ECLI:NL:GHARL:2021:8501

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.293.015

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 383191)

arrest van 7 september 2021

in het kort geding van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Certitudo Apeldoorn City B.V.,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Certitudo,

advocaat: mr. J.J. Bakker,

tegen:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1
Fraxus IM B.V.en

2
Fraxinus Excelsior B.V.,

gevestigd te Amsterdam respectievelijk Boxtel,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna tezamen: Fraxus c.s. en afzonderlijk: Fraxus respectievelijk Fraxinus,

advocaat: mr. A.A.H.J. Huizing.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 juni 2021 hier over. Daarbij is een mondelinge behandeling bepaald. In dat tussenarrest is per vergissing vermeld dat het vonnis waarvan beroep dateert van 9 maart 2021. Dit moet echter blijkens de kopteksten op pag. 2 en volgende en volgens de slotdatum van het vonnis zijn: 11 maart 2021.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit de, onder verlenging van de spreektijd, toegestane:

- producties 24 en 25 d.d. 9 juli 2021 van de zijde van Fraxus c.s.;

- productie 39 t/m 45 d.d. 13 juli 2021 van de zijde van Certitudo;

- productie 46 d.d. 14 juli 2021 van de zijde van Certitudo;

en verder nog uit:

- een brief d.d. 16 juli 2021 van de zijde van Fraxus c.s.;

- reactie op de brief van mr. Huizing d.d. 19 juli van de zijde van Certitudo;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 juli 2021;

- de spreekaantekeningen van mr. Bakker namens Certitudo en

- de spreekaantekeningen van mr. Huizing namens Fraxus c.s.

1.3

Vervolgens hebben partijen om rolverwijzing gevraagd voor voortzetting schikkingsonderhandelingen of arrest. Op de rol van 3 augustus 2021 hebben partijen arrest gevraagd. Voor de mondelinge behandeling had Certitudo de processtukken al aan het hof overgelegd.

2.De motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Het gaat hier over een vordering (van Certitudo) tot opheffing^[1]van een (door koper Fraxus gelegd) conservatoir beslag tot levering^[2]van een perceel grond^[3](op basis van een koop- en projectontwikkelingsovereenkomst; verder de Overeenkomst^[4]). De voorzieningenrechter heeft deze vordering in haar kort geding vonnis van 11 maart 2021 afgewezen. Daartegen voert Certitudo in haar appeldagvaarding zeven grieven aan. Daarbij heeft zij haar eis vermeerderd met een subsidiaire vordering tot opheffing van een deel van het beslag.

2.2

In de Overeenkomst (van 20/21 december 2017) heeft Verkoper Certitudo de Grond voor € 4 miljoen verkocht aan Koper Fraxus. Het betreft
“het perceel gelegen aan Prins Willem-Alexanderlaan 601 en 651, kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie U nummer 8866, groot circa 5.200 vierkante meter, waarop het Project zal worden gerealiseerd. Een en ander zoals aangegeven met(rode, hof)
arcering opBijlage 1;”^[5]. Het Project betreft de bouw van 200 levensloopbestendige appartementen c.a. De Overeenkomst is volgens artikel 1.2 gesloten onder de volgende cumulatieve opschortende voorwaarden:

“a. er sprake is van schriftelijke overeenstemming tussen Koper, Realisator en Belegger waarbij uiterlijk 1 juli 2018 de letter of intent (LOI) ten behoeve van de gescheiden koop en turnkey realisatieovereenkomst is ondertekend; en

b. het (pensioen)fonds of verzekeringsmaatschappij waarvan Belegger het vermogen van beheert schriftelijk goedkeuring heeft verleend voor aankoop van het Project; en

c. er is sprake van een Onherroepelijk Omgevingsvergunning voor realisatie

van het Project;”.

Naar partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard, heeft ( [naam1] van) Fraxus de Overeenkomst opgesteld en verlangde zij, kennelijk voor haar financiering, deze voorwaarden, maar heeft Certitudo de uiterlijke datum van 1 juli 2018 daarin opgenomen om de voortgang van het project te bevorderen.

2.3

De LOI^[6]is op 30 mei/6 juni 2018, dus op tijd, gesloten door Syntrus Achmea Real Estate & Finance B.V. (SA RE&F) klaarblijkelijk als Belegger ten behoeve van een koper, Van Wijnen Zwolle B.V. als Realisator en Fraxus als Verkoper. Daarmee was voorwaarde a. toen vervuld.

SA RE&F was een financier en zij handelde hierbij tevens voor rekening van een (nader door haar aan te wijzen) achterliggend pensioenfonds of verzekeringsmaatschappij (het Fonds). Ook voorwaarde b. was destijds dus vervuld.

2.4

Maar rond de zomer van 2020 (of mogelijk al eerder) hebben de door Fraxus bijeengebrachte institutionele partijen (Belegger en Realisator) zich uit de transactie teruggetrokken, zoals blijkt uit de e-mail van SA RE&F van 31 juli 2020 en de e-mail van Fraxus’ advocaat mr. Brandse van 8 december 2020^[7]. De aanvankelijk vervulde voorwaarden a. en b. bleken dus niet langer vervuld. Volgens Fraxus c.s. is het aan Certitudo te wijten dat deze voorwaarden niet meer zijn vervuld. Certitudo heeft dit gemotiveerd betwist. Daarvoor lijkt, zoals Fraxus c.s. zelf toegeven^[8], instructie (getuigenverhoor) nodig en daartoe leent het kort geding zich uit zijn aard in beginsel niet, zodat dit verweer nu niet opgaat.

De in voorwaarde c. verlangde Onherroepelijke Omgevingsvergunning was er toen nog niet (en is er nu evenmin).

2.5

Dit roept de vraag op of Fraxus de oorspronkelijke Belegger en Realisator eenzijdig mocht vervangen. Die vraag is hier niet zonder meer ontkennend te beantwoorden. De Overeenkomst heeft de begrippen Belegger en Realisator niet in haar definities noch in haar artikelen op bepaalde (rechts-)personen geconcretiseerd en dit pleit voor een vervangingsmogelijkheid van partijen bij de LOI. Maar de Overeenkomst eiste, in het belang van de door Certitudo gewenste voortgang, wel dat de LOI vóór 1 juli 2018 tot stand kwam. En die LOI is van de baan geraakt met het wegvallen van SA RE&F als Belegger en Van Wijnen Zwolle B.V. als Realisator. Fraxus was inmiddels (samen met Fraxinus) uitgeweken naar alternatieven en is ook gaan zoeken naar een nieuwe Belegger en Realisator.

2.6

Zo’n alternatief had Fraxus in hoofdlijnen vastgelegd in een e-mail van 27 november 2019 aan Certitudo^[9]. Dit hield een overname in van de aandelen van Certitudo (die ook HP2 en HP3 in eigendom had) tegen een closing op 30 maart of uiterlijk 30 juni 2020 onder de voorwaarde:
“
Indien er op 30 maart 2020 geen uitzicht is op een haalbare realisatie van HP3, waarbij gemeente geen medewerking verleent aan het verkrijgen van de grond onder HP 3, dan wordt op 30 maart 2020 teruggevallen, zoals eerder afgesproken voor het nieuwbouwplan HP 1 waarbij Fraxus IM B.V. de grond afneemt van Certitudo Apeldoorn City B.V. voor 4 miljoen euro k.k. in een ‘asset deal’;”.

Daarnaar op de zitting bevraagd, bleken partijen het erover eens dat zo’n aandelenovereenkomst uiteindelijk niet tot stand is gekomen. Er was geen prijsovereenstemming, zoals SA RE&F schreef in haar e-mail van 31 juli 2020^[10]. Wel heeft (mr. [naam2] , CLO van) Certitudo op de zitting verklaard dat partijen zouden terugvallen op hun afspraak van 30 maart 2020. Certitudo wilde niet teruggaan naar de Overeenkomst, omdat Van Wijnen en SA RE&F waren afgehaakt. Fraxus heeft volgens aan Certitudo beloofd om HP1 af te nemen voor € 4 miljoen of alles (kennelijk inclusief HP2 en 3) af te nemen voor € 6/7 miljoen. Partijen zouden volgens Certitudo terugvallen op de nieuwe afspraak van 30 maart, die de verkoop betekende voor € 4 miljoen. Fraxus heeft evenwel vastgehouden aan (en vordert in het kader van haar beslaglegging en blijkens de bodemdagvaarding^[11]ook op basis van) de Overeenkomst onder de opschortende voorwaarden, die in haar optiek nog steeds (en spoedig) vervuld kunnen worden. Al met al is niet aannemelijk geworden dat toen een door Certitudo aangeduide
“Stenentransactie November 2019”de Overeenkomst zou hebben vervangen,

2.7

In november-december 2020 hebben partijen nog onderhandeld over een concept overeenkomst tot aankoop door Fraxinus van HP1, 2 en 3. Op de mark-up van 30 november 2020^[12]heeft (de advocaat van) Certitudo per e-mail van 1 december 2020^[13]geantwoord dat zij de mark-up hadden bekeken en doorgesproken met de verkopende partij en dat deze akkoord was. Certitudo’s advocaat heeft bij brief van 18 december 2020^[14]onder meer aan Fraxus bericht dat Certitudo
“de onderhandelingen met betrekking tot de (concept) koopovereenkomst van het onroerend goed (laatste versie 30 november 2020)”staakte. Daarna heeft (de advocaat van) Fraxus c.s. een finale versie van de koopovereenkomst van 30 december 2020 verzonden, die partijen niet hebben getekend. Certitudo heeft deze
“Transactie Najaar 2020”niet aanvaard omdat zij, aldus haar CLO mr. [naam2] op de zitting, niet instemde met een nader opgenomen uitstel tot juni 2021. De (oude) Overeenkomst is zo niet vervangen.

2.8

Intussen ging Fraxus verder met haar zoektocht naar een andere Belegger en een andere Realisator. Als Belegger heeft zij BPD Bouwfonds Property Development en later [naam3] (van Basic-Fit of L.F.H. Zuid. B.V.) geïnteresseerd, maar dat lijkt nog niet erg concreet geworden. Volgens Fraxus c.s. komt dat door toedoen van Certitudo, die dat heeft betwist. Fraxus heeft haar beschuldigingen echter niet geconcretiseerd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. Fraxus zou volgens haar verklaring ter zitting nu wel een andere Belegger hebben, die een voorschot op de koopprijs zou hebben betaald, en ook een nieuwe, gereed staande maar nog niet gecontracteerde, Realisator, zij het nog zonder dat een LOI met hen beiden is gesloten. Zij heeft wel een ongetekend verkoopcontract van 29 december 2020 overgelegd^[15], waarin Fraxinus kadastergoed gemeente Apeldoorn, sectie U, nummer 8866, groot 23.477 vierkante meter (blijkbaar HP1, 2 en 3) heeft verkocht. Die transactie berust slechts op een ABC-constructie en de daarin geanonimiseerde naam van de koper wil Fraxus niet noemen, volgens haar uit vrees voor herhaalde frustratie door Certitudo in rechtstreeks contact met de gegadigde koper. Fraxus heeft echter onvoldoende feitelijk onderbouwd met welke Belegger en Realisator zij inmiddels in zee wil gaan en op basis van wat voor LOI, zodat dit vooralsnog niet erg geloofwaardig overkomt. Haar standpunt dat zij het perceel (HP1) eventueel gewoon wil doorverkopen en dat zo’n ABC-transactie in lijn ligt met de Overeenkomst miskent dat de Overeenkomst nu juist tevens voorziet in de ontwikkeling van het concrete Project.

2.9

Hoewel de opschortende voorwaarden in de Overeenkomst, afgezien van de uiterlijke LOI-datum van 1 juli 2018, geen termijnen bevatten, was de Overeenkomst wel in het belang van Certitudo en ook naar de redelijkheid en billijkheid^[16]gericht op voortgang. Dit blijkt niet alleen uit die uiterlijke LOI-datum maar ook uit het in artikel 1.4, zij het voor de ontbindende voorwaarden, opgenomen termijnenschema:
“1. indiening Welstand (CRK) 6 maanden na ondertekende anterieure overeenkomst^[17];

2. indiening aanvraag omgevingsvergunning uiterlijk 1 jaar na schriftelijke goedkeuring van Welstand (CRK)”.

Er is geen LOI meer. Er is geen concrete Belegger en Realisator genoemd. En een omgevingsvergunning is, ondanks de door Fraxus c.s. beweerde
“go”van CRK (inmiddels: COK) uit januari of maart 2019^[18], nog steeds niet, ook niet door Fraxus zelf, aangevraagd. Laat staan dat een Onherroepelijke Omgevingsvergunning voor realisatie van het Project nu op een redelijke termijn zou zijn te verwachten.

2.1

Op grond van dit alles oordeelt het hof het voorshands aannemelijk (dat de bodemrechter zal oordelen) dat de drie cumulatieve opschortende voorwaarden niet meer (op een redelijke tijd) in vervulling zullen kunnen gaan, waaronder in ieder geval de LOI niet meer tijdig kan worden gesloten. De leveringsvordering komt daarom summier ondeugdelijk voor. Dit wordt niet anders doordat Certitudo inmiddels bij de bodemrechter een verzoekschrift heeft ingediend tot een voorlopig getuigenverhoor over de (on-)mogelijkheid van Fraxus om de Overeenkomst nog na te komen en over de partijbedoeling bij de Overeenkomst. Dat Certitudo aldus in afwachting van de mondelinge behandeling bij de bodemrechter^[19]meer zekerheid nastreeft, betekent niet dat deze zaak zowel feitelijk als juridisch dusdanig ingewikkeld zou zijn dat het leveringsbeslag niet zou kunnen worden opgeheven. Opmerking verdient nog dat Fraxus c.s. het leveringsbeslag overigens niet mogen gebruiken voor een gewone ABC-transactie die niet is voorzien in de Overeenkomst.

Of de in artikel 1.4 neergelegde ontbindende voorwaarden al dan niet zijn vervuld, waarover de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld, behoeft dan geen bespreking meer.

2.11

Deze beoordeling moet worden geplaatst binnen de ruimere belangenafweging.

Het beslag belemmert Certitudo in de vrijelijke beschikkingsmogelijkheden om het Perceel onbezwaard aan (potentiële) kopers aan te bieden, hindert haar in haar onderhandelingsmogelijkheden en belemmert haar in de (her-)financiering van het Perceel en de eventuele verdere ontwikkeling daarvan.

Het hof laat het standpunt van de gemeente over de al dan niet samenwerking met elk van beide partijen afzonderlijk hier verder buiten beschouwing omdat partijen daarover zeer recente en tegenstrijdige producties hebben overgelegd^[20]. Feit is wel dat de ontwikkeling en realisatie van HP1 zichtbaar stil ligt sinds de Overeenkomst van december 2017. Dit heeft een negatieve weerslag op de daarmee samenhangende ontwikkeling van HP2 en HP3. De Pakhoedgebouwen (op HP1) staan onbeheerd en moeten te zijner tijd tegen de vlakte voor de realisering van nieuwbouw. Het gebouw de Rots (op HP2), dat vanwege zijn monumentale waarde moet worden behouden, wordt door kennelijk slooplustige lieden bestookt. Deze onvoldoende gemotiveerd bestreden vernielingen op en verloedering van het gehele Hertzberger Park in het centrum van de gemeente^[21]geeft aanleiding tot brieven van bezorgde burgers, wordt negatief opgepikt in de media en toegeschreven aan Certitudo, van wie de reputatie daaronder te lijden heeft. Certitudo wil, mede in verband met de krakers, borden om het bouwwerk zetten. Zij heeft daar een 24 uurs beveiliging en draagt onweersproken zo’n € 200.000 tot € 300.000 aan leegstandkosten per jaar. Als gevolg van het leveringsbeslag stagneert de hele verdere ontwikkeling van het Hertzberger Park, wat Certitudo per 30 juni 2022 op een gemeentelijke boete van € 200.000 dreigt komen te staan als er dan geen nieuwe anterieure overeenkomst met de gemeente is^[22].

Daartegenover leggen het belang van Fraxus bij handhaving van haar leveringsbeslag, bezien in het licht van haar summierlijk ondeugdelijke leveringsvordering, en het belang van haar eigen ontwikkeling van HP1 met naamsbekendheid in de markt al met al onvoldoende gewicht in de schaal. Het kan nog langere tijd vergen voordat in de bodemprocedure definitief duidelijk zal zijn wie het gelijk aan haar zijde heeft, wat de ontwikkeling van het Hertzberger Park intussen waarschijnlijk verder zal frustreren. Mocht Fraxus uiteindelijk gelijk krijgen en Certitudo de grond van HP1 inmiddels hebben vervreemd, dan rest Fraxus in ieder geval nog, weliswaar als tweede keus, een schadevergoedingsvordering, die zij dan eventueel ook bij vermeerdering van eis kan instellen.

Certitudo heeft al met al een voldoende en spoedeisend belang bij de primair sub A gevorderde opheffing van het beslag, zodat die vordering alsnog zal worden toegewezen.

2.12

Tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de (in hoger beroep herhaalde) primaire vordering sub B tegen Fraxus c.s. heeft Certitudo geen, voor Fraxus c.s. en het hof kenbare, grief gericht. Daarom blijft deze afwijzing nu buiten beschouwing.

2.13

Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van Fraxus c.s. in beide instanties aangezien, zoals hiervoor al opgemerkt, het kort geding zich daarvoor uit zijn aard in beginsel niet leent.

3.De slotsom

3.1

Het hoger beroep tegen Fraxus slaagt grotendeels, maar mislukt tegen Fraxinus. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De primaire vordering sub A tegen Fraxus zal worden toegewezen.

3.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal Fraxus worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Certitudo zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 85,81

- griffierecht
€ 667,00

totaal verschotten € 752,81

- salaris advocaat € 1.016 (spiegelbeeld van eerste aanleg).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Certitudo zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 85,81

- griffierecht
€ 772,00

totaal verschotten € 857,81

- salaris advocaat € 2.228 (2 punten x appeltarief II ad € 1.114).

3.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente tegen Fraxus toewijzen zoals hierna vermeld.

3.4

Niet aannemelijk is dat de verdediging door Fraxinus in beide instanties tot afzonderlijke proceskosten heeft geleid. Daarom worden haar proceskosten op nihil gesteld en volgt in zoverre geen proceskostenveroordeling.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 11 maart 2021 en doet opnieuw recht:

heft het conservatoire leveringsbeslag op dat Fraxus (ten laste van Certitudo) heeft gelegd op het gebouw met ondergrond en erf, gelegen aan de Prins Willem-Alexanderlaan 601 en 651 in Apeldoorn, kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie U, nummer 8866;

veroordeelt Fraxus in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Certitudo wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 752,81 voor verschotten en op € 1.016 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 857,81 voor verschotten en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Fraxus in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval Fraxus niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, voorzitter, A.W. Steeg en L. Janse, is door de voorzitter ondertekend en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.