ECLI:NL:GHARL:2021:8478

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.249.549

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 444522)

arrest van 7 september 2021

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te [woonplaats1] ,

hierna: [verzoekster] ,

advocaat: mr. A.H.J. Emmen,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [woonplaats2] ,

hierna: [verweerster] ,

advocaat: mr. W.S. Santema.

1.Samenvatting

[verzoekster] en [verweerster] zijn zussen. Zij procederen over de afwikkeling van de nalatenschap van hun moeder. Tot de nalatenschap behoort een perceel grond van ruim 9300 m2, dat ligt op een bedrijventerrein. Op dit perceel stond voorheen de boerderijwoning van de moeder van partijen. De rechtbank heeft dit perceel grond toegedeeld aan [verweerster] tegen een waarde van

€ 1.850.000. Het hof bekrachtigt die beslissing van de rechtbank. Het hof beslist verder dat een aantal kosten die [verzoekster] als executeur heeft gemaakt voor rekening van de nalatenschap zijn. Het hof beslist ook dat de rente die [verweerster] na het overlijden van haar moeder heeft betaald over de lening van haar moeder niet onverschuldigd is betaald.

2.De zaak

2.1

[verzoekster] en [verweerster] zijn zussen en de enige erfgenamen van hun moeder (hierna: erflaatster) die [in] 2014 is overleden. Hun vader is [in] 2003 overleden. Erflaatster heeft [verzoekster] in haar testament van 12 juli 2013 tot executeur benoemd; [verzoekster] heeft die benoeming aanvaard. De kantonrechter heeft [verzoekster] op 17 oktober 2017 op verzoek van [verweerster] ontslagen als executeur en mr. J. Nobel, kandidaat-notaris, tot opvolgend executeur benoemd.

2.2

Tot de nalatenschap behoorde de boerderij met schuren en erf aan [adres] in [plaats] (hierna: de boerderij of het perceel), gelegen aan de rand van [plaats] op het bedrijventerrein ‘ [naam1] ’, groot 93 are en 83 centiare. Tot de nalatenschap behoorden verder een vordering van € 34.034 op [verweerster] en schulden van € 322.157 aan [verweerster] en [verzoekster] elk wegens overbedeling van erflaatster in de nalatenschap van hun vader.

2.3

[verzoekster] heeft als executeur de boerderij op 18 oktober 2017 verkocht aan een derde voor € 1.850.000 onder de ontbindende voorwaarde dat [verweerster] schriftelijk instemt met de levering daarvan. De koopovereenkomst is ontbonden doordat [verweerster] daarna heeft laten weten dat zij niet instemt met verkoop en levering van de boerderij en de opvolgend executeur een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde.

2.4

[verweerster] en [verzoekster] zijn het niet eens geworden over de verdeling van de boerderij en de omliggende gronden. [verweerster] heeft [verzoekster] gedagvaard en de rechtbank gevraagd de wijze van verdeling van de nalatenschap te gelasten. [verweerster] wil toedeling van de boerderij aan haar voor een waarde van € 1.850.000 onder de door haar gestelde voorwaarden (eis in conventie). [verzoekster] wil dat de rechtbank de boerderij aan [verweerster] toedeelt voor € 1.850.000, maar onder andere voorwaarden dan [verweerster] wil (eis in reconventie).

2.5

Op 19 april 2018 is in de zaak van [verweerster] en [verzoekster] een zitting geweest bij de rechtbank. De rechter heeft op die zitting vastgesteld dat [verweerster] en [verzoekster] het eens zijn over de toedeling van de boerderij aan [verweerster] voor een waarde van € 1.850.000, maar nog niet over de termijn waarop. Dat betekent volgens de rechter dat [verweerster] al aan de slag kan om te onderzoeken of het voor haar haalbaar is die toedeling te betalen. [verweerster] heeft op die zitting gezegd:
“Ik wil zelf de helft van het perceel houden en de andere helft zal ik verkopen.”

2.6

Op 3 mei 2018 heeft [verweerster] via Comma Vastgoed de boerderij te koop gezet voor een koopsom van € 250 per m2, wat neerkomt op een koopsom voor het geheel van € 2.345.750.

2.7

De rechtbank heeft op 6 juni 2018 uitspraak gedaan. Zij beslist in haar vonnis van die dag in conventie en in reconventie als volgt:

“5.1. stelt de wijze van verdeling van de nalatenschap van mw. [erflaatster] als

volgt vast:

- deelt de onroerende zaak aan [adres] te [plaats] voorwaardelijk toe aan [verweerster] ,

waarbij [verweerster] een termijn van twee maanden na datum van dit vonnis krijgt om het

onroerend goed over te nemen tegen een waarde van € 1.850.000,00, waarbij de waarde van het onroerend goed verrekend zal worden met het aandeel van [verweerster] in de nalatenschap en [verweerster] het bedrag waarmee zij overbedeeld is, dient te vergoeden,

- indien [verweerster] niet binnen voornoemde termijn van twee maanden de toedeling van de

onroerende zaak kan of wil financieren, of zoveel eerder als [verweerster] dit binnen die termijn

aangeeft, dienen partijen opdracht te geven aan een makelaar tot verkoop van de onroerende zaak aan een derde,

- indien het voor partijen niet mogelijk is om in onderling overleg een makelaar aan te

wijzen, dient [verweerster] drie makelaars voor te stellen aan [verzoekster] , waaruit [verzoekster] éen makelaar zal kiezen die vervolgens van partijen de opdracht krijgt om een vraag- en laatprijs voor het onroerend goed te bepalen waaraan partijen gebonden zijn en die het onroerend goed zal verkopen,

- nadat het onroerend goed is toebedeeld aan [verweerster] dan wel verkocht aan een derde, zal het saldo van de nalatenschap - na verrekening van de vordering van de nalatenschap op [verweerster] en de overbedelingsvorderingen op partijen uit de nalatenschap van hun vader - bij helfte worden gedeeld tussen partijen,

5.2

bepaalt dat de kosten van de akte van levering/toedeling van het onroerend goed als boedelkosten uit de nalatenschap worden voldaan,

(…)

2.8

[verweerster] is erin geslaagd financiering te krijgen voor de toedeling door een hypothecaire geldlening van € 1.100.000 bij Prada Investments BV. Notaris Van Leusden in Utrecht heeft op 30 juli 2018 een concept van de akte van verdeling gemaakt en deze aan [verweerster] en [verzoekster] gezonden. De ondertekening daarvan was gepland voor 2 augustus 2018. [verzoekster] heeft laten weten dat in de akte een meerwaardeverrekening moest worden opgenomen bij een doorverkoop van de boerderij. Daarover is geen overeenstemming bereikt. Zowel [verweerster] als de opvolgend executeur zijn op 2 augustus 2018 bij de notaris verschenen om de akte te tekenen, [verzoekster] niet. Vervolgens is na overleg van de advocaten van [verweerster] en [verzoekster] een aantal wijziging in het concept van de verdelingsakte aangebracht en is deze op 19 november 2018 alsnog verleden.

In de akte staat onder meer:

“ (…)Mevrouw [verzoekster] voornoemd is in hoger beroep gegaan tegen voormeld vonnis van zes juni tweeduizend achttien. Dit hoger beroep zal de onderhavige toedeling zelf niet aantasten.

(…)

J. WAARDE

Conform bovengenoemd vonnis de dato zes juni tweeduizend achttien wordt het Registergoed in de bij deze akte geconstateerde toedeling betrokken voor een waarde van een miljoen achthonderdvijftigduizend euro (€ 1.850.000,00).

K. OVERBEDELING

De in deze akte geconstateerde toedeling van het Registergoed aan verkrijger met ingang van heden, hierna te noemen: "de overnamedatum", geschiedt onder de verplichting voor verkrijger wegens overbedeling aan vervreemder te voldoen een bedrag in contanten groot € 945.886,65 (…), mede in verband met de verrekening van een vordering van de nalatenschap van erflaatster op de verkrijger groot € 41.773,30 (…).

L. BETALING

Het door verkrijger aan vervreemder verschuldigde bedrag is voldaan door storting op de kwaliteitsrekening (rekening derdengelden) van Van Grafhorst Notarissen.

Vervreemder kwiteert verkrijger voor die betaling.”

2.9

[verweerster] heeft na de toedeling de opstallen die op het perceel stonden gesloopt en het perceel bouwrijp gemaakt. Zij heeft het perceel op 7 december 2018 verkocht aan Formosus BV voor een koopsom van € 2.205.005 exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting van € 463.051,05. De notaris aan wie opdracht is gegeven de leveringsakte op te maken heeft haar dienst geweigerd omdat [verweerster] achteraf niet beschikkingsbevoegd zou zijn als het hof in hoger beroep het vonnis van de rechtbank van 6 juni 2018 zou vernietigen. [verweerster] heeft daarop [verzoekster] in kort geding gedagvaard. De voorzieningenrechter heeft [verzoekster] veroordeeld in een notariële akte te verklaren dat de uitkomst van het hoger beroep de toedeling aan [verweerster] en haar beschikkingsbevoegdheid niet kan aantasten en dat zij ter geruststelling van de koper moet verklaren in te stemmen met de levering door [verweerster] aan de koper (vonnis 3 mei 2019). [verzoekster] heeft die verklaring op 3 mei 2019 afgelegd. De levering aan de koper heeft plaatsgehad op 29 mei 2019.

3.De rechtszaak bij het hof

3.1

Zowel [verzoekster] als [verweerster] hebben hoger beroep ingesteld. Zij hebben vanwege de ontwikkelingen na het vonnis van de rechtbank op 6 juni 2018 hun vorderingen in de loop van de procedure bij het hof aangepast. Hierna zijn alleen nog die aangepaste vorderingen opgenomen.

De vorderingen van [verzoekster] (principaal hoger beroep)

3.2

[verzoekster] is het niet eens met de beslissingen van de rechtbank. Zij komt daarvan in hoger beroep. Zij heeft bezwaar (grief) tegen de beslissing van de rechtbank over de verdeling van de boerderij en wil dat het hof de beslissing van de rechtbank ongedaan maakt. Zij vraagt (subsidiair, na eiswijziging) het hof de waarde waarvoor het perceel aan [verweerster] is toegedeeld te bepalen op € 2.205.005 en de vordering wegens overbedeling op € 1.102.502,50 en [verweerster] te veroordelen het hof te informeren over de afspraken die zij met Prada Investments BV of een andere koper heeft gemaakt. [verzoekster] heeft haar primaire vordering, de teruglevering van het perceel, op de pleidooizitting van 23 februari 2021 ingetrokken.

De vorderingen van [verweerster] (incidenteel hoger beroep)

3.3

[verweerster] is het wel eens met de beslissingen van de rechtbank over de toedeling van het perceel. Zij stelt wel incidenteel hoger beroep in en vraagt het hof partijen te bevelen de nalatenschap te verdelen ten overstaan van een notaris en een onzijdig persoon te benoemen voor [verzoekster] . Zij wil dat het hof ook beslist dat:

zij over de lening aan erflaatster vanaf de sterfdag geen rente is verschuldigd;
de kosten die zij in haar memorie van antwoord in 98-106 noemt niet door de erfgenamen hoeven te worden gedragen, maar door [verzoekster] alleen.

Het hof moet volgens haar de zaak aanhouden totdat is gebleken of de notaris partijen kan verenigen (artikel 677 lid 1 tweede zin Rv).

Zij wil ten slotte dat het hof beslist dat [verzoekster] aan haar de kosten voor de procedure bij de rechtbank en het hof vergoedt.

De stukken

3.4

In het dossier van het hof zitten de volgende stukken:

de stukken van de rechtszaak bij de rechtbank;
de dagvaarding in hoger beroep (31 augustus 2018);
de memorie van grieven (met bijlagen 10-12);
de memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep en wijziging van eis (met bijlagen 1-11);
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens akte van aanpassing van eis in het principaal hoger beroep (met bijlage HB 13 – HB 32);
het tussenarrest van het hof van 24 december 2019;
de akte nadere uitlating van [verweerster] van 21 april 2020 (met bijlagen 12-20);
de akte van [verzoekster] van 23 februari 2021 (roldatum) met bijlage 32;
de (voorgenomen) akte van [verzoekster] van 23 februari 2021 (roldatum) met bijlagen 32-33;
de pleidooien gehouden op 23 februari 2021 overeenkomstig de pleitnotities.

Bij de pleidooien hebben partijen de akte nadere uitlating van [verweerster] en de akte van [verzoekster] van 23 februari 2021 (met de bijlagen 32-33) in hun betoog betrokken en over en weer daarop kunnen reageren.

4.Het oordeel van het hof

principaal hoger beroep

artikel 3:301 lid 2 BW: is [verzoekster] ontvankelijk in haar hoger beroep?

4.1

De rechtbank stelt in het bestreden vonnis de wijze van verdeling van de boerderij vast en deelt deze (voorwaardelijk) toe aan [verweerster] (onder 5.1). De rechtbank spreekt van de wijze van verdeling 'vaststellen'. Dat is een contaminatie van twee rechtsfiguren uit artikel 3:185 lid 1 BW met verschillende rechtsgevolgen:

de vaststelling van de verdeling: de rechter verdeelt, de deelgenoten niet;
het gelasten van de wijze van verdeling: de deelgenoten verdelen zelf, maar wel op de wijze die de rechter gelast; de rechter verdeelt niet zelf, maar geeft de regels voor de verdeling.

Het is onduidelijk welk van de beide figuren de rechtbank op het oog heeft. Dat kan hier in het midden blijven. De rechtbank maakt wel duidelijk dat [verzoekster] en [verweerster] volgens haar in elk geval nog wel moeten voldoen aan de leveringsvereisten van artikel 3:186 lid 1 BW. De rechtbank spreekt in rov. 5.2 immers over ‘de akte van levering/toedeling van het onroerend goed’.

4.2

[verweerster] en [verzoekster] moeten nog een notariële akte van levering/verdeling opmaken. In dat geval kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak in de plaats van die akte of een deel daarvan zal treden (artikel 3:300 lid 2 BW). Als de rechter dat heeft gedaan, moet degene die hoger beroep instelt tegen die uitspraak dat hoger beroep binnen 8 dagen na het instellen daarvan inschrijven in het rechtsmiddelregister bij de rechtbank; doet hij dat niet, dan is hij niet-ontvankelijk in dat hoger beroep (artikel 3:301 lid 2 BW). [verweerster] vindt dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep omdat zij haar hoger beroep niet in het rechtsmiddelregister heeft ingeschreven. Het hof is dat niet haar eens. De rechtbank heeft in deze zaak immers
nietbepaald dat haar uitspraak in de plaats van een (notariële) akte van verdeling of een deel daarvan zal treden. Er is dan ook geen aanleiding [verzoekster] op grond van artikel 3:301 lid 2 BW niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep.

waarde boerderij voor de toedeling

4.3

Het hof ziet geen ruimte de waarde van de boerderij voor de toedeling aan [verweerster] alsnog op € 2.205.005 vast te stellen. [verzoekster] en [verweerster] hebben in de procedure bij de rechtbank beiden (uiteindelijk) gevraagd de boerderij aan [verweerster] toe te delen tegen een waarde van € 1.850.000. De rechter heeft vervolgens op de zitting van 19 april 2018 vastgesteld dat [verweerster] en [verzoekster] het erover eens zijn dat de boerderij aan [verweerster] wordt toegedeeld tegen een waarde van € 1.850.000, maar nog niet over de termijn waarop. [verweerster] heeft op die zitting gezegd dat zij nog niet voldoende heeft kunnen onderzoeken of het voor haar ook haalbaar is de boerderij voor dat bedrag over te nemen. Op die zitting heeft zij ook gezegd:
“Ik wil zelf de helft van het perceel houden en de andere helft zal ik verkopen.”[verzoekster] en [verweerster] hebben aldus overeenstemming bereikt over de toedeling van de boerderij aan [verweerster] en de waarde waartegen. Ook was duidelijk dat de boerderij zou worden verkocht als [verweerster] niet in staat zou blijken de toedeling te financieren. [verzoekster] en [verweerster] waren het er nog niet over eens binnen welke termijn de toedeling aan [verweerster] en de vergoeding van de overwaarde aan [verzoekster] beslag moesten krijgen. Die knoop heeft de rechtbank doorgehakt en de uiterlijke datum daarvoor bepaald op 6 augustus 2018. [verzoekster] en [verweerster] hebben, toen zij aldus tot overeenstemming kwamen over de verdeling, geen voorbehoud gemaakt voor de waarde. [verzoekster] heeft ook geen voorbehoud gemaakt voor het gebruik of de bestemming van het perceel. [verzoekster] en [verweerster] hebben toen ook niet gesproken over een meerwaardeverrekening of een aanpassing van de waarde bij verkoop van de boerderij door [verweerster] na toedeling, terwijl [verzoekster] ook toen al wist dat [verweerster] in elk geval de helft van perceel wilde doorverkopen. [verzoekster] en [verweerster] hebben uiteindelijk zelf overeenstemming bereikt over de toedeling van de boerderij aan [verweerster] en de waarde waartegen, zodat voor het hof als verdelingsrechter in de zin van artikel 3:185 lid 1 BW op die onderdelen geen taak meer is weggelegd. Het hof wijst hierbij ook op de notariële akte van toedeling van 19 november 2018 waarin het perceel aan [verweerster] is toegedeeld voor een bedrag van € 1.850.000 en [verzoekster] een overbedelingsvordering en betaling heeft gekregen van € 945.886,65. Partijen hebben in deze akte (onder O “Slotverklaring”) uitdrukkelijk afstand gedaan van het recht op ontbinding en vernietiging van deze toedeling (inclusief wegens dwaling omtrent de waarde). Gezien deze akte

is dan ook naar het oordeel van hof geen plaats meer voor een toedeling aan [verweerster] tegen de door [verzoekster] gewenste (meer)waarde van € 2.205.505.

4.4

[verzoekster] stelt dat [verweerster] de rechtbank en haar bewust op het verkeerde been heeft gezet, omdat [verweerster] helemaal niet van plan was de helft van het perceel te houden en het gehele perceel al op 3 mei 2018 te koop had aangeboden voor € 2.345.750. [verweerster] heeft volgens [verzoekster] niet voldaan aan haar (wettelijke) verplichting alle feiten die voor een rechterlijke beslissing van belang zijn volledig en naar waarheid aan te voeren (artikel 21 Rv). Het hof moet daaruit kennelijk de gevolgtrekking maken die het geraden acht en het bestreden vonnis vernietigen wat de vaststelling van de waarde van de boerderij op € 1.850.000 betreft en daarvoor een bedrag gelijk aan de verkoopopbrengst in de plaats te stellen. [verweerster] betwist uitdrukkelijk dat zij de rechter op het verkeerde been heeft gezet; ze was op dat moment wel degelijk van plan de helft van het perceel in eigendom te behouden, al moest zij op de dag van de zitting nog uitzoeken of het voor haar financieel haalbaar was het perceel over te nemen en was zij nog niet in staat geweest haar plannen en ideeën daarover uit te werken.

4.5

Het hof kan niet vaststellen dat [verweerster] in strijd heeft gehandeld met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. [verweerster] bestrijdt die stelling van [verzoekster] . Zij dan wel haar advocaat heeft tijdens de pleidooizitting verklaard dat het perceel te koop moest worden aangeboden om te kunnen doorverkopen. [verweerster] moest hiervoor wel belangstelling genereren. Veel geïnteresseerden wilden het perceel en anderen wilden wel een stuk daarvan, aldus nog steeds [verweerster] . Een en ander strookt ook met hetgeen zij al in de memorie van antwoord (principaal hoger beroep) onder 56 heeft aangevoerd. Met deze verklaring is naar het oordeel van het hof aannemelijk gemaakt dat [verweerster] niet van plan was om het gehele perceel te verkopen, maar wel om die mogelijkheid open te houden als er een koper zou komen die niet een gedeelte wilde kopen. Omdat niet vaststaat dat [verweerster] in strijd heeft gehandeld met de verplichting van artikel 21 Rv kan het hof daaraan dan ook niet de gevolgen verbinden die [verzoekster] bepleit.

4.6

Het hof ziet geen aanleiding [verweerster] op voet van artikel 22 Rv te bevelen het hof te informeren over de inhoud van de afspraken die zij met Prada Investments B.V en de koper van het perceel heeft gemaakt. Dat [verweerster] [verzoekster] daarover in dit geval moet informeren vloeit ook niet voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid tussen deelgenoten (artikel 3:166 lid 3 BW). [verzoekster] is in elk geval bekend met de notariële akte waarbij [verweerster] aan Prada Investments B.V. een recht van hypotheek verleent op de boerderij; zij kent ook de notariële akte waarbij [verweerster] het perceel op 29 mei 2019 aan een derde (koper) levert. Die zijn beide overgelegd; bij de levering aan de koper is [verzoekster] betrokken geweest vanwege daarover gevoerde procedure in kort geding (zie onder 2.9). Op de zitting bij het hof is gebleken dat zij niet bekend is met de leningsovereenkomst van [verweerster] met Prada Investments B.V. [verzoekster] legt niet duidelijk uit waarom informatie over deze afspraken van belang is voor de verdeling. Zij zegt alleen in algemene zin dat het haar gaat om openheid van zaken.

slotsom in het principaal hoger beroep

4.7

De grieven van [verzoekster] falen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank van 16 juni 2018 in het principaal hoger beroep bekrachtigen. Omdat deze zaak de verdeling van de nalatenschap van de moeder van partijen betreft zal het hof de proceskosten in het principaal hoger beroep compenseren.

De vorderingen van [verweerster]

4.8

[verweerster] vraagt in dit incidenteel hoger beroep nog een oordeel van het hof over de draagplicht voor een negental kosten en de verschuldigdheid van rente over een lening van erflaatster aan [verweerster] . Het hof zal daarover beslissen. Het staat [verweerster] vrij haar vordering in hoger beroep in haar eerste processtuk te vermeerderen; van strijd met de eisen van een goede procesorde is niet gebleken.

bevel verdeling voor notaris; benoeming onzijdige personen; aanhouding zaak

4.9

Het hof zal geen bevel tot verdeling ten overstaan van een notaris geven en ook geen onzijdige personen benoemen, zoals gevorderd door [verweerster] ; het hof zal de zaak ook niet aanhouden totdat de notaris partijen heeft kunnen verenigen. Niet is gebleken dat dit noodzakelijk is. Partijen kunnen aan de hand van de beslissingen van het hof eenvoudig tot een eindafwikkeling komen. Uiteraard kunnen zij altijd samen aan een notaris de opdracht geven hen daarbij te helpen. Het hof zal haar vorderingen onder b en e-h afwijzen.

de lening van [verweerster] en de rente

4.1

[verweerster] heeft op 20 september 1988 van haar moeder een bedrag van fl. € 75.000

(€ 34.033,52) geleend tegen een rente van 5% per jaar (€ 141,81 per maand). Op deze lening is nooit afgelost. Op 1 januari 2018 was de achterstand in de betaling van de rente volgens de opgave van de executeur 42 maanden of € 5.956. De rente over de periode van 1 januari 2018 tot 19 november 2018 (verdeling van de boerderij bij notariële akte) is volgens de opgave van de executeur € 1.783,78. Op 19 november 2019 was de schuld van [verweerster] inclusief nog verschuldigde rente € 41.773,30. [verweerster] heeft dit bedrag betaald op 19 november 2018 ter gelegenheid van de verdeling van de boerderij, zij het onder protest. Zij wilde dat bedrag verrekenen met haar aandeel in de nalatenschap, waarmee ze kennelijk doelt op de toerekening van haar schuld aan erflaatster op haar aandeel in de nalatenschap bij de verdeling van die nalatenschap (artikel 3:184 lid 1 BW). [verweerster] vindt dat zij vanaf het overlijden van erflaatster op 7 augustus 2014 geen rente meer verschuldigd is. Zij voert aan dat met het overlijden van haar moeder haar vordering wegens overbedeling in de nalatenschap van haar vader opeisbaar is geworden; de schuld uit geldlening kon daarmee op dat moment al worden verrekend. [verweerster] wijst erop dat verrekening terugwerkende kracht heeft tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan (artikel 6:129 lid 1 BW).

4.11

Het hof constateert dat [verweerster] de schuld uit geldlening op 19 november 2018 heeft betaald en dat zij toen ook de tot die dag opeisbare rente daarover heeft betaald. Het is de vraag of hier verrekening aan de orde is; de nalatenschap beneficiair is aanvaard en artikel 6:127 lid 3 BW staat dan aan verrekening in de staat, omdat de vordering en de schuld dan in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Als verrekening wel mogelijk is regelt artikel 6:129 BW regelt in lid 1 inderdaad dat de verrekening terugwerkt tot dat moment, maar maakt in lid 2 een uitzondering voor het geval over een van beide vorderingen die verrekend worden al opeisbare rente is betaald. Dat is hier het geval. Lid 2 brengt dan mee dat de verrekening niet verder terugwerkt dan tot het einde van de laatste termijn waarover rente is voldaan. Dat is de termijn die eindigt op 19 november 2018. De rente die [verweerster] heeft betaald vanaf het overlijden van erflaatster tot 19 november 2018 kan dan ook niet als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. Het hof zal de vordering van [verweerster] te bepalen dat de verrekening terugwerkt tot de sterfdag van erflaatster en dat zij vanaf dat tijdstip geen rente is verschuldigd dan ook afwijzen.

de andere posten/kosten

4.12

[verweerster] stelt dat de volgende kosten alleen voor rekening van [verzoekster] zijn en niet ten laste van de nalatenschap komen:

nota Bres advocaten 13/11/2017 € 7.627,08

Nota Auren 11/7/2016 € 363

Phoenix Legal Care 25/9/2016 € 1.617,36

Buijs 5/5/2017 € 635,25

Notaris Huizink 7/11/2016 € 1.865,82

[verweerster] voert aan dat niet duidelijk is waarom deze kosten zijn gemaakt en wat de inhoud is van de gegeven adviezen en hoe de nalatenschap daarbij is gebaat. De nota Bres advocaten betreft kosten die volgens haar zijn gemaakt voor het verweer dat [verzoekster] heeft gevoerd in de procedure over haar ontslag als executeur.

4.13

[verzoekster] legt de betreffende facturen/nota’s over als bijlage H24-H28. Volgens haar zijn dit alle kosten die zij als executeur heeft gemaakt. Zij legt in haar memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep uit dat zij deze kosten heeft gemaakt in verband met de verkoop van de boerderij in de periode dat zij executeur was. Op de nota’s die onder b-e zijn opgenomen is telkens vermeld dat het om activiteiten voor de afwikkeling van de nalatenschap gaat; de nota’s van Phoenix en Buijs zijn zelfs met zoveel woorden gericht aan [verzoekster] als executeur. Het hof gaat met [verzoekster] ervan uit dat dit kosten van de executele zijn en daarmee schulden van de nalatenschap die voor rekening van de erfgenamen komen (artikel 4:7 lid 1 onder d BW). [verweerster] heeft geen (tegen)bewijs aangeboden.

4.14

Alleen op de nota van Bres Advocaten ontbreekt een duidelijk beschrijving van de daarvoor verrichte activiteiten. Het hof is van oordeel dat ook dit kosten van de executele zijn die voor rekening van de nalatenschap komen, ook als deze kosten zoals [verweerster] stelt zijn gemaakt ten behoeve van het verweer van [verzoekster] in de ontslagprocedure. Die kosten zouden alleen voor haar eigen rekening komen, indien zij als executeur gelet op haar taak en de vervulling daarvan in redelijkheid niet had kunnen komen tot het maken van deze kosten of het ontstaan daarvan had kunnen voorkomen. Daarbij zijn in elk geval van belang de aard van deze kosten, de reden voor het ontstaan daarvan, de verwijtbaarheid en de vermijdbaarheid daarvan en de omvang van de nalatenschap. In hoeverre de kosten van executele voor rekening van de executeur komen zal in het algemeen aan de orde komen bij de rekening en verantwoording door de executeur^[1], maar leent zich in dit geval ook voor beoordeling in het kader van een procedure over de verdeling van de nalatenschap. Dan kan immers ook de draagplicht voor schulden van de nalatenschap aan de orde komen. [verweerster] voert slechts aan dat aan [verzoekster] terecht ontslag is verleend als executeur. Dat is voor het hof onvoldoende om te kunnen oordelen dat [verzoekster] dan ook de kosten die zij als executeur in deze procedure heeft gemaakt zelf moet dragen. In de ontslagbeschikking van de kantonrechter van 19 oktober 2017 is te lezen dat [verzoekster] en [verweerster] elkaar over en weer ernstig wantrouwen waardoor het moeilijk opereren is voor de executeur ( [verzoekster] ), die op dat moment overigens al een groot deel van haar taak heeft afgerond. Dat is de reden voor het ontslag geweest. Daaraan zijn zowel [verzoekster] als [verweerster] schuldig. Gelet daarop oordeelt het hof dat niet is komen vast te staan dat [verzoekster] in redelijkheid geen kosten had mogen maken voor haar verweer in de ontslagprocedure.

4.15

[verweerster] stelt dat ook de volgende kosten alleen voor rekening van [verzoekster] zijn en niet ten laste van de nalatenschap komen.

Garagepark 26/1/2017 € 2.458,50

Bijdrage predikant afscheid erflaatster € 300

Grafrechten reservering

Grasmaaien

[verweerster] stelt dat deze uitgaven niet verifieerbaar zijn vanwege het ontbreken van een factuur en dat niet altijd duidelijk is waarvoor deze kosten zijn gemaakt.

4.16

[verzoekster] legt de factuur van garagepark over als bijlage H29. Zij legt uit dat deze kosten betrekking hebben op de verkoop en ontwikkeling van de boerderij/het perceel en door haar als executeur zijn gemaakt. Van de kosten voor het grasmaaien is geen factuur aanwezig, maar het maaien van het gras (van de boerderij) was wel nodig en een bedrag van € 250 is redelijk. [verzoekster] legt ook de brief over voor de (vrijwillige) bijdrage van de predikant aan de uitvaartdienst van erflaatster. [verzoekster] legt ten slotte uit dat de post grafrechten een reservering/afkoop voor de komende 20 jaar betreft die zij kennelijk schat op € 3.280. Dat bedrag hoeft pas op een later moment te worden betaald. Het hof kan niet begrijpen dat al deze kosten geen schulden van de nalatenschap zijn en daarom alleen voor rekening van [verzoekster] zouden moeten komen.

4.17

Al met al zijn deze negen besproken posten/kosten schulden die voor rekening van de nalatenschap komen en niet alleen voor rekening van [verzoekster] .

Slotsom in het incidenteel hoger beroep

4.18

De grief van [verzoekster] faalt. Het hof zal het vonnis van de rechtbank van 16 juni 2018 in het incidenteel hoger beroep bekrachtigen en alle overige vorderingen afwijzen. Omdat deze zaak de verdeling van de nalatenschap van de moeder van partijen betreft zal het hof de proceskosten in het incidenteel hoger beroep compenseren.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 16 juni 2018;

wijst alle vorderingen af;

compenseert de proceskosten zodat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R.A. Dozy en L. Hamer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.