Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.260.313
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 430360)
arrest van 7 september 2021
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap naar Spaans recht
COLMAR GROUP SPAIN, S.A. en liquidación,
gevestigd te Almoradí (Alicante, Spanje),
2. de besloten vennootschap naar Spaans recht
UNIÓN DE SOCIEDADES THE KEY, S.L.,
gevestigd te Torrevieja (Alicante, Spanje),
3. de besloten vennootschap naar Spaans recht
KEY DEVELOPMENT, S.L.,
gevestigd te Torrevieja (Alicante, Spanje),
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen,
advocaat: mr. R.B.C. van Passel,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROPERTIZE BV,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaten: mr. R.D. Vriesendorp en mr. A.D. Josephus Jitta.
Appellante sub 1 zal hierna Colmar, appellante sub 2 The Key, appellante sub 3 Key Development en appellanten gezamenlijk zullen Colmar c.s. worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna Propertize worden genoemd.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 november 2020 hier over.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte houdende overlegging aanvullende producties van 20 mei 2021 (met productie 79);
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 20 mei 2021.
1.3.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op basis van de reeds eerder overgelegde stukken ten behoeve van de comparitie van partijen.
2.De vaststaande feiten
2.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de door de rechtbank in de overwegingen 2.1 tot en met 2.3 weergegeven feiten. Die feiten worden – hernummerd en gedeeltelijk in een andere volgorde – hieronder samen met de overige vaststaande feiten weergegeven.
2.2.
In de periode 1997 tot en met 2007 hebben rechtsvoorgangers van Propertize (SNS Property Finance B.V. en Bouwfonds Property Finance B.V.; hierna steeds ‘Propertize’ genoemd) leningen/financiering verstrekt aan Colmar, Key Condo IV S.L., Key Vil V S.L. (hierna: Key Vil V) en Aldea del Golf & Mar S.L. (hierna: Aldea). The Key en Key Development zijn (of waren) aandeelhouders van deze Spaanse vennootschappen (hierna alle gezamenlijk aangeduid als The Key Group, waarvan ook nog andere, al dan niet later opgerichte vennootschappen deel uitmaken). In Key Vil V participeerde ook Propertize (voor 50%). The Key Group, waarvan [naam1] (hierna: [naam1] ) en zijn echtgenote de aandeelhouders zijn, hield zich bezig met de ontwikkeling van vastgoedprojecten in Spanje. In Colmar werd het project Mosa Trajectum ontwikkeld en in Key Vil V het project Balcon del Mar.
2.3.
Over de (her)financiering door Propertize van het project Mosa Trajectum hebben Colmar, The Key en Propertize op 7 juni 2002 een schriftelijke overeenkomst met elkaar gesloten. Deze overeenkomst voorzag (onder meer) in een kredietfaciliteit onder de voorwaarden van zekerheidstelling door eerste rechten van hypotheek op de projectgrond en van pand op de aandelen van Colmar. Daarnaast voorzag de overeenkomst in (mede)zeggenschap van Propertize bij bepaalde beslissingen en in een informatieplicht voor The Key. Volgens de considerans bij deze overeenkomst geschiedde de planontwikkeling en bouw in opdracht en voor rekening en risico van Colmar en The Key. De lening liep oorspronkelijk tot 1 juli 2005 en is daarna enkele keren verlengd, voor het laatst tot 31 december 2008.
2.4.
Bij hypotheekakte van 26 juli 2002 is op de onroerende zaken van Colmar in het project Mosa Trajectum een recht van hypotheek (naar Spaans recht) ten gunste van Propertize gevestigd, met een maximale looptijd tot 1 juli 2012.
2.5.
The Key en Bouwfonds Property Finance B.V. hebben op 11 maart 2004 een document ondertekend met als opschrift ‘Intentieverklaring’ waarin zij de wens uitspreken als gelijkwaardige partners een duurzame samenwerking op te zetten als grond- en projectontwikkelaar in Spanje. Als partijen bij die toekomstige samenwerking noemen zij The Key en Bouwfonds Financiering Participaties B.V. In de intentieverklaring verklaren de partijen dat zij met deze verklaring beogen de randvoorwaarden als uitgangspunt voor verdere besprekingen en uitwerking vast te leggen, in de vorm van een uiterlijk op 30 juni 2004 op te zetten joint venture.
2.6.
Op 28 juni 2004 hebben Bouwfonds Key Participation BV (een dochteronderneming van Bouwfonds Property Finance BV) en Key for Bouwfonds, S.L. een (Engelstalig) stuk ondertekend met als opschrift Partners’ Agreement. In dit stuk staat dat de ondertekenende partijen een samenwerking aangaan gericht op de toekomstige verwerving van grond in Spanje en de ontwikkeling daarop van vastgoed. Beide partijen werden houder van 50% van de aandelen in een daarvoor op te richten/opgerichte houdstermaatschappij (Key for Bouwfonds, S.L. y Compañia, S.C.).
2.7.
Bij brief van 14 juni 2007 heeft Propertize aan [naam1] geschreven de joint ventures in principe te willen continueren.
2.8.
Op 21 november 2007 heeft Propertize aan [naam1] geschreven, naar aanleiding van diens melding voornemens te zijn alle financieringen bij Propertize van The Key Group per 29 november 2007 af te lossen (in verband met de voorgenomen verkoop van zijn vennootschappen aan een derde partij), dat zij in grote lijnen akkoord gaat met zijn voorstellen tot aflossing, dat ingeval de transactie (verkoop) niet doorgaat de bestaande contractuele afspraken van kracht blijven en dat zij de gezamenlijke joint venture structuur graag wil continueren.
2.9.
Op 6 maart 2008 heeft Propertize in een gesprek met [naam1] aangekondigd de relatie met The Key (Group) te willen beëindigen en het uitstaande saldo van de diverse leningen terugbetaald te willen zien. In reactie op de brief daarover van 7 maart 2008 van [naam1] heeft Propertize op 10 maart 2008 aan hem teruggeschreven (onder meer):
“Tijdens het gesprek hebben wij U aangegeven de relatie met The Key te willen beëindigen. Daarvoor hebben wij de datum van uiterlijk eind 2008 genoemd. Graag zien wij alle SNSPF leningen uiterlijk eind december 2008 volledig afgelost, inclusief (waar van toepassing) de terugbetaling van door ons betaalde goodwill. (…)
Wij kwamen overeen uiterlijk op 15 april 2008 van u te vernemen hoe de vereiste aflossingen gerealiseerd kan worden. Ook vernemen wij op dat moment graag of u de The Key for SNSPF vennootschappen at cost wilt overnemen, of dat u deze geliquideerd wilt zien. Wij gaven aan medewerking te zullen verlenen, binnen de ruimte van de bestaande overeenkomsten, om de bedoelde aflossingen en de overdracht dan wel liquidatie van de The Key for SNSPF vennootschappen te realiseren.
(…)
In reactie op uw brief van 7 maart jl. informeren wij u als volgt:
- De relatie is niet eenzijdig opgezegd, maar onze conclusie is aan u mede gedeeld dat wij de relatie willen beëindigen, uiterlijk per ultimo 2008;
- SNS Property Finance zal zorgvuldigheid betrachten in de nakoming van gemaakte afspraken en overeen gekomen verlengingen;
- Wij zullen binnen de grenzen van redelijkheid medewerking verlenen bij informatie verschaffing e.d. ten behoeve van (her)financiering van uw projecten door andere banken of instellingen;
- Wij hebben aangegeven dat wij een constructieve opstelling zullen hebben ten aanzien van afspraken over winstrechten, indien uw groep de overeenkomsten en afspraken over aflossingen en provisies respecteert en nakomt;
- Tijdens het gesprek hebben wij gesproken over een uiterlijke totaaloplossing en aflossing per ultimo 2008. In geval van tussentijdse deeloplossingen en/of aflossingen zullen wij rekening houden met het risicoprofiel van de overblijvende leningen en de daarbij horende zekerheidspositie, teneinde dit voor SNS Property Finance acceptabel te houden. (…)”
2.10.
Bij brief van 11 juli 2008 schreef Propertize aan [naam1] :
“Wij hebben u onlangs onze beslissing te kennen gegeven dat de joint venture ontwikkelingen samen met Key Resorts in Spanje niet langer tot de core business van SNS Property Finance wordt gerekend. U hebt ons laten weten hier onaangenaam door getroffen te zijn.
Gelet op de marktomstandigheden voor tweede woningen in Spanje zijn wij als bank onze positie in genoemd segment aan het afbouwen en helaas is daarmee een verdere expansie met Key Resorts voor ons niet verder van strategisch belang.
Gezien onze goede relatie de afgelopen 5 jaar, werken wij graag mee aan een door u aangegeven gehele herfinanciering van uw leningportefeuille en de tijd die hiervoor benodigd is.
Wij hebben te kennen gegeven terugbetaling van de bestaande leningen uiterlijk per ultimo 2008 te verwachten. In de tussentijd blijven de leningen onder de gebruikelijke voorwaarden beschikbaar en zullen wij u onze volle medewerking verlenen om alternatieve financiers te vinden.”
2.11.
Op 29 of 30 juli 2008 hebben partijen een Beëindigingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer bepaald dat alle leningen aan de hiervoor in rechtsoverweging 2.2 genoemde kredietnemers op 31 december 2008 eindigen, dat de daarvoor al eindigende leningen tot uiterlijk die datum worden verlengd en dat uiterlijk op die datum de leningen inclusief rente moeten worden afgelost. Verder is daarin afgesproken dat Propertize haar medewerking zal verlenen aan het vinden van herfinanciering met het oog op tijdige aflossing van de leningen. Ook met betrekking tot de joint ventures vanuit Key Construction Funds S.L. y Compañia S.C. en Key Vil V (Balcon del Mar) zijn afspraken gemaakt in de Beëindigingsovereenkomst: The Key (Group) zou tegen een nog te bepalen vergoeding het volledige belang van SNSPF Financiering Participaties BV daarin overnemen. Aan het einde van de Beëindigingsovereenkomst spraken partijen nog het volgende af:
“Artikel 14 hele overeenkomst
Deze overeenkomst betreft de volledige overeenkomst tussen Partijen terzake de zakelijke afwikkeling van hun relatie, zulks onverminderd de verder bepalingen in de verschillende
financieringsovereenkomsten. Mocht één der bepalingen van deze overeenkomst om welke reden dan ook ongeldig blijken te zijn, dan blijft deze overeenkomst voor het overige in stand.”
2.12.
Op 31 december 2008 waren de leningen niet afgelost. Propertize heeft [naam1] daarom in een brief van 6 januari 2009 geschreven dat bepaalde vennootschappen van The Key Group in verzuim waren onder de verschillende leningsovereenkomsten en dat Propertize gerechtigd was om over te gaan tot executie van haar zekerheidsrechten op de aandelen in Key Vil V (het vastgoedproject Balcon del Mar) en het vastgoedproject Mosa Trajectum. Propertize schreef voorts dat zij op verzoek van [naam1] daarmee zou wachten tot 31 januari 2009, op voorwaarde dat zij nauwkeurig op de hoogte zou worden gehouden van de vooruitgang bij het vinden van herfinanciering en met behoud van al haar rechten.
2.13.
[naam1] heeft Propertize nadien diverse malen berichten gestuurd over (potentiële) kandidaten voor de herfinanciering van de leningen. Propertize heeft daarop (steeds) gereageerd met nader uitstel van executiemaatregelen, onder voorwaarden en met voorbehoud van haar rechten.
2.14.
Op 22 mei 2009 hebben The Key, Colmar, Aldea, Key Vil V, Propertize, SNSPF Key Participation BV en SNSPF Financiering Participaties BV een (nadere) overeenkomst gesloten. Partijen hebben daarin onder meer afspraken gemaakt over de verschuldigde rente over de uitstaande leningen, over een eventuele betaling door overdracht van grondposities of aandelen van deze vennootschappen aan Propertize bij het uitblijven van reguliere aflossingen vóór 30 juni 2009 en over incidentele geldverstrekking door Propertize onder de oude leningen voor zover die zouden bijdragen aan de waarde van de desbetreffende projecten. Partijen hebben deze overeenkomst gesloten onder voorbehoud van hun rechten uit eerder gesloten overeenkomsten.
2.15.
Vanaf begin juni 2009 hebben Propertize en [naam1] gecorrespondeerd over de wijze van uitvoering van de overeenkomst van 22 mei 2009. Per brief van 20 augustus 2009 van Propertize aan [naam1] heeft Propertize aan [naam1] geschreven dat op grond van niet-nakoming door de Key-vennootschappen van de verplichtingen uit die overeenkomst deze is ontbonden en dat partijen weer onverkort gebonden zijn aan de eerdere overeenkomsten van geldlening en in het bijzonder de Beëindigingsovereenkomst.
2.16.
Eind september 2009 heeft Propertize executieprocedures in gang gezet. Hangende die procedures heeft Propertize met The Key Group (verder) gesproken over de mogelijkheid van aflossing van de leningen tegen een korting. In november 2009 hebben Propertize en The Key Group overeenstemming bereikt over een regeling waarbij Propertize genoegen zou nemen met betaling van 100,6 miljoen euro ‘at closing’ uiterlijk op 15 december 2009 ter aflossing van het geheel en tegen staking van de executie en opheffing van haar zekerheden, met als voorwaarden dat The Key Group voor 13 november 2009 de voorgestelde investeerder bekend zou maken, het customer due diligence onderzoek naar deze investeerder naar tevredenheid van Propertize zou uitpakken (als essentiële voorwaarde), The Key Group alle door Propertize hiervoor gevraagde informatie zou aanreiken en tot goedkeuring van de investeerder over de transactie niets naar buiten zou worden gebracht.
2.17.
Vanaf dat moment heeft The Key Group ongeveer negen potentiële investeerders aan Propertize aangekondigd. Met geen van hen kwam The Key Group tot overeenstemming over de herfinanciering. Bij e-mail van 11 december 2009 introduceerde The Key Group de Zwitserse vennootschap Swissloans Financial Services AG (hierna: Swissloans) bij Propertize, met bijgevoegd een brief van Swissloans van 10 december 2009 waarin staat dat Swissloans bereid was te investeren in The Key Group waarbij de aflossing van de leningen bij de ‘SNS Bank’ bij voorkeur voor 31 januari 2010 zou plaatsvinden, bij gebreke waarvan Swissloans een bankgarantie zou stellen voor het bedrag van 100,6 miljoen euro.
2.18.
Nadien zijn tussen Propertize en The Key Group verschillende brieven en e-mails gewisseld, waarin zij over en weer aangeven welke (van elkaar afwijkende) voorwaarden volgens hen al dan niet deel uitmaakten van de in november 2009 getroffen regeling en of daaraan al dan niet was voldaan. In februari 2010 heeft Propertize The Key Group bij verschillende van die gelegenheden laten weten dat er geen deal (meer) was en dat zij de uitwinning van haar zekerheidsrechten zou voortzetten. Op 8 februari 2010 is Aldea in een van de Spaanse executieprocedures opgekomen, waarbij zij de rechtbank heeft bericht dat de procedure moest worden geschorst omdat met Propertize overeenstemming was bereikt. Propertize heeft dit op 18 februari 2010 bij de rechtbank weersproken.
2.19.
Propertize en The Key Group zijn met elkaar in gesprek gebleven tot in maart 2010 om tot een minnelijke oplossing te komen tegen betaling van 100,6 miljoen euro. Afgesproken werd dat Propertize, The Key Group en ( [naam2] van) Swissloans elkaar op 30 maart 2010 zouden ontmoeten. Op 24 maart 2010 is Aldea opnieuw opgekomen in de executieprocedure met het verzoek om schorsing wegens een bereikte schikking, onder overlegging van onder meer correspondentie tussen The Key Group en Propertize. Ook tegen dit aanhoudingsverzoek heeft Propertize met succes verweer gevoerd.
2.20.
Propertize heeft na het tweede schorsingsverzoek van Aldea de bespreking van 30 maart 2010 geannuleerd. Bij brief van 6 april 2010 heeft zij aan [naam1] geschreven, samengevat, dat The Key Group haar vertrouwen heeft geschonden en onderlinge correspondentie over een nog te sluiten deal heeft misbruikt om de gerechtvaardigde belangen van Propertize te schaden. Propertize deelde [naam1] verder mee dat alle onderhandelingen met The Key Group over de afwikkeling van hun relatie daarom vanaf dat moment beëindigd werden.
2.21.
Ook nadien, voor het laatst begin 2012, hebben Propertize en The Key Group nog contact met elkaar gehad over een minnelijk traject ter afwikkeling van hun zakelijke relatie. The Key Group wilde toen tegen volledige kwijting 60 miljoen euro aan Propertize betalen. Partijen hebben ook toen geen overeenstemming bereikt.
2.22.
Propertize heeft haar diverse zekerheden op de vermogensbestanddelen van The Key Group uitgewonnen. Het project Mosa Trajectum is op 12 juli 2012 geveild. De opbrengst van de uitwinning van alle zekerheden was onvoldoende om de vordering van Propertize uit hoofde van de geldleningen volledig te voldoen.
3.Het geschil en de beslissing van de rechtbank en het hof
3.1.
Colmar c.s. hebben bij de rechtbank na wijziging van hun eis een verklaring voor recht gevorderd dat – samengevat – Propertize tegenover hen toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld met veroordeling van Propertize in de door hen geleden schade. Colmar c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat Propertize op grond van met The Key Group gemaakte afspraken dan wel op grond van de op Propertize als bank rustende bijzondere zorgplicht verplicht was The Key Group – voor de tijd die daarvoor nodig was – in staat te stellen alternatieve financiering te verkrijgen om de leningen af te lossen. Propertize heeft niet aan die verplichting voldaan. Zij heeft de bijeenkomst van 30 maart 2010 zonder geldige reden afgezegd en zo de totstandkoming van een alternatieve financiering door Swissloans gefrustreerd. Hierdoor heeft The Key Group de leningen niet in één keer kunnen aflossen, de executie niet kunnen voorkomen en de vastgoedprojecten niet kunnen afbouwen. Colmar c.s. houdt Propertize aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg daarvan heeft geleden.
3.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 2018 alle vorderingen van Colmar c.s. afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld.
3.3.
Colmar c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Zij menen dat de rechtbank bij haar beoordeling van de zaak ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat tussen partijen sprake was van een ‘partnership’ die veel verder ging dan de gewone relatie tussen bankier en cliënten. Vooral (maar niet uitsluitend) hierdoor zijn de oordelen van de rechtbank over de beëindiging van de financieringsrelatie, het verloop van de onderhandelingen tussen partijen hierover en de verplichting tot vergoeding van de schade die Colmar c.s. hebben geleden door de uiteindelijke uitwinning van zekerheden door Propertize volgens hen onjuist. Daarom hebben Colmar c.s. in hoger beroep de door hen gevorderde verklaringen voor recht gewijzigd en deze toegespitst op tekortschieten door Propertize in de nakoming van de verplichtingen uit, onder meer, de Partners’ Agreement dan wel onrechtmatig handelen van Propertize in het kader van de met Colmar c.s. gevoerde onderhandelingen.
3.4.
Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen, omdat geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van Colmar c.s. Hieronder zal het hof uitleggen hoe het tot dit oordeel is gekomen.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.1.
Met de rechtbank constateert het hof dat Colmar c.s. rechtspersonen naar buitenlands recht zijn, waardoor aan de zaak internationale aspecten kleven.
4.2.
Ambtshalve overweegt het hof het volgende. Op deze handelszaak, die na 10 januari 2015 aanhangig is gemaakt, is de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo) van toepassing. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht, op grond van het bepaalde in de artikelen 1 en 4 jo. 63 van die verordening, nu Propertize in Nederland haar hoofdvestiging heeft.
4.3.
Beide partijen gaan er vanuit dat op geschillen naar aanleiding van de nakoming van de met Propertize gesloten financierings- en overige overeenkomsten en naar aanleiding van de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad Nederlands recht van toepassing is. Ook het hof gaat daarom uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht op deze geschilpunten, zoals ook besproken is tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep.
4.4.
Op bepaalde onderdelen van de rechtsverhouding tussen partijen zou naar de aard ervan (de in Spanje gevestigde zekerheidsrechten op onroerende zaken of aandelen in Spaanse vennootschappen) of op grond van de keuze van partijen (de Partners’ Agreement) Spaans recht van toepassing (kunnen) zijn. Dat geldt ook voor de kwestie van de bij de curator ingediende vorderingen van Propertize. Aan de toepassing van Spaans recht zal het hof echter niet toekomen, gelet op de hierna volgende overwegingen en oordelen.
Reikwijdte Partners’Agreement
4.5.
Een groot aantal van de grieven van Colmar c.s. stelt aan de orde dat, volgens hen, de rechtbank ten onrechte bij de duiding van de relatie tussen The Key Group en Propertize voorbij is gegaan aan de Partners’ Agreement.
4.6.
Volgens Colmar c.s. bevatte die Partners’ Agreement overkoepelende afspraken tussen partijen en heeft de rechtbank in het licht daarvan een onjuiste uitleg gegeven aan de Beëindigingsovereenkomst van 29 of 30 juli 2008 en de ‘financieringsovereenkomst’ van 7 juni 2002 (die in wezen ook al een partnership inhield). In het verlengde daarvan heeft de rechtbank een onjuist oordeel gegeven over de uitvoering van de Beëindigingsovereenkomst en wat partijen over en weer van elkaar hadden mogen verwachten bij de beoogde beëindiging van hun samenwerking en de onderhandelingen daarover, aldus Colmar c.s., mede in het kader van de zorgplicht die op Propertize als bank rustte. Op grond van dit alles menen zij dat Propertize de samenwerking niet op korte termijn had mogen beëindigen, dat The Key Group het recht had een vervangende financier voor Propertize te zoeken (tot in elk geval 1 juli 2012, de looptijd van de hypotheekrechten) ongeacht de streeftermijnen in de Beëindigingsovereenkomst, dat Propertize de bespreking van 30 maart 2010 niet had mogen annuleren, dat Propertize de executie niet voort had mogen zetten en dat zij gehouden is tot vergoeding van de daardoor geleden schade van diverse vennootschappen van The Key Group. Bij dit alles zijn Colmar c.s. van mening dat Propertize zich er niet achter kan verschuilen dat, formeel, de Partners’ Agreement tussen andere partijen is aangegaan dan Colmar c.s. en Propertize. Propertize heeft immers de opzet van de constructie met de vennootschappen vormgegeven en The Key was wel partij bij de intentieverklaring die aan de Partners’ Agreement ten grondslag lag.
4.7.
Propertize heeft hiertegen (onder meer) het volgende verweer gevoerd. Voor de onder 2.2 genoemde projecten verstrekte zij slechts (en dan ook nog ten dele) de financiering. In verband met deze financiering verkreeg zij de gebruikelijke zekerheidsrechten en werden de gebruikelijke afspraken gemaakt over controle en toezicht op en goedkeuring van de geldstromen in die projecten. In dit verband was haar rol niet die van partner, maar gewoon die van (project)financier die zoals gebruikelijk enige zekerheid en zeggenschap wilde. Die rol wilde zij beëindigen per 31 december 2008, wat zij begin maart 2008 heeft meegedeeld aan [naam1] . In de Beëindigingsovereenkomst is deze harde deadline voor terugbetaling afgesproken, die bij niet-naleving verzuim van The Key Group zou opleveren, in verband met de toepasselijke algemene voorwaarden van Propertize. Er werd niet tijdig afgelost, waardoor verzuim intrad en Propertize tot executie van haar zekerheden gerechtigd was. De Partners’ Agreement maakt dit volgens Propertize niet anders, want die is voor deze procedure niet relevant. Propertize en Colmar c.s. waren daarbij geen partij. Contractspartijen zijn Bouwfonds Key Participation B.V., een indirecte dochter van Propertize) en Key for Bouwfonds SL (een dochter van Key Development). Voor Propertize bevatte de Partners’ Agreement geen verplichtingen. Bovendien zag de Partners’ Agreement niet op de projecten van The Key Group en de daarvoor verstrekte leningen. De Partners’ Agreement zag op nieuwe, nog op te starten projecten, aldus Propertize.
4.8.
Het hof stelt voorop dat overeenkomsten in beginsel alleen de contractspartijen binden. Colmar c.s. hebben ter comparitie in hoger beroep op zich niet weersproken dat de procespartijen in deze procedure geen partij waren bij de Partners’ Agreement (zie onder 2.6 van dit arrest). Zij menen echter dat Propertize zich hierachter niet zou mogen verschuilen omdat – uiteindelijk – de mensen van Propertize de regie over de op te zetten structuur hadden. Voor zover het hof hieruit zou moeten afleiden dat Colmar c.s. een beroep doen op vereenzelviging van Propertize met Bouwfonds Key Participation B.V. in het kader van de Partners’ Agreement, geldt dat zij ter onderbouwing daarvan onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld, mede in het licht van het door Propertize gevoerde verweer. Voor een bewijsopdracht aan Colmar c.s. ter zake van hun stellingen is daarom geen plaats. Het hof verwerpt daarom dit (eventuele) beroep op vereenzelviging. Gesteld noch gebleken is verder dat Propertize tot de Partners’ Agreement is toegetreden of zich daaraan op andere wijze heeft gebonden.
4.9.
Uitgangspunt voor de verdere beoordeling van het hoger beroep is dat op Propertize geen verplichtingen uit hoofde van de Partners’ Agreement rustten, aangezien zij bij die overeenkomst geen partij was. Voor zover de grieven van Colmar c.s. van iets anders uitgaan, falen zij in zoverre alle.
Uitleg Beëindigingsovereenkomst; geen dwang, dwaling of schending (pre)contractuele goede trouw
4.10.
Colmar c.s. hebben daarnaast ook grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de betekenis van de Beëindigingsovereenkomst en de uitleg daarvan.
4.11.
Volgens Colmar c.s. hanteerde de rechtbank daarbij een te beperkt kader (enkel de financieringsovereenkomsten en de beëindiging daarvan bij overeenkomst), zonder daarbij de (zorg)verplichtingen uit hoofde van de Partners’ Agreement te betrekken. De rechtbank heeft ten onrechte de Beëindigingsovereenkomst geïnterpreteerd als absolute, allesomvattende afspraken, met voorbijgaan aan de vereffeningsclausules uit de overkoepelende Partners’ Agreement. Colmar c.s. zien de inhoud van de Beëindigingsovereenkomst slechts als een gedeeltelijke beëindiging van de zakelijke relatie tussen partijen (de financiële), met daarin alleen een aantal inspanningsverplichtingen voor The Key Group op weg naar de beëindiging van de relatie tussen partijen. Bij het sluiten van de overeenkomst was immers al duidelijk dat herfinanciering van 130 miljoen euro op vastgoedprojecten in Spanje midden in de grote vastgoed- en kredietcrisis vóór het einde van 2008 niet haalbaar zou zijn, wat temeer aantoont dat geen sprake was van een resultaatsverbintenis, aldus Colmar c.s.. Ook Propertize wist dat of behoorde dat te weten, stellen Colmar c.s. Niet voor niets staat in de brief van Propertize van 11 juli 2008 dat Propertize bereid was mee te werken aan een totale herfinanciering van de leningen, met de tijd die daarvoor nodig was. The Key Group heeft ‘binnen de ruimte’ (zoals geformuleerd in de brief van 10 maart 2008) begrepen als: binnen de termijn van de looptijd van de projecten (ook uit de Partners’ Agreement), althans tot 1 juli 2012 (de looptijd van het recht van hypotheek op vastgoed in Colmar). Colmar c.s. betogen verder dat ook het sluiten van de latere overeenkomst van 22 mei 2009, waarmee de Beëindigingsovereenkomst opzij werd gezet, erop duidt dat de Beëindigingsovereenkomst niet bedoeld was als definitieve afwikkeling. Er waren dan ook – parallel aan het formele traject met overeenkomsten, ingebrekestellingen en andere drukmiddelen – onderhandelingen gericht op beëindiging.
4.12.
Zou dit al anders zijn en de Beëindigingsovereenkomst wel een alomvattende regeling bevatten ter definitieve afwikkeling van de volledige relatie tussen partijen, dan menen Colmar c.s. dat The Key Group verschoonbaar over de reikwijdte ervan heeft gedwaald. Partijen verkeerden in onderhandeling over de door Propertize gewenst beëindiging en in die setting waren zij op grond van de (pre)contractuele goede trouw gehouden hun gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dat brengt met zich, mede in het licht van de Partners’ Agreement, dat The Key Group mocht vertrouwen op de mededelingen van Propertize dat partijen samen tot een oplossing zouden komen. Als de uitleg van de rechtbank van de Beëindigingsovereenkomst juist is, dan heeft The Key Group verschoonbaar gedwaald ten aanzien van de resultaatsverbintenis die op grond van de Beëindigingsovereenkomst op haar kwam te rusten zonder dat daar tegenover staande, mede uit de Partners’ Agreement voortvloeiende verplichtingen voor Propertize in stonden. Daarnaast hebben Colmar c.s. betoogd dat The Key Group door Propertize op oneigenlijke gronden met de rug tegen de muur is gezet en in feiten is gedwongen tot het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst.
4.13.
Propertize heeft de stellingen van Colmar c.s. over de wijze van totstandkoming en uitleg van de Beëindigingsovereenkomst gemotiveerd betwist. Zij is van mening dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst in het gesprek van 6 maart 2008 en in de brieven over en weer van (onder meer) 7 en 10 maart 2008 en 11 juli 2008 hebben gecommuniceerd over de wens van Propertize tot beëindiging van de leningen en deelnemingen per uiterlijk 31 december 2008. De Beëindigingsovereenkomst sloot daarop inhoudelijk aan, met daarin weer als deadline 31 december 2008 als uiterste terugbetaaldatum. Propertize wijst erop dat in andere bepalingen van de Beëindigingsovereenkomst, anders dan in de finale aflossingsbepaling, wél een inspanningsverplichting is opgenomen. Op grond van de door Propertize gehanteerde algemene voorwaarden bij haar leningen, die zijn blijven gelden, leidde de enkele overschrijding van een overeengekomen termijn tot verzuim van de schuldenaar. Toen [naam1] in december 2008 liet weten de leningen niet voor de uiterste datum te zullen terugbetalen, heeft Propertize The Key Group bij brief van 6 januari 2009 laten weten dat daardoor inmiddels verzuim was ingetreden. Op grond van deze hele gang van zaken kan volgens Propertize over het tijdstip waarop zij uiterlijk terugbetaling verlangde redelijkerwijs geen misverstand of dwaling aan de zijde van The Key Group of dwang van haar kant hebben bestaan. De leningen die moesten worden terugbetaald vielen bovendien buiten de (voor Propertize als niet-partij niet relevante) Partners’ Agreement. Daarnaast heeft Propertize aangevoerd dat de Beëindigingsovereenkomst afspraken bevatte over de beëindiging van de volledige relatie tussen Propertize en aan haar gerelateerde vennootschappen en The Key Group. Niet voor niets regelden de artikelen 11 en 12 overname door The Key Group van de deelneming van Bouwfonds Key Participation B.V. in Key for Bouwfonds SL y Compañia (SC) en in Key Vil V. Propertize heeft met een beroep op de artikelen 13 en 14 van de Beëindigingsovereenkomst betoogd dat partijen daarmee uitdrukkelijk een alomvattende regeling ter beëindiging van hun relatie hebben beoogd.
4.14.
Het hof oordeelt als volgt. Bij de uitleg van overeenkomsten geldt volgens vaste rechtspraak het volgende. De vraag hoe bepalingen in overeenkomsten moeten worden uitgelegd, kan niet beantwoord worden op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg. Voor de beantwoording van die vraag komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht.
4.15.
Het hof constateert dat tot de ondertekenende partijen van de Beëindigingsovereenkomst aan de zijde van Colmar c.s. ook Key Construction Funds SL (partij bij de Partners’ Agreement) behoorde en dat aan de andere zijde ook SNS Property Finance Financiering Participaties B.V. (partij bij de Partners’ Agreement) mede ondertekende. Verder constateert het hof dat in de considerans van de Beëindigingsovereenkomst niet alleen de verstrekte financieringen worden genoemd, maar ook de deelnemingen in Key Vil V en in Key Construction Funds SL y Compañia SC (opgericht op grond van de Partners’ Agreement). Daarna wordt in de considerans gerefereerd aan de omstreeks 6 maart 2008 door Propertize gecommuniceerde wens haar zakelijke relatie met The Key Group te willen beëindigen. In art. 9.1 van de Beëindigingsovereenkomst staat zonder enig voorbehoud dat The Key Group alle verstrekte leningen aflost vóór of uiterlijk op 31 december 2008. In (onder andere) art. 9.3 van de Beëindigingsovereenkomst is daarentegen een inspanningsverplichting voor The Key Group opgenomen om (de lening met betrekking tot) Aldea al eerder dan 31 december 2008 af te lossen. Met betrekking tot de overname door The Key Group van de deelnemingen van SNS Property Finance Financiering Participaties B.V. in Key Vil V en Key Construction Funds SL y Compañia SC bevatten de artikelen 11 en 12 van de Beëindigingsovereenkomst een regeling. In art. 14 hebben de partijen afgesproken dat de Beëindigingsovereenkomst de volledige overeenkomst betreft voor de zakelijke afwikkeling van hun relatie.
4.16.
Uit de hoedanigheid van de ondertekenende partijen en de (letterlijke) tekst van de hiervoor genoemde bepalingen in de Beëindigingsovereenkomst volgt dat zij daarin een alomvattende regeling ter beëindiging van hun zakelijke relatie hebben getroffen, zowel inzake de overeenkomsten van geldlening als inzake de Partners’ Agreement. Het woordgebruik in de Beëindigingsovereenkomst met betrekking tot de verplichting tot integrale aflossing van alle leningen op uiterlijk 31 december 2008 is ondubbelzinnig. Uit niets blijkt dat het slechts om een inspanningsverplichting zou gaan. Integendeel: daar waar beoogd is een inspanningsverplichting te creëren, is dat letterlijk zo bepaald in de Beëindigingsovereenkomst. De overeenkomst is gesloten tussen professionele partijen, volgend op een gesprek en een brief- of mailwisseling waaruit (voor zover hier van belang) van niets anders blijkt dan wat in de Beëindigingsovereenkomst is vastgelegd. In dit verband brengt de brief van Propertize van 11 juli 2008 niet met zich dat The Key Group onbeperkt of in elk geval tot 1 juli 2012 ‘de tijd die hiervoor nodig is’ zou krijgen, met terzijdestelling van de deadline. Uit de volgende alinea van diezelfde brief en uit de Beëindigingsovereenkomst blijkt immers dat Propertize aan die deadline vasthield. Taalkundig bezien onderschrijven de stukken de door de Propertize gegeven uitleg van de Beëindigingsovereenkomst.
4.17.
De door Colmar c.s. aangevoerde omstandigheden, zoals de lange voorgeschiedenis, de aard van de relatie tussen partijen en de tot 1 juli 2012 voortdurende inschrijving van het hypotheekrecht ten laste van Colmar (die niets zegt over de looptijd van de achterliggende geldleningen) maken die uitleg niet anders. Uit die omstandigheden volgt niet dat de betrokken vennootschappen van The Key Group niet hadden hoeven te begrijpen waartoe zij zich met het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst financieel verplichtten en op welke termijn. Die Beëindigingsovereenkomst voorzag verder ook in een alomvattende beëindiging van de Partners’ Agreement, zodat (het bestaan van) de Partners’ Agreement als zodanig evenmin tot een andere interpretatie van de Beëindigingsovereenkomst kan leiden. Vereffening volgens de in de Partners’ Agreement opgenomen regeling was, zo deze al van toepassing zou zijn geweest op de afwikkeling van de bestaande geldleningen, na het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst niet meer aan de orde.
4.18.
Ook de wetenschap bij beide partijen van de in die tijd heersende krediet- en vastgoedcrisis, waardoor het voor The Key Group moeilijk (zo niet onmogelijk) zou zijn geweest vóór de gestelde deadline herfinanciering te regelen, leidt niet tot de conclusie dat partijen die deadline niet als hard zagen of dat The Key Group dat zo had mogen begrijpen. Hierbij stelt het hof voorop dat The Key Group ondernemingsactiviteiten uitoefende in het vastgoed, waarbij zij voor een belangrijk deel afhankelijk was van externe financiering. Naar zijn aard is ondernemen al een risicovolle bezigheid, maar dat geldt zeker in het vastgoed. In de vastgoedbranche – en in het verlengde daarvan: ook in de financieringsmarkt voor vastgoed – mag verondersteld worden algemeen bekend te zijn, zeker in kringen van vastgoedondernemers, dat die conjunctuurgevoelig is. Tegen deze achtergrond acht het hof van belang dat, zoals algemeen bekend is en zeker ook bij The Key Group bekend zal zijn geweest, de hier relevante kredietcrisis een aanvang nam in de zomer van 2007, maar dat [naam1] in november 2007 nog zijn voornemen tot spoedige volledige herfinanciering (en dus aflossing) van zijn schulden bij Propertize aankondigde, destijds op initiatief van The Key Group. Daartoe zag The Key Group toen kennelijk mogelijkheden. Verder geldt – als onbetwist door Propertize gesteld – dat de overeengekomen looptijd van de leningen van The Key Group bij Propertize alle al vóór of uiterlijk aan het einde van 2008 afliepen. De positieve uitlatingen van Propertize tegenover [naam1] over hun samenwerking in 2007 maken niet dat Propertize op grond daarvan gehouden was de activiteiten van The Key Group langer te financieren dan tot 31 december 2008 of dat Propertize hierover verwachtingen van betekenis bij The Key Group heeft gewekt. Dit alles maakt ook dat het niet aan Propertize was ‘in het kader van (pre)contractuele goede trouw’ [naam1] te waarschuwen of om af te zien van het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst met de harde deadline. Die ‘(pre)contractuele trouw’ en alles wat Colmar c.s. daar verder bij betrekt, zoals de bancaire zorgplicht (waarover hierna meer) brengen evenmin met zich dat het Propertize niet was toegestaan de al aflopende financiering niet meer te verlengen. De redenen die Propertize aanvoerde voor de beëindiging van de zakelijke relatie met The Key Group, waaronder de krediet- en vastgoedcrisis waardoor ook zijzelf hard werd getroffen, betreffen gerechtvaardigde belangen die zij met haar besluit daartoe heeft mogen (proberen te) dienen, ook al leidde dat voor The Key Group tot het op zoek gaan naar andere financiers en/of zakelijke partners die wilden deelnemen in de Spaanse projecten.
4.19.
Op grond van het voorgaande volgt het hof de uitleg van de Beëindigingsovereenkomst door Colmar c.s. niet en gaat het hof ook aan het beroep van Colmar c.s. op dwang tot of dwaling bij het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst voorbij, nog daargelaten dat Colmar c.s. aan hun beroep op deze wilsgebreken geen rechtsgevolgen hebben verbonden.
4.20.
Uitgangspunt voor de verdere beoordeling van het hoger beroep is daarmee dat de schuldenaren binnen The Key Group gehouden waren uiterlijk op 31 december 2008 alle leningen af te lossen aan Propertize. Voor zover de grieven van Colmar c.s. op een hiervan afwijkende uitleg van de Beëindigingsovereenkomst uitgaan, falen zij in zoverre.
Verzuim; nadere overeenkomst van 22 mei 2009 ontbonden; geen rechtsverwerking
4.21.
Colmar c.s. kunnen zich ook niet vinden in het oordeel van de rechtbank over de gevolgen van de besprekingen en onderhandelingen die na het verstrijken van de deadline tussen partijen hebben plaatsgevonden. De rechtbank had moeten onderkennen dat steeds weer nieuwe afspraken werden gemaakt die de vorige vervingen, met rechtsverwerking ten aanzien van eerdere afspraken en standpunten tot gevolg, aldus Colmar c.s. Zij stellen verder dat door de ontbinding van de nadere overeenkomst van 22 mei 2009 de afspraken uit de Beëindigingsovereenkomst niet herleefden.
4.22.
Propertize heeft hier tegenin gebracht dat zij ondanks het verzuim aan de zijde van The Key Group geruime tijd bereid was tot nader overleg voor het bereiken van een andere oplossing dan het treffen van executiemaatregelen, maar dat zij dat steeds met voorbehoud van rechten heeft gedaan. Juist daarover beklaagde The Key Group zich een aantal keer bij Propertize, wat erop duidt dat zij zich van dat voorbehoud van rechten ook goed bewust was. Van rechtsverwerking is volgens Propertize dan ook geen sprake, ook niet door het sluiten van de nadere overeenkomst van 22 mei 2009. Die overeenkomst is immers – ook volgens Colmar c.s. – ontbonden, waarna de afspraken uit deze nadere overeenkomst vervielen en die uit de Beëindigingsovereenkomst (voor zover die al door de nieuwe overeenkomst waren gewijzigd) herleefden, ook op grond van de wettelijke regels bij ontbinding, zo heeft Propertize betoogd.
4.23.
Het hof stelt vast dat Colmar c.s. de stelling van Propertize dat op grond van de op de overeenkomsten van geldlening toepasselijke algemene voorwaarden bij niet aflossing uiterlijk op 31 december 2008 door het enkele verstrijken van die termijn de desbetreffende vennootschappen van The Key Group per 1 januari 2009 in verzuim raakten, niet (gemotiveerd) hebben betwist. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van deze stelling, die overigens voor een deel van de leningen ook blijkt uit de door beide partijen overgelegde financieringsovereenkomst van juni 2002 en uit de door Propertize overgelegde, toen geldende algemene voorwaarden. Vanaf 1 januari 2009 was Propertize wegens het toen aan de zijde van diverse vennootschappen van The Key Group ontstane verzuim bevoegd tot executie van haar zekerheden over te gaan, wat zij bij brief van 6 januari 2009 aan The Key Group heeft meegedeeld.
4.24.
Dat nadien tot in maart 2010 (en daarna) nog met The Key Group is gesproken over nader uitstel van betaling en later ook is onderhandeld over terugbetaling met een korting op het te betalen bedrag, doet hieraan niet af. Propertize heeft hierover in de stukken en ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij liever genoegen nam met terugbetaling van een deel van het uitgeleende bedrag dan doorgaan met de executiemaatregelen en het daaraan verbonden risico dat er helemaal geen gelden zouden vrijkomen. Colmar c.s. zien bij hun stelling dat hierdoor sprake zou zijn van rechtsverwerking over het hoofd dat Propertize gedurende die periode in vele van haar schriftelijke berichten aan The Key Group, waaronder maar zeker niet uitsluitend de bij de feiten genoemde correspondentie, steeds gewezen heeft op de juridische stand van zaken en zich haar rechten heeft voorbehouden. Niet kan worden gezegd dat – volgens de maatstaf voor rechtsverwerking in vaste jurisprudentie [1] – het gedrag van Propertize naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van haar rechten en bevoegdheden en bij The Key Group het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij haar aanspraak uit hoofde van de geldleningen niet meer te gelde zou maken. Een en ander blijkt genoegzaam uit de door het hof onder 2.9 tot en met 2.19 vermelde feiten dat Propertize enerzijds is meegegaan met de pogingen tot herfinanciering door Colmar c.s. en anderzijds ook vasthield aan de opzegging van de leningen en de wens tot terugbetaling tegen een uiterste termijn.
4.25.
Ook de later op 22 mei 2009 tussen Propertize en The Key Group gesloten overeenkomst brengt geen rechtsverwerking met zich ten aanzien van de rechten en bevoegdheden van Propertize uit de Beëindigingsovereenkomst. Zoals blijkt uit hun stellingen bij inleidende dagvaarding en memorie van grieven hebben Colmar c.s. op zichzelf de ontbinding van deze nadere overeenkomst door Propertize niet betwist. Anders dan zij menen bracht die ontbinding partijen terug bij hun afspraken uit de Beëindigingsovereenkomst en (voor zover daardoor in stand gelaten) de financieringsovereenkomsten en – in het verlengde van dit alles – het verzuim ter zake van de aflossingsverplichtingen per 1 januari 2009. Verder kan, in het licht van wat hiervoor is overwogen, The Key Group er in redelijkheid niet op hebben vertrouwd dat met het vervallen van de nadere overeenkomst – volgens Propertize juist veroorzaakt door de weigering van The Key Group daaraan correct en volgens de afspraken mee te werken – ook de verbintenissen uit de Beëindigingsovereenkomst en de gevolgen van niet nakoming daarvan definitief van de baan zouden zijn. Aan het einde van de ontbindingsbrief van 20 augustus 2009 heeft Propertize The Key Group er dan ook terecht op gewezen dat de relatie tussen partijen vanaf dat moment weer werd beheerst door de relevante overeenkomsten en de correspondentie daarover, in het bijzonder de Beëindigingsovereenkomst. Voor zover Colmar c.s. in hun grieven van iets anders uitgaan, falen deze.
Onrechtmatig afgebroken onderhandelingen, schending bancaire zorgplicht, schuldeisersverzuim, eigen schuld?
4.26.
Andere grieven van Colmar c.s. zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, op Propertize geen bijzondere (bancaire of andere) zorgplicht rustte om The Key Group na de beëindiging van hun zakelijke relatie ‘alle tijd te gunnen die nodig was’ voor het vinden van herfinanciering. Colmar c.s. beroepen zich ten aanzien van die gestelde zorgplicht op de algemene bankvoorwaarden. Zij menen verder dat de rechtbank de rol van de Partners’ Agreement bij de beëindiging van de financiële relatie had moeten betrekken, in dit kader met name bij de beantwoording van de vraag of Propertize nog weg mocht lopen uit de (vergevorderde) onderhandelingen over de beëindiging van de financiering en de mogelijkheid van herfinanciering, en dat de rechtbank ook daarom de inhoud van die onderhandelingen en de steeds opgeschroefde voorwaarden van Propertize niet buiten beschouwing had mogen laten. Volgens Colmar c.s. is er uiteindelijk geen redelijke belangenafweging gemaakt door de rechtbank, terwijl op 30 maart 2010 zou zijn gebleken dat Swissloans 100,6 miljoen ter aflossing klaar had staan; meerdere fondsbeheerders hadden definitief toegezegd in te zullen stappen. Propertize had gezien de door The Key Group voorgestelde werkwijze – die ook bezien vanuit de nieuwe investeerder redelijk en begrijpelijk was – haar medewerking aan die deal niet mogen weigeren, en heeft uiteindelijk door te gaan executeren de voor alle partijen slechtste van haar vier opties gekozen. Dat was naar de mening van Colmar c.s. zuiver een vergeldingsactie voor de gerechtvaardigde poging van The Key Group om in de executieprocedure met betrekking tot Aldea tot aanhouding van de (rechts)zaak te komen. Zij verwijten de rechtbank verder ten onrechte geen rekening gehouden te hebben met eigen schuld en schuldeisersverzuim aan de zijde van Propertize.
4.27.
Propertize heeft onder verwijzing naar de volgens haar wél toepasselijke algemene voorwaarden de toepasselijkheid van de algemene bankvoorwaarden betwist. Voorts heeft zij herhaald dat de Partners’ Agreement voor de door Colmar c.s. opgeworpen kwesties in verband met de later gesloten Beëindigingsovereenkomst irrelevant is. Met betrekking tot de afgebroken onderhandelingen hanteren Colmar c.s. naar haar mening een onjuiste maatstaf, die miskent dat vanaf januari 2009 verzuim was ontstaan en op grond daarvan Propertize haar zekerheden mocht uitwinnen. Dat zij dat uiteindelijk ook heeft gedaan, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, temeer daar zij voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van The Key Group: die heeft (uiteindelijk) vier jaar lang de tijd gekregen om executie te voorkomen en dus om herfinanciering te vinden. De door Colmar c.s. gesuggereerde drie andere opties bestonden niet of hadden niet tot resultaat geleid. Het in de loop van 2009 en begin 2010 stellen van (aanvullende) voorwaarden door Propertize aan The Key Group, zoals ‘Proof of Fund’ dat Propertize haar geld daadwerkelijk zou krijgen en (meer) duidelijkheid over de (werkelijke) investeerder, was gerechtvaardigd gelet op het verloop van de onderhandelingen tot dan toe. Die voorwaarden heeft Propertize ook meerdere malen benadrukt in de correspondentie tussen partijen. De vele eerder aangekondigde financiers konden niet goed worden onderzocht, er kwam nooit bewijs dat het geld er zou komen en goed onderzoek naar de (werkelijke) investeerder(s) (het customer due dilligence onderzoek) bleek eerder nooit mogelijk. Niet is gebleken dat eind maart 2010 daadwerkelijk (een cheque van) 100,6 miljoen euro voor Propertize klaar lag bij de notaris, terwijl van Propertize wel werd verlangd (op voorhand) mee te werken aan het prijsgeven van haar zekerheden. De financiering bleek (achteraf) ook niet van Swissloans zelf te komen, maar zou nog hebben moeten volgen uit securitisatie via (potentiële) klanten van Swissloans. Over fondsbeheerders die definitief zouden hebben toegezegd in te stappen, zoals Colmar c.s. in hoger beroep voor het eerst stellen, is aan Propertize destijds niets meegedeeld, zodat Colmar c.s. daaraan achteraf geen rechten kunnen ontlenen. Ook na 30 maart 2010, toen Propertize stopte met de onderhandelingen, hebben Colmar c.s. geen andere financiers naar voren gebracht, zo heeft Propertize onbestreden aangevoerd. Bij deze stand van zaken stond het haar vrij met de onderhandelingen te stoppen, aldus Propertize, aangezien van enig schuldeisersverzuim aan haar zijde geen sprake was. Het beroep van Colmar c.s. op eigen schuld is niet onderbouwd, zodat zij daarop niet kan reageren, nog daargelaten dat Propertize de relevantie van het beroep op eigen schuld niet ziet. Een en ander neemt niet weg dat The Key Group de executie steeds had kunnen voorkomen, maar serieus te nemen aanbiedingen heeft zij volgens Propertize nooit gedaan.
4.28.
Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze geschilpunten tussen partijen is dat Propertize heeft mogen besluiten de zakelijke relatie met The Key Group te beëindigen (met inachtneming van een redelijke termijn om tot herfinanciering te kunnen komen, welke termijn hier in acht is genomen), dat vennootschappen van The Key Group in verzuim verkeerden ten aanzien van de betaling van een bedrag van 130 miljoen euro en dat Propertize vanaf dat moment gerechtigd was haar zekerheden te uit te winnen, zoals het hof eerder heeft overwogen. Anders dan Colmar c.s. kennelijk menen, lag het probleem op het bord van Colmar c.s. en niet op dat van Propertize. Door niet direct te executeren en The Key Group nog geruime tijd te geven om met een andere financieringsoplossing te komen, heeft Propertize zich de belangen van haar wederpartij genoegzaam aangetrokken. Dat dat (hoogstwaarschijnlijk) ook in haar eigen belang zal zijn geweest – gelet op de crisis op de vastgoedmarkt, met te verwachte lage executieopbrengsten uit de zekerheden – doet daaraan op zichzelf niet af.
4.29.
De drie andere opties (dan openbare veiling) die er volgens Colmar c.s. waren, betreffen een pandrecht op de aandelen in alle vennootschappen van The Key Group, inbetalinggeving van de grond van de projecten van The Key Group en The Key Group ‘een realistische kans geven om herfinanciering te vinden’. Met Propertize is het hof van oordeel dat die opties niet reëel of al zonder resultaat geprobeerd waren. Met de eerste zou Propertize niet haar doel van de beëindiging van de relatie met The Key Group (afbouwen van haar belangen in buitenlands vastgoed) hebben gerealiseerd. De tweede optie was al geprobeerd door het sluiten van de nadere overeenkomst van 22 mei 2009, die later is ontbonden. Ook de laatste optie was – feitelijk al vanaf maart 2008 – geprobeerd, zonder resultaat. Eerder heeft het hof al overwogen dat Propertize aan het einde van de looptijd van de geldleningen niet gehouden was The Key Group langer van financiering te voorzien. Anders dan Colmar c.s. menen, speelt de Partners’ Agreement hierbij geen zodanige rol dat in dit verband sprake zou zijn van een bijzondere zorgplicht. De toepasselijkheid van de algemene bankvoorwaarden in dit verband is door Propertize betwist en door Colmar c.s. niet verder verduidelijkt, zodat het hof – zonder bewijsopdracht aan Colmar c.s. hiervoor – aan die stelling voorbij gaat.
4.30.
Verder geldt het volgende. Niet alleen verplichtte geen rechtsregel Propertize The Key Group langer de tijd te geven herfinanciering te regelen, tevens was Propertize eind maart 2010 niet gehouden de onderhandelingen met The Key Group langer voort te zetten. Uit de door partijen overgelegde correspondentie en de eventuele bijbehorende stukken blijkt dat de steeds door The Key Group aangekondigde potentiële herfinanciers uiteindelijk nooit tot daadwerkelijke herfinanciering konden komen, althans niet onder voor Propertize aanvaardbare voorwaarden. Bij die stand van zaken was het niet onredelijk dat Propertize de voorwaarden aanscherpte waartegen zij bereid was tot de aflossing met korting, zoals Proof of Funds en duidelijkheid over de precieze dealstructuur en de investeerder.
4.31.
Dat The Key Group inmiddels met Swissloans als investeerder op de proppen was gekomen, maakt dit niet anders. Over deze onderneming heeft The Key Group slechts geringe informatie aan Propertize verstrekt. Het (beperkte) beeld dat de Zwitserse advocaat van Propertize en de Zwitserse financiële autoriteiten (FINMA) van deze onderneming konden schetsen, naar aanleiding van verzoeken om informatie van Propertize, was vervolgens niet onverdeeld geruststellend. Daarbij komt dat het hof in de door Colmar c.s. overgelegde verklaring van de heer [naam2] van Swissloans leest, dat het aflossingsbedrag (pas) gegenereerd zou worden nádat Propertize zich formeel zou hebben verbonden al haar zekerheden ten laste van The Key Group op te heffen en dat (pas) na het genereren van het kapitaal via inschrijvingen door klanten van Swissloans een bankcheque via de notaris aan Propertize zou worden verstrekt, als Proof of Funds. Niet alleen ter bespreking van deze gang van zaken, maar ook in verband met nadere gesprekken en onderhandelingen met Propertize over een verdeling van de wederzijdse schulden en/of een deelneming of andere vorm van betrokkenheid van Propertize in de projecten van The Key wilde Swissloans met Propertize een bespreking beleggen en daartoe werd de afspraak van 30 maart 2010 gemaakt, zo blijkt uit de verklaring van [naam2] . Dit alles betekent dat er, anders dan Colmar c.s. stellen, op 30 maart 2010 nog geen Proof of Funds in de door Propertize vereiste vorm zou zijn en dat er voor Propertize toen ook nog geen duidelijkheid over de dealstructuur en de (werkelijke, achterliggende potentiële) investeerders was. Uit niets blijkt dat destijds al over definitieve bereidheid tot investering van ‘meerdere fondsbeheerders’ (Philips en Hirner) of hun aanwezigheid op 30 maart 2010 tijdens de te houden bespreking is gecommuniceerd met Propertize. Propertize wist immers – zo volgt ook uit de schriftelijke verklaringen van Philips en is door Colmar c.s. niet weersproken – destijds niet eens van hun bestaan. Pas tijdens de te houden bespreking zou bovendien, zo volgt ook uit de verklaring van [naam2] , de door Swissloans beoogde dealstructuur duidelijk worden en er zou zelfs nog verder (moeten) worden onderhandeld over de hoofduitgangspunten voor de afwikkeling. Uit de eerder tussen Propertize en The Key Group gevoerde besprekingen en correspondentie volgde echter dat Propertize en The Key Group in de onderhandelingen beide uitgingen van volledige beëindiging van de zakelijke relatie tegen zekere betaling van 100,6 miljoen euro. Dat de bespreking op 30 maart 2010 ‘het moment suprême’ zou zijn geweest, zoals Colmar c.s. het noemen, is bezien in het licht van de hier geschetste feiten en omstandigheden hoogst onwaarschijnlijk en naar het oordeel van het hof ook niet aannemelijk.
4.32.
Tegen deze achtergrond is het niet onredelijk dat Propertize die bespreking afblies en de onderhandelingen afbrak, nadat zij had vernomen dat [naam1] in de executieprocedure met betrekking tot Aldea de rechtbank voor de tweede keer om aanhouding had verzocht op grond van met Propertize bereikte volledige en definitieve overeenstemming, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Of, zoals de vertegenwoordiger van Propertize ter zitting in hoger beroep nog toelichtte: op enig moment is de maat vol en is het vertrouwen weg.
4.33.
Gelet op dit alles is Propertize door het afzeggen van de bespreking van 30 maart 2010 en het staken van de onderhandelingen niet in schuldeisersverzuim geraakt. Evenmin is op Propertize hierdoor een verplichting komen te rusten tot vergoeding van schade van Colmar c.s. In de gegeven omstandigheden kon redelijkerwijs niet van Propertize worden verlangd zich als eerste vast te leggen op afstand van haar zekerheidsrechten, zonder dat The Key Group eerst met een voldoende mate van zekerheid had aangetoond dat zij – midden in een kredietcrisis – het voor de aflossing benodigde geld daadwerkelijk bij elkaar had. De beperkte onderhandelingen die er nadien nog zijn geweest (en het verloop daarvan) maken dit niet anders.
4.34.
Hoe Propertize in dit verband een verwijt van eigen schuld kan worden gemaakt (en wat daarvan de rechtsgevolgen zouden zijn), hebben Colmar c.s. niet toegelicht, zodat het hof dit niet onderbouwde verwijt ook niet verder zal bespreken.
4.35.
Alle grieven van Colmar c.s. die gebaseerd zijn op onrechtmatig door Propertize afgebroken onderhandelingen, schending van haar (al dan niet bancaire) zorgplicht, schuldeisersverzuim of eigen schuld falen dus.
Geen onrechtmatige executie en/of misbruik van recht
4.36.
Uit al het voorgaande volgt dat Propertize niet is tekortgeschoten in de nakoming van verbintenissen uit hoofde van de Partners’ Agreement (en al wat daarmee volgens Colmar c.s. samenhing of behoorde te volgen) en ook niet onrechtmatig heeft gehandeld door – uiteindelijk – haar zekerheden en garanties op (vermogensbestanddelen van) The Key Group te executeren. Niet kan worden gezegd dat de uitoefening van die rechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was of misbruik van recht opleverde. Voor zover Colmar c.s. dit in hun grieven hebben betoogd, falen zij.
Geen nadere bewijslevering
4.37.
Colmar c.s. hebben geen stellingen betrokken of daartoe feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.
5.De slotsom
5.1.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Colmar c.s. op geen van de aangevoerde grondslagen kunnen worden toegewezen. Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Colmar c.s. zoals onweersproken is gevorderd hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Propertize zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.382,-
- salaris advocaat € 11.410 (2 punten x tarief VIII)
5.3.
Als niet weersproken ter zitting zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 december 2018;
veroordeelt Colmar c.s. hoofdelijk, waarbij geldt dat indien en voor zover één van hen betaalt, ook de anderen daardoor zullen zijn bevrijd, in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Propertize vastgesteld op € 5.382,- voor verschotten en op € 11.410,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt Colmar c.s. hoofdelijk, waarbij geldt dat indien en voor zover één van hen betaalt, ook de anderen daardoor zullen zijn bevrijd, in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Colmar c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proces- en nakostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.M.E. Lagarde en M.C. Bijl en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.