6] vervolgens liet weten de punten
"Credit notes 2013"en
"OFR contracts"niet, en de punten
"General status on the Nederland marked"en
"How to optimize corporation between DK and NL in general'wel te willen bespreken.
"General status on the Nederland marked", "Credit notes 2013", "OFR contracts"en
"How to optimize corporation between DK and NL in general',dat [geïntimeerde 1] drie maal heeft gerappelleerd om een datum vast te stellen, en dat [appellante 6] vervolgens liet weten de punten
"Credit notes 2013"en
"OFR contracts"niet, en de punten
"General status on the Nederland marked"en
"How to optimize corporation between DK and NL in general'wel te willen bespreken.
3.13.
Uit het door [appellante 6] in het geding gebrachte vonnis van de rechtbank Gelderland van 24 augustus 2016 blijkt nog, dat in een vergadering op 15 januari 2015 door partijen is gesproken over
" conflicts/disagreement regarding credit notes (...) and fees"en dat partijen het op 20 januari 2015 niet eens waren over de strekking van het besprokene.
" conflicts/disagreement regarding credit notes (...) and fees"en dat partijen het op 20 januari 2015 niet eens waren over de strekking van het besprokene.
3.14.
Het hof onderkent dat [geïntimeerde 1] de royalty's pas onbetaald heeft gelaten nadat zij meermalen bij [appellante 6] aan de bel had getrokken over de opslagen - waarvoor in elk geval naar het oordeel van de rechtbank Gelderland geen contractuele grondslag bestond. Anderzijds wijst de aangehaalde communicatie naar het oordeel van hof niet op een weigering van [geïntimeerde 1] om te overleggen over (het onbetaald blijven van) de in rekening gebrachte opslag. Ook voor het overige blijkt uit deze communicatie onvoldoende van een zodanig gebrek aan constructief overleg van de zijde van [geïntimeerde 1] , dat daaruit een rechtvaardiging voortvloeit voor het onbetaald laten van de gefactureerde bedragen voor royalty's. In het bijzonder gelet op de periode waarover de tekortkomingen van [appellante 6] zich uitstrekten zijn deze tekortkomingen niet van zodanig bijzondere aard of geringe betekenis, dat zij de ontbinding niet rechtvaardigen. Bij die stand van zaken heeft [geïntimeerde 1] de SLO in haar brief van 22 april 2015 mogen ontbinden en daarmee de samenwerking met onmiddellijke ingang mogen beëindigen.
3.15.
Dit alles leidt tot de slotsom dat de [geïntimeerde 1] niet is tekortgeschoten in de nakoming van de SLO en dat zij de SLO op de voet van artikel 6:265 BW mocht ontbinden. Daarmee kan
evenmin worden geoordeeld dat zij met de beëindiging van de samenwerking onrechtmatig heeft gehandeld. In zoverre faalt grief l .
Concurrerende activiteiten
3.16.
Met grief l, grief 2 en grief 4 stelt [appellanten] zich op het standpunt dat [geïntimeerde 1] in strijd met de SLO en in strijd met de gedragsnorm van art. 2:8 BW concurrerende activiteiten heeft ontplooid; [geïntimeerde 1] heeft [geïntimeerde 4] nog gedurende de looptijd van de SLO opgericht en [appellante 6] in diskrediet gebracht, aldus [appellanten]
3.17.
Het hof overweegt dat de SLO geen verplichting voor [geïntimeerde 1] inhoudt om het Deense fokmateriaal exclusief via [appellante 6] op de Nederlandse markt te brengen, noch een bepaling die [geïntimeerde 1] concurrerende activiteiten verbiedt. Omstandigheden die meebrengen dat, zoals [appellanten] meent, een verplichting of een verbod van zodanige strekking voortvloeit uit de vermelding in de considerans van de SLO dat de contractspartijen
"oog dienen te hebben voor elkaars belangen"zijn niet gebleken. [appellanten] betoogt nog, dat wederzijdse exclusiviteit de bedoeling van partijen was en uit de aard van de samenwerking voortvloeit. Die stelling heeft zij in het licht van art. 2 van de SLO onvoldoende concreet toegelicht om tot het bewijs ervan te kunnen worden toegelaten. De slotsom is dat de SLO noch aan de oprichting van [geïntimeerde 4] , noch aan concurrerende activiteiten in de weg stond.
"oog dienen te hebben voor elkaars belangen"zijn niet gebleken. [appellanten] betoogt nog, dat wederzijdse exclusiviteit de bedoeling van partijen was en uit de aard van de samenwerking voortvloeit. Die stelling heeft zij in het licht van art. 2 van de SLO onvoldoende concreet toegelicht om tot het bewijs ervan te kunnen worden toegelaten. De slotsom is dat de SLO noch aan de oprichting van [geïntimeerde 4] , noch aan concurrerende activiteiten in de weg stond.
3.18.
De stellingen, dat [geïntimeerde 1] in de samenwerking een machtspositie had, marktpartijen heeft ingelicht over het einde van de samenwerking, met het doel zich op dezelfde markt te begeven als het samenwerkingsverband, [geïntimeerde 4] heeft opgericht en andere voorbereidingen heeft getroffen, en op 12 juni 2015 verstek liet gaan in een aandeelhoudersvergadering van [appellante 6] , zijn, ook als dit alles bij elkaar wordt opgeteld, onvoldoende om de gestelde schending van de gedragsnorm van art. 2:8 BW te kunnen dragen. Het beroep dat [appellanten] in dit verband doet op jurisprudentie heeft geen succes, nu niet is toegelicht - en gelet op de langdurige tekortkomingen van [appellante 6] ook niet blijkt - dat die jurisprudentie ziet op voldoende vergelijkbare situaties.
3.19.
[appellanten] klaagt nog dat [geïntimeerde 1] aan [appellante 6] een
corporale opportunityheeft onthouden door [geïntimeerde 4] op te richten, in [geïntimeerde 4] activiteiten te ontplooien en handelsrelaties aan te gaan met afnemers van [appellante 6] . [appellanten] heeft echter, ook in hoger beroep, het verweer van [geïntimeerden] dat [geïntimeerde 4] geen activiteiten ontplooit, niet weersproken. Alleen al daarom kan de uiteenzetting over een
corporale opportunityde stelling dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld, niet dragen.
corporale opportunityheeft onthouden door [geïntimeerde 4] op te richten, in [geïntimeerde 4] activiteiten te ontplooien en handelsrelaties aan te gaan met afnemers van [appellante 6] . [appellanten] heeft echter, ook in hoger beroep, het verweer van [geïntimeerden] dat [geïntimeerde 4] geen activiteiten ontplooit, niet weersproken. Alleen al daarom kan de uiteenzetting over een
corporale opportunityde stelling dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld, niet dragen.
3.20.
De grieven l en 2, voor zover deze betrekking hebben op concurrerende activiteiten, en grief 4 hebben geen succes. Met betrekking tot concurrerende activiteiten van [geïntimeerde 1] is noch van tekortkoming in de SLO of de aandeelhoudersovereenkomst noch van onrechtmatig handelen gebleken.
3.21.
Het voorgaande brengt mee dat grief 8, die voortborduurt op het standpunt dat [geïntimeerde 1] niet mag concurreren met [appellante 6] , geen succes heeft en dat het onder VII gevorderde verbod niet zal worden toegewezen.
Geheimhoudingsverplichting
3.22.
Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde 1] de geheimhoudingsverplichting van art. 8 van de aandeelhoudersovereenkomst geschonden, waardoor schade is geleden. Daarover gaat grief 3,
die is gericht op toewijzing van vordering II, a. Het hof overweegt het volgende. [appellanten] heeft op geen enkele manier toegelicht en de mogelijkheid aannemelijk gemaakt dat uit deze vermeende tekortkoming in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst schade is voortgevloeid of nog zal voortvloeien. Dat brengt mee dat haar stellingen vordering II, b tot verwijzing naar de schadestaat procedure niet kunnen dragen, zodat dat onderdeel van haar vordering niet toewijsbaar is. In het licht daarvan heeft [appellanten] bij vordering II, a geen belang, zodat zij ook bij grief 3 geen belang heeft. De grief kan voor het overige onbesproken blijven; ze treft geen doel.
Aansprakelijkheid Sørensen
3.23.
[appellanten] houdt [geïntimeerde 2] als bestuurder in privé aansprakelijk voor tekortschieten en onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] . De vordering jegens [geïntimeerde 2] strandt reeds op de grond dat [geïntimeerde 1] niet is tekortgeschoten in de nakoming van de SLO en evenmin onrechtmatig jegens [appellante 6] c.s. heeft gehandeld. Grief
5faalt en vordering IV is niet toewijsbaar. Grief
5faalt en vordering IV is niet toewijsbaar.
5faalt en vordering IV is niet toewijsbaar. Grief
5faalt en vordering IV is niet toewijsbaar.
3.24.
[geïntimeerde 2] is volgens [appellanten] bovendien aansprakelijk voor onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] als aandeelhouder van [appellante 5] . Daarover gaat grief 6.
3.25.
Grief 6 heeft geen succes, want [appellanten] heeft, ook in hoger beroep, onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] in de hoedanigheid van aandeelhouder van [appellante 5] of van [geïntimeerde 2] als aandeelhouder van [geïntimeerde 1] onvoldoende toegelicht. Daar komt nog bij dat [appellanten] niet duidelijk heeft gemaakt op welke feiten en omstandigheden [geïntimeerde 2] aansprakelijkheid voor dat vermeende onrechtmatige handelen zou berusten. [geïntimeerde 2] (indirect) aandeelhouderschap van ( [geïntimeerde 1] of) [geïntimeerde 1] Holding volstaat niet. Vordering V is niet toewijsbaar.
[geïntimeerde 4] profiteert niet
3.26.
De toelichting op grief 7 houdt in dat [geïntimeerde 4] onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van tekortkomingen van [geïntimeerde 1] in de nakoming van de SLO en de aandeelhoudersovereenkomst en van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] . Deze grief kan niet slagen aangezien noch tekortschieten noch onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] is komen vast te staan. Het onder VI gevorderde is niet toewijsbaar.
Kostenveroordeling in eerste aanleg
3.27.
Met grief 9 klaagt [appellanten] dat zij in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld. De grief deelt het lot van de andere grieven en heeft geen succes.
Slotsommen
3.28.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat zij geen betrekking hebben op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden.
3.29.
Het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten] zal, als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder de kosten van het in 1.5 vermelde incident.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 741,00 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris en op € 157, voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente , indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J.M. de Jongh, mr. A.C. Faber en mr. C.M. Stokkermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.