Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.261.620
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 437600)
arrest van 10 augustus 2021
in de zaak van
de naamloze vennootschap naar buitenlands recht
Semper Fortuna N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Semper Fortuna,
advocaat: mr. J.G. Princen,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats1] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.W. Bouwman.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.
1.2.
Bij het tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 7 april 2021. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. De advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde spreekaantekeningen.
1.3.
Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.
2.Samenvatting
2.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] als bestuurder van Viaverde B.V. (hierna: Viaverde) aansprakelijk is voor de schade die Semper Fortuna heeft geleden doordat Viaverde haar verplichtingen niet is nagekomen uit een aan Semper Fortuna verstrekte contra-garantie. Net als de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde] daarvoor niet aansprakelijk is en dat de vorderingen van Semper Fortuna daarom moeten worden afgewezen. Het hof zal hierna uiteenzetten hoe het tot deze beslissing komt.
3.De vaststaande feiten
Voorgeschiedenis
3.1.
Semper Fortuna, voorheen genaamd Ramphastos Investments N.V., is een investeringsmaatschappij van [naam1] . Deze had in 1999 de Doorwin-groep gekocht, die een onderneming dreef op het gebied van fabricage van ramen, buitendeuren en gevelelementen. De Doorwin-groep werd gevormd door Doorwin B.V. (hierna: Doorwin) met daaronder circa twintig werkmaatschappijen. [geïntimeerde] was bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde] Kozijntechniek B.V. (hierna: VKT), een onderneming gespecialiseerd in de fabricage van houten kozijnen. In 2000 zijn Semper Fortuna en [geïntimeerde] op basis van een joint venture-overeenkomst gaan samenwerken in de Doorwin-groep. [geïntimeerde] heeft in dat kader VKT en vier andere vennootschappen via een aandelenruil ingebracht in Kebo Holding N.V. (hierna: Kebo Holding). [geïntimeerde] werd houder van 33,3 % van de aandelen in Kebo Holding, die op haar beurt enig aandeelhouder was van Doorwin. Semper Fortuna was een van de andere aandeelhouders in Kebo Holding. [geïntimeerde] werd, naast [naam1] , [naam2] en [naam3] , ook bestuurder van de Doorwin-groep. In 2002 is hij teruggetreden als bestuurder. In 2004 is [naam4] als bestuurder benoemd. Hij is ook aandeelhouder geworden, waarmee het aandelenbelang van [geïntimeerde] afnam tot 23%.
3.2.
[geïntimeerde] hield zijn belang in de Doorwin-groep sinds 2000 via [geïntimeerde] Holding B.V. (hierna: [geïntimeerde] Holding). In 2007 heeft hij Viaverde B.V. (hierna: Viaverde) opgericht, die in plaats van [geïntimeerde] Holding de aandelen in Kebo Holding ging houden. [geïntimeerde] Holding hield op haar beurt de aandelen in Viaverde. [geïntimeerde] werd indirect bestuurder van Viaverde.
Eerste herfinanciering
3.3.
In 2008 heeft een herfinanciering plaatsgevonden, waarbij de structuur van de vennootschappen is gewijzigd. De aandeelhouders van Kebo Holding hebben Kebo Holding I B.V. (hierna: Kebo Holding I) opgericht. Kebo Holding I heeft op haar beurt Kebo Holding II B.V. (hierna: Kebo Holding II) opgericht. De aandeelhouders van Kebo Holding hebben hun aandelen in die vennootschap verkocht aan Kebo Holding II, waarna Kebo Holding II juridisch is gefuseerd met Kebo Holding. Kebo Holding II is de aandelen in Doorwin gaan houden, die op haar beurt de aandelen in diverse werkmaatschappijen hield.
3.4.
Kebo Holding II, Doorwin en de onderliggende groepsmaatschappijen hebben in dit kader een financieringsarrangement afgesloten met ABN AMRO en Rabobank voor in totaal € 110.000.000,-. De banken eisten dat Semper Fortuna en Viaverde zelf € 20.000.000,- zouden verstrekken in de vorm van twee achtergestelde leningen aan Kebo II: Semper Fortuna € 15.000.000,- en Viaverde € 5.000.000,-. Om hieraan te kunnen voldoen, heeft Viaverde € 5.000.000,- geleend van Semper Fortuna en een bankgarantie voor dit bedrag gesteld ten gunste van Semper Fortuna.
3.5.
Viaverde heeft voor de door haar gehouden aandelen in Kebo Holding een koopprijs van € 16.850.000,- ontvangen. Van dit bedrag heeft zij € 3.980.000,- aan agio in Kebo Holding I gestort. Hiermee resteerde van de genoemde koopprijs voor Viaverde een bedrag van € 12.870.000,- aan liquide middelen. Blijkens haar jaarrekening 2008 bedroegen de liquide middelen van Viaverde in 2008 in totaal € 12.940.532,-.
Dividenduitkering Viaverde
3.6.
Na een advies van Loyens & Loeff van 17 november 2008 aan [geïntimeerde] over de vraag op welke wijze de vrije, overtollige liquiditeiten van Viaverde van circa 8 miljoen euro belegd konden worden, is in een buitengewone vergadering van aandeelhouders van Viaverde op 19 mei 2009 besloten om een dividend van € 8.000.000,- uit te keren aan de aandeelhouders. Op 10 juni 2009 heeft Viaverde dit bedrag betaald aan [geïntimeerde] Holding.
Tweede herfinanciering
3.7.
Vanaf eind 2008 daalden de omzetten en bedrijfsresultaten van de Doorwin-groep onder invloed van de financiële crisis. Het bestuur van Doorwin heeft in het licht van de zorgwekkende ontwikkelingen en sombere vooruitzichten besloten een drietal dochterbedrijven te reorganiseren/sluiten en de CEO te vervangen.
3.8.
[geïntimeerde] is van deze ontwikkelingen op de hoogte gehouden, onder meer via maandelijkse financiële rapportages van Doorwin. [geïntimeerde] heeft zich zelf ook laten informeren door de bestuurders van Doorwin. In een e-mail van 23 maart 2009 schrijft hij hierover onder meer aan [naam1] en [naam4] :
“(…) De doelstelling toen [naam4] destijds aan boord kwam was Doorwin weer sterk maken en onderbrengen bij een goede huisvader. Dat is (helaas) niet gelukt. Gezien de huidige marktomstandigheden ligt dat de komende jaren ook niet in het verschiet. (…)”
3.9.
In maart 2009 hebben ABN AMRO en Rabobank aan het bestuur van Doorwin medegedeeld dat de banken frequenter en diepgaander op de hoogte wilden worden gehouden van de ontwikkelingen binnen het bedrijf en wilden weten welke maatregelen konden worden genomen bij verdere marktverslechtering. Op 17 april 2009 heeft daarover een gesprek plaatsgevonden met de banken, waarover [geïntimeerde] is geïnformeerd.
In een e-mail van 20 april 2009 hebben de banken beknopt vastgelegd wat er met de directie van Doorwin was besproken, te weten onder meer:
“Door snel verslechterende marktomstandigheden ziet Doorwin -o.l.v. haar nieuwe CEO- zich genoodzaakt de organisatie versneld en harder te reorganiseren, waarbij -indien mogelijk- van het momentum gebruik wordt gemaakt. Het gevolg is een zeer forse daling van het EBITDA niveau en substantiële reorganisatiekosten. (…) Rabo en ABN AMRO maken zich zorgen maar hebben vertrouwen dat het MT samen met de aandeelhouders de stappen zullen nemen welke nodig zijn om Doorwin succesvol door deze zware periode te loodsen. Hierbij is het gezien de zwaar tegenvallende performance en de daaruit voortvloeiende zekere breaches van de covenants evident dat de aandeelhouders zich substantieel sterk zullen moeten maken. Uitgangspunt is hierbij een structuur op te tuigen die Doorwin een passende headroom geeft en waar alle partijen aan bijdragen. (…)”
“Door snel verslechterende marktomstandigheden ziet Doorwin -o.l.v. haar nieuwe CEO- zich genoodzaakt de organisatie versneld en harder te reorganiseren, waarbij -indien mogelijk- van het momentum gebruik wordt gemaakt. Het gevolg is een zeer forse daling van het EBITDA niveau en substantiële reorganisatiekosten. (…) Rabo en ABN AMRO maken zich zorgen maar hebben vertrouwen dat het MT samen met de aandeelhouders de stappen zullen nemen welke nodig zijn om Doorwin succesvol door deze zware periode te loodsen. Hierbij is het gezien de zwaar tegenvallende performance en de daaruit voortvloeiende zekere breaches van de covenants evident dat de aandeelhouders zich substantieel sterk zullen moeten maken. Uitgangspunt is hierbij een structuur op te tuigen die Doorwin een passende headroom geeft en waar alle partijen aan bijdragen. (…)”
3.10.
[naam3] heeft dit bericht dezelfde dag doorgestuurd aan onder meer [naam1] , met de volgende tekst:
“Afgelopen vrijdag gesproken met AA en Rabo inzake Doorwin. Zie samenvatting gesprek hieronder. Banken niet in paniek maar willen wel toezegging van aandeelhouders (moeten zich ‘substantieel financieel sterk maken’) alvorens naar KC (kredietcommissie, hof) te gaan. (…)"
“Afgelopen vrijdag gesproken met AA en Rabo inzake Doorwin. Zie samenvatting gesprek hieronder. Banken niet in paniek maar willen wel toezegging van aandeelhouders (moeten zich ‘substantieel financieel sterk maken’) alvorens naar KC (kredietcommissie, hof) te gaan. (…)"
Morgen heb ik meeting met Fortis inzake asset based financiering. Dit heeft een aantal weken nodig en intussen wil ik wel terugkoppeling geven aan AA/Rabo (…).”
3.11.
Bij e-mail van 21 april 2009 heeft [naam3] beide berichten van 20 april 2009 doorgestuurd naar [geïntimeerde] , met een verwijzing naar de samenvatting en zijn voorstel voor inbreng door de aandeelhouders. Daarbij vermeldde hij ook dat hij die ochtend een gesprek had gevoerd met Fortis:
“Komende weken gaan we werken aan asset based financiering ofwel: overname financiering AA/Rabo op basis van factoring van voorraden, debiteuren en mva door Fortis.
Dit heeft het voordeel dat we verlost zijn van aflossingen en ratio’s. Financiering groeit mee met omzet. Middels factoring kunnen we ca. Eur 50-60m ophalen. Er is dan nog additioneel Eur 30m rek.crt. van Fortis nodig die de aandeelhouders voor Eur 20m kunnen garanderen (komt ipv huidige bankgarantie aan AA/Rabo).
“Komende weken gaan we werken aan asset based financiering ofwel: overname financiering AA/Rabo op basis van factoring van voorraden, debiteuren en mva door Fortis.
Dit heeft het voordeel dat we verlost zijn van aflossingen en ratio’s. Financiering groeit mee met omzet. Middels factoring kunnen we ca. Eur 50-60m ophalen. Er is dan nog additioneel Eur 30m rek.crt. van Fortis nodig die de aandeelhouders voor Eur 20m kunnen garanderen (komt ipv huidige bankgarantie aan AA/Rabo).
Fortis wil heel graag. Uitwerking kost min. 4 weken.
Ondertussen moet er natuurlijk wel een voorstel naar zittende banken. (…)”
3.12.
In een e-mail van 24 juli 2009, in kopie verzonden aan onder meer [naam1] en [geïntimeerde] , heeft [naam3] gereageerd op een voorstel van Rabobank voor continuering van de financiering aan Kebo Holding II. Hij schreef dat hij het voorstel had besproken met de belangrijkste aandeelhouders, [naam1] en [geïntimeerde] , dat met de voorgestelde kapitaalstorting het risicobedrag voor de aandeelhouders zou worden verhoogd van € 20.000.000,- naar € 30.000.000,- en met de gewenste kapitaal-instandhoudingsverklaring verder naar € 45.000.000,-, dat dit voor beide (groot)aandeelhouders niet acceptabel was, en dat het resultaat over 2009 en 2010 op basis van het businessplan zou uitkomen op een verlies van 18,1 miljoen Euro, zodat direct een bijstortingsverplichting zou ontstaan.
3.13.
Op 15 september 2009 heeft Doorwin het definitieve kredietvoorstel (committed termsheet) van Fortis ontvangen. Het voorstel kwam erop neer dat Fortis (maximaal) € 70.000.000,- zou lenen aan Kebo Holding II, waaruit het oude krediet bij ABN AMRO en Rabobank zou worden afgelost. De financiering bestond uit drie onderdelen: (i) een vaste lening (senior term loan A) van € 12.000.000,-, (ii) een bedrijfskrediet (multipurpose credit facility) van € 48.000.000,- en (iii) een rekening-courant krediet (current account facility) van € 10.000.000,-. In de termsheet stond over de zekerheden die in verband met de financiering aan Fortis Bank moesten worden verstrekt het volgende vermeld:
“
Guarantees and Security
Guarantees and Security
a. a) All usual security to be in place, (...)
b) With regard to the € 10,0 million RC Facility: a corporate guarantee provided by Ramphastos Investments N.V., for the amount of the RC Facility.
c) Subordination € 20.0 mio facility provided by (funds managed by) the Investors.
d) Deficiency letter by Ramphastos Investments N.V. applicable in case (1) borrowers are not able to meet obligations towards Lender (interest, repayment and to comply with financial ratios); (2) forecasted pre-tax result according to Management Case has not been achieved (…). If applicable (1 or 2) then, (funds managed by) the investors will provide sufficient funds necessary for debt service (interest and repayment), restoring ratios and recovering additional loss. Funds will be provided as subordinated loan or equity.
The deficiency letter can be called by Lender till 31 December 2012 for the maximum amount of € 6.0 mio.
(…)
General Undertakings:
Usual, a/o no dividend pay out to shareholders and any loan by (funds managed by) the Investors to be subordinated to the Senior Debt in form and substance which is acceptable to the Bank.
Prepayment of Junior Debt facility, as provided by the Investors:
The Junior Debt Facility of € 20.0 million, as provided by (funds managed by) the Investors to Kebo Holding II B.V. can be repaid only if and when the Senior Term Loan A and the MP Base Limit is repaid in full to the bank (Subordinated loan).
Payment of interest on Junior Debt facility, as provided by the Investors:
Interest on the Junior debt Facility of € 20.0 million, as provided by (funds managed by) the Investors to Kebo Holding II B.V., may be paid once yearly after debt service on the Facilities is fulfilled and the forecast for the next twelve months is not below management case.”
3.14.
Bij e-mail van 17 september 2009 heeft [naam3] het termsheet doorgestuurd aan [geïntimeerde] . Daarbij heeft hij onder meer het volgende geschreven:
“Gunstiger condities Fortis zijn onderstaand samengevat:
- financiering Fortis gebaseerd op onderliggende activa van DW (asset based finance), geen leveraged finance documentatie obv ratio’s
- omvang faciliteiten nagenoeg gelijk aan elkaar
- bij AA/Rabo zou er 10m extra geleend worden op nivo aandeelhouders met ditto bankgarantie en daarnaast
vermogensinst.h.verkl. van 15m
- bij AA/Rabo zou totaal exposure aandeelhouders dan als volgt zijn: a) bestaande bankgarantie 20m plus b) extra
lening/bankgarantie 10m plus c) vermogensinstandhoudingverklaring max 15m -> totaal exposure max 45m
- bij Fortis is exposure: a) lening gegarandeerd door aandeelhouders 20m plus b) borgtocht 10m voor rekening-courant Doorwin plus c) vermogensinstandhoudingsverklaring max 6m -> totaal exposure max 36m
- borgtocht voor 10m rekening-crt Fortis kan altijd gestuurd worden igv eventualiteit (terugbrengen naar nul)
(…)
Fortis/MeesPierson neemt financiering volledig in eigen boeken. Zij willen [naam1] /Ramphastos als principale
borg vanwege langjarige relatie en zekerheden.
Dit betekent dat bestaande bankgarantie van [geïntimeerde] aan Rabo/AA overgaat naar Ramphastos
Daarnaast dient er een borgtocht te komen voor 25% van de 10m rek.crt. en 6m vermogensinstandh.v. dus 4m
borgtocht jegens Ramph.”
3.15.
Op 18 september 2009 heeft [geïntimeerde] per e-mail aan [naam3] geantwoord:
“Vanaf de zijlijn kan ik onvoldoende beoordelen of de voorliggende financiering met Fortis gunstiger is voor Doorwin. (…) Maar ik vertrouw erop dat jij de beste deal voor Doorwin doet en uitonderhandeld.
In de mail heb je het ook over een aanvullende borgtocht van €4m (25% van 36mio). Ik ben aandeelhouder voor 22,29 %. Op een totale borgstelling van €36m zou mijn aandeel daarin dus €8m zijn. Ik heb al een bankgarantie gesteld van €5m en heb (al meer dan 8 jaar!) een renteloos preferent kapitaal gestort van €2mio en derhalve een totale zekerheid van €7m afgegeven. Resteert daarom een extra zekerheid aan Ramphastos/ [naam1] van €1m. Voor ik die afgeef zou ik, als minderheidsaandeelhouder, nog graag van je vernemen hoe jij de €10m (borg voor de rek.courant) stuurbaar acht, om het risico dat genoemde borg wordt aangesproken, te kunnen beperken.”
3.16.
[naam3] liet [geïntimeerde] in een e-mail van 20 september 2009 als reactie weten:
“(…) Het feit dat Fortis het gehele leningbedrag in de boeken wil nemen op het moment dat Doorwin in 2009 nog slechts een fractie van de EBITDA van vorig jaar behaalt én voorts de vooruitzichten voor de bouw ongunstig zijn, geeft aan dat Fortis heel graag een deal met [naam1] wilde sluiten. Mijn inziens hebben we dit gegeven maximaal benut. (…)
Daarmee kom ik bij het 2e deel van je mail.. Het pref. kapitaal is natuurlijk geen borg of zekerheid (…). Voor de aanvullende borgtocht van Eur 10m (rek.crt.) en Eur 6m (vermogensinst.houding) moet dus wel degelijk een pro rata parte borgtocht komen. [naam1] stelt voor 75/25 (…).
De Eur 10m werkkapitaalfaciliteit zal in principe nooit volledig worden getrokken, bedoeling is dat er altijd bepaalde ruimte t.o.v. de limiet zal zijn. Daarnaast zijn er seizoenspatronen waardoor de rek.crt. zal fluctueren. Berekend is dat er bij piek in het seizoen nog steeds een ruimte zal zijn van Eur 3-4m. Indien in de toekomst onverhoopt mocht blijken dat Doorwin op een faillissement afstevent (…), dan zal het werkkapitaal (deb, crediteuren, voorraden) zo gemanaged worden dat rek.crt. limiet terugloopt naar nul. Vervolgens zal bank in gezamenlijk overleg deze faciliteit (dagelijks opzegbaar) intrekken zodat we hier geen exposure hebben. Gelukkig heb ik hier geen praktische ervaring mee, de scenario’s ken ik natuurlijk wel.”
Daarmee kom ik bij het 2e deel van je mail.. Het pref. kapitaal is natuurlijk geen borg of zekerheid (…). Voor de aanvullende borgtocht van Eur 10m (rek.crt.) en Eur 6m (vermogensinst.houding) moet dus wel degelijk een pro rata parte borgtocht komen. [naam1] stelt voor 75/25 (…).
De Eur 10m werkkapitaalfaciliteit zal in principe nooit volledig worden getrokken, bedoeling is dat er altijd bepaalde ruimte t.o.v. de limiet zal zijn. Daarnaast zijn er seizoenspatronen waardoor de rek.crt. zal fluctueren. Berekend is dat er bij piek in het seizoen nog steeds een ruimte zal zijn van Eur 3-4m. Indien in de toekomst onverhoopt mocht blijken dat Doorwin op een faillissement afstevent (…), dan zal het werkkapitaal (deb, crediteuren, voorraden) zo gemanaged worden dat rek.crt. limiet terugloopt naar nul. Vervolgens zal bank in gezamenlijk overleg deze faciliteit (dagelijks opzegbaar) intrekken zodat we hier geen exposure hebben. Gelukkig heb ik hier geen praktische ervaring mee, de scenario’s ken ik natuurlijk wel.”
3.17.
In oktober 2009 heeft de herfinanciering door Fortis plaatsgevonden. Semper Fortuna heeft in dat kader de in de term sheet (onder d) genoemde deficiency letter verstrekt. In verband met het genoemde rekening-courant krediet heeft Semper Fortuna ook de (onder b) genoemde corporate guarantee aan Fortis Bank gegeven. Semper Fortuna en Viaverde hebben op 28 oktober 2009 de overeenkomst over de contra-garantie ondertekend, waarin onder meer is bepaald:
“(…)
2. Vergoeding/betaling door Viaverde
2.1.Viaverde verbindt zich hierbij jegens Ramphastos, als onafhankelijke en zelfstandige verbintenis, op eerste verzoek van Ramphastos aan Ramphastos te zullen betalen vijfentwintig procent (25%) van al zulke bedragen als Ramphastos zal hebben uitbetaald aan Fortis Bank (…) onder de Corporate Guarantee en/of de Deficiency Letter, tot een maximum bedrag van in totaal EUR 4 (vier) miljoen.”
3.18.
Overeenkomstig de door Fortis gestelde voorwaarden hebben Viaverde en Semper Fortuna verder achtergestelde leningen verstrekt aan Kebo Holding I, die werden doorgeleend aan Kebo Holding II en gebruikt voor de aflossing van de in 2008 aan Kebo Holding II verstrekte achtergestelde leningen (zie rov. 3.4). Viaverde heeft haar lening deze keer uit eigen middelen verstrekt en heeft de lening afgelost die zij in het kader van de eerste herfinanciering met Semper Fortuna had gesloten.
Contragarantie ingeroepen na betaling onder deficiency letter
3.19.
In mei en augustus 2010 heeft Semper Fortuna op grond van de deficiency letter in totaal een bedrag van € 6.000.000,- aan Kebo Holding II moeten voldoen. Zij heeft Viaverde op grond van de contra-garantie aangesproken om een bedrag van € 1.500.000,- te betalen. Met instemming van Semper Fortuna heeft Viaverde dit bedrag aan Kebo Holding I overgemaakt. Viaverde heeft de hiervoor benodigde gelden geleend van [geïntimeerde] Holding.
Verzoeken om bijstorting [geïntimeerde] , investeringen [naam1]
3.20.
In 2011 heeft [naam3] [geïntimeerde] verzocht een nieuwe achtergestelde lening te verstrekken aan Doorwin. [geïntimeerde] was daartoe niet bereid. Wel was hij bereid VKT uit Doorwin terug te kopen en dit bedrijf voor eigen rekening en risico voort te zetten, maar daarover hebben partijen geen overeenstemming bereikt. Ook latere verzoeken om bijstorting heeft [geïntimeerde] van de hand gewezen. Hij heeft ingestemd met een emissie van aandelen en afstand gedaan van zijn voorkeursrecht om nadere financiering van Doorwin mogelijk te maken. [naam1] heeft een extra kapitaalstorting van € 1.750.000,- gedaan, waarna het belang van [geïntimeerde] verwaterde tot 3%. [naam1] heeft in 2011 daarnaast borgtochten afgegeven voor een seizoenkrediet ter hoogte van € 5.500.000,- en een borgtocht voor Atradius van € 1.250.000,-. Ook heeft hij € 1.000.000,- voldaan in verband met tussentijdse beëindiging van huurovereenkomsten.
Verlaging rekening-courantkrediet en aanpassing garantieverklaring
3.21.
In 2014 heeft Doorwin de aandelen in twee dochtervennootschappen (‘de kunststofdivisie’) verkocht. Het rekening-courantkrediet van € 10.000.000,- is als gevolg van deze verkoop verlaagd naar € 7.000.000,-.
3.22.
In dit verband hebben Semper Fortuna, Ramphastos Participaties Coöperatief U.A. en ABN AMRO in juli 2014 een zogenaamde guarantee and guarantor confirmation ondertekend. Hierin is kort gezegd opgenomen dat de garantie die Semper Fortuna in verband met de kredietovereenkomst van oktober 2009 (met latere wijzigingen) had verstrekt van kracht blijft, met dien verstande dat het maximum van het onder de garantie te betalen bedrag wordt verlaagd van € 10.000.000,- naar € 7.000.000,-.
Faillissement Doorwin
3.23.
Eind maart 2015 is Doorwin failliet verklaard, waarna haar dochtervennootschappen volgden.
Aanspraken op grond van garantie en contra-garantie
3.24.
Op 8 december 2015 is Semper Fortuna door ABN AMRO Bank (de rechtsopvolgster van Fortis Bank) aangesproken om € 8.500.000,- aan haar te voldoen. Hiervan had een bedrag van € 7.000.000,- betrekking op het rekening-courant krediet. Semper Fortuna heeft daaraan voldaan.
3.25.
Semper Fortuna heeft Viaverde vervolgens verzocht om op grond van de contra-garantie € 1.750.000,- (25% van wat zij aan ABN AMRO had voldaan) aan haar te betalen. Viaverde heeft haar toen laten weten dat zij dit bedrag niet kon voldoen. In 2015 had zij een negatief eigen vermogen van € 1.271.883,-.
3.26.
Bij vonnis van 9 november 2016 is Viaverde bij verstek veroordeeld om het bedrag van € 1.750.000,- aan Semper Fortuna te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente en de proceskosten. Viaverde heeft niet aan dit vonnis voldaan.
Conservatoire beslagen, bankgarantie
3.27.
Semper Fortuna heeft ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag laten leggen onder verschillende banken, op de aandelen die [geïntimeerde] in verschillende vennootschappen houdt en op zijn woning. Semper Fortuna heeft deze beslagen opgeheven nadat [geïntimeerde] een bankgarantie had gesteld voor het bedrag van € 2.085.950,-.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Semper Fortuna heeft in deze procedure gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.744.310,27 met rente en kosten. Het gaat daarbij om het bedrag dat zij niet op Viaverde heeft kunnen verhalen. Semper Fortuna legt hieraan ten grondslag dat [geïntimeerde] in een aantal opzichten onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
4.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft hij gevorderd Semper Fortuna te veroordelen tot teruggave van de bankgarantie en voor recht te verklaren dat Semper Fortuna aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de gelegde beslagen en het moeten stellen van de bankgarantie (zoals nader door hem gespecificeerd).
4.3.
De rechtbank heeft bij vonnis van 20 februari 2019 in conventie de vorderingen afgewezen en Semper Fortuna veroordeeld in de proceskosten, en in reconventie de vordering tot teruggave van de bankgarantie afgewezen, de overige vorderingen toegewezen en de proceskosten gecompenseerd.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Omvang hoger beroep
5.1.
Semper Fortuna komt met vijf grieven op tegen het vonnis van 20 februari 2019.
Zij vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
5.2.
[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Semper Fortuna in de kosten van beide instanties in conventie en in reconventie.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.3.
Omdat Semper Fortuna op Curaçao is gevestigd, moet eerst worden beoordeeld of de rechter in Nederland (het Rijk in Europa) bevoegd is om kennis te nemen van het geschil.
Bij de beantwoording van de vraag of de rechter in een geval van interregionale aard rechtsmacht toekomt, moet zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij de bevoegdheidsbepalingen die voor hem gelden op het terrein van het internationaal privaatrecht. [1] In dit geval kan overeenkomstige toepassing worden gegeven aan artikel 4 van de Herschikte EEX-Verordening (Brussel I-bis Vo) [2] , dat als hoofdregel geeft dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Nu [geïntimeerde] in Nederland woont, is de rechter in Nederland dus bevoegd. Wat het toepasselijke recht betreft is niet in geschil dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door het Nederlandse recht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Bij de beantwoording van de vraag of de rechter in een geval van interregionale aard rechtsmacht toekomt, moet zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij de bevoegdheidsbepalingen die voor hem gelden op het terrein van het internationaal privaatrecht. [1] In dit geval kan overeenkomstige toepassing worden gegeven aan artikel 4 van de Herschikte EEX-Verordening (Brussel I-bis Vo) [2] , dat als hoofdregel geeft dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Nu [geïntimeerde] in Nederland woont, is de rechter in Nederland dus bevoegd. Wat het toepasselijke recht betreft is niet in geschil dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door het Nederlandse recht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Hernieuwde feitenvaststelling
5.4.
Met grief I klaagt Semper Fortuna erover dat de rechtbank bij de feitenvaststelling een groot aantal voor de beoordeling relevante feiten buiten beschouwing heeft gelaten. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, met inachtneming van hetgeen Semper Fortuna heeft aangevoerd, behoeft deze grief in zoverre geen bespreking meer. Wat Semper Fortuna in dit kader verder nog heeft aangevoerd, zal het hof betrekken bij de beoordeling van de overige grieven.
Mededelingsplicht
5.5.
Semper Fortuna beoogt in deze procedure [geïntimeerde] aansprakelijk te houden voor het gegeven dat Viaverde niet in staat is gebleken om aan haar verplichting tot het doen van betalingen onder de overeenkomst van 28 oktober 2009 te voldoen. Zij stelt daartoe dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 2:8 BW en dat hij als bestuurder aansprakelijk is. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Semper Fortuna in de verhouding tot [geïntimeerde] geen beroep kan doen op (schending van) de norm van artikel 2:8 BW, omdat [geïntimeerde] niet rechtstreeks betrokken is bij Kebo en dat dit niet anders wordt doordat Viaverde volledig wordt beheerst door [geïntimeerde] en hij partij was bij de joint venture-overeenkomst. Semper Fortuna stelt kort gezegd dat Viaverde haar - op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (ex artikel 2:8 en 6:2 BW) en het leerstuk van de precontractuele goede trouw - bij de onderhandelingen over de te sluiten contra-garantie in het kader van de herfinanciering van Doorwin had moeten melden dat zij kort daarvoor haar vrije liquide middelen had uitgekeerd en voor het nakomen van haar huidige en toekomstige verplichtingen afhankelijk was geworden van financiële steun van haar aandeelhouder.
Zij betoogt dat [geïntimeerde] aansprakelijk is omdat hij als bestuurder van Viaverde heeft bewerkstelligd of toegelaten dat zij haar mededelingsplicht schond en hem daarvan een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, aangezien hij op de hoogte was van de werkelijke stand van zaken en hij de enige natuurlijke persoon was die namens Viaverde kon spreken.
Zij betoogt dat [geïntimeerde] aansprakelijk is omdat hij als bestuurder van Viaverde heeft bewerkstelligd of toegelaten dat zij haar mededelingsplicht schond en hem daarvan een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, aangezien hij op de hoogte was van de werkelijke stand van zaken en hij de enige natuurlijke persoon was die namens Viaverde kon spreken.
5.6.
Artikel 2:8 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Deze norm richt zich tot de rechtspersoon en de in relatie daarmee aangeduide personen. In dit geval betekent dit dat Viaverde en Semper Fortuna, als medeaandeelhouders van Kebo Holding I, zich tegenover elkaar moesten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.
[geïntimeerde] heeft geen rechtstreekse betrokkenheid bij de organisatie van Kebo Holding I in de zin van artikel 2:8 BW, zodat geen sprake is van een verhouding tussen hem en Semper Fortuna waarop deze norm als zodanig van toepassing is. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] bestaat in dit opzicht alleen grond als hem als bestuurder er een voldoende ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat Viaverde niet aan haar bedoelde verplichting jegens Semper Fortuna heeft voldaan en Semper Fortuna daardoor schade heeft berokkend. Hetzelfde geldt voor zover het gaat om de eisen van redelijkheid en billijkheid die Viaverde in de precontractuele fase (voor het sluiten van de overeenkomst over de contra-garantie) tegenover Semper Fortuna in acht moest nemen. Ook daarbij geldt dat [geïntimeerde] slechts persoonlijk aansprakelijk is tegenover Semper Fortuna als hem als bestuurder een voldoende ernstig verwijt treft dat Viaverde deze eisen niet heeft nageleefd en Semper Fortuna daardoor schade heeft toegebracht.
5.7.
De vraag is dan allereerst of Viaverde verplicht was bij de onderhandelingen over de contra-garantie mededelingen te doen over de dividenduitkering die zij eerder dat jaar aan [geïntimeerde] Holding had gedaan en/of over haar mogelijkheden om aan een uit de garantie voortvloeiende potentiële betalingsverplichting te voldoen. Naar het oordeel van het hof bestond deze verplichting voor Viaverde in de gegeven omstandigheden niet en is van verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] in dit verband dus ook geen sprake. Het hof licht dit als volgt toe, mede aan de hand van de door Semper Fortuna aangevoerde omstandigheden.
5.8.
Semper Fortuna voert allereerst aan dat [geïntimeerde] Holding en later Viaverde in de periode 2000-2008 € 22.000.000,- aan dividend hebben ontvangen, waarvan € 12.700.000,- slechts één jaar voordat de contra-garantie werd verstrekt, terwijl [geïntimeerde] slechts anderhalf jaar werkzaam was geweest als bestuurder van Doorwin. Bij de beoordeling van de onderhavige vraag speelt dat echter geen rol van betekenis. Tot 2007 hield [geïntimeerde] Holding de aandelen in Kebo Holding. In 2007 heeft [geïntimeerde] Holding Viaverde opgericht, die vervolgens de aandelen in Kebo Holding ging houden. Zoals Semper Fortuna wist, was het dividend tot 2007 dus niet bij Viaverde maar bij [geïntimeerde] Holding terechtgekomen. Zij kon er ook niet zonder meer van uitgaan dat de door Viaverde in 2008 ontvangen koopsom voor de aandelen in Kebo Holding (na de herstructurering) in deze “tussenholding” beschikbaar zou blijven. Dat de na de aflossing van de lening van Semper Fortuna resterende vrije liquide middelen als dividend zijn uitgekeerd aan [geïntimeerde] Holding, stond los van de herfinanciering in 2009.
In feite werd daarmee slechts de lijn voortgezet dat [geïntimeerde] Holding het dividend ontving uit de Doorwin-groep. Dat haar medeaandeelhouder deze gedragslijn volgde, was niet zo verrassend dat Semper Fortuna daarmee geen rekening had hoeven houden. Dat [geïntimeerde] (via zijn holding) aanzienlijke bedragen aan Doorwin had verdiend, terwijl hij slechts van 2000 tot 2002 bestuurder was geweest van Kebo Holding, daarna alleen (via zijn vennootschappen) aandeelhouder was gebleven en niet meer bereid was geweest om aanvullende kapitaalstortingen te doen, zoals Semper Fortuna noemt, maakt verder niet dat voor Viaverde een extra zorgplicht bestond ten opzichte van Semper Fortuna.
5.9.
Semper Fortuna stelt vervolgens dat [geïntimeerde] doorlopend op de hoogte is gesteld van de financiële ontwikkelingen bij Doorwin, in de week van 20 april 2009 (dus voor de dividenduitkering) is geïnformeerd over de voortgang van de bespreking met de banken en zich ervan bewust was dat van de aandeelhouders een substantiële extra financiële bijdrage in Doorwin werd verwacht, en door het bericht van 24 juli 2009 wist dat er hoe dan ook extra geld in Doorwin moest worden gebracht door de aandeelhouders en dat zij hoe dan ook extra risico zouden moeten gaan lopen. Als naar de betreffende informatie wordt gekeken (zie rov. 3.7-3.12), ligt dat echter genuanceerder.
- [geïntimeerde] was op de hoogte van de maatregelen die begin 2009 waren genomen naar aanleiding van de dalende omzetten en bedrijfsresultaten van de Doorwin-groep. Als indirect aandeelhouder stond hij op afstand, maar via financiële rapportages en gesprekken werd hij wel geïnformeerd over de ontwikkelingen. Uit zijn bericht van 23 maart 2009 blijkt verder dat hij wist dat het niet was gelukt Doorwin weer sterk te maken en te verkopen, zoals bij de komst van [naam4] de bedoeling was, en dat dit gezien de marktomstandigheden de volgende jaren ook niet was te verwachten.
- De berichten van 20 april 2009 lieten zien dat de financierende banken (ABN AMRO en Rabobank) zich zorgen maakten vanwege de snel verslechterende marktomstandigheden, maar vertrouwen hadden dat Doorwin door deze zware periode kon worden geloodst, waarbij de aandeelhouders zich wel ‘substantieel sterk zouden moeten maken’. In de periode daarna is met deze banken onderhandeld over de voorwaarden voor een voortzetting van de financiering en zijn tegelijkertijd gesprekken gevoerd met Fortis over een alternatief.
- [geïntimeerde] was op de hoogte van de maatregelen die begin 2009 waren genomen naar aanleiding van de dalende omzetten en bedrijfsresultaten van de Doorwin-groep. Als indirect aandeelhouder stond hij op afstand, maar via financiële rapportages en gesprekken werd hij wel geïnformeerd over de ontwikkelingen. Uit zijn bericht van 23 maart 2009 blijkt verder dat hij wist dat het niet was gelukt Doorwin weer sterk te maken en te verkopen, zoals bij de komst van [naam4] de bedoeling was, en dat dit gezien de marktomstandigheden de volgende jaren ook niet was te verwachten.
- De berichten van 20 april 2009 lieten zien dat de financierende banken (ABN AMRO en Rabobank) zich zorgen maakten vanwege de snel verslechterende marktomstandigheden, maar vertrouwen hadden dat Doorwin door deze zware periode kon worden geloodst, waarbij de aandeelhouders zich wel ‘substantieel sterk zouden moeten maken’. In de periode daarna is met deze banken onderhandeld over de voorwaarden voor een voortzetting van de financiering en zijn tegelijkertijd gesprekken gevoerd met Fortis over een alternatief.
- In het bericht van 24 juli 2009, dat [geïntimeerde] in kopie ontving, is kenbaar gemaakt dat de grootaandeelhouders ( [naam1] en [geïntimeerde] ) niet konden instemmen met de door ABN AMRO en Rabobank gewenste vergroting van hun risicobedrag, waarbij melding is gemaakt van het te verwachten verlies over 2009 en 2010.
- De cijfers tot en met juni 2009 respectievelijk augustus 2009, die [geïntimeerde] in juli en september 2009 ontving, lieten vervolgens zien dat tot en met augustus 2009 een negatief bedrijfsresultaat van € 1.000.000,- was gehaald, terwijl voor de volgende maanden ook een negatief resultaat werd voorspeld. Maar, zoals [geïntimeerde] opmerkt, waren de cijfers wel conform prognose, was de situatie onder controle en werd voor 2011 weer een stijging verwacht, zoals later in de jaarrekening over 2009 ook wordt beschreven. Daarnaast bleek uit het jaarverslag over 2008 dat het eigen vermogen van Doorwin in de periode 2004-2008 nog sterk was toegenomen (in 2008 gestegen naar € 40.900.000,-).
- In het financieringsvoorstel van Fortis van september 2009 werd geen extra kapitaalstorting van de aandeelhouders gevraagd, maar wel een vermogensinstandhoudingsverklaring voor maximaal € 6.000.000,- en een garantie voor het (niet door andere zekerheden gedekte) rekening-courantkrediet van maximaal € 10.000.000,-, beide af te geven door Semper Fortuna. Om te bereiken dat beide (groot)aandeelhouders het risico zouden dragen, naar rato van hun belang in Doorwin, verlangde Semper Fortuna dat Viaverde een contra-garantie zou verstrekken voor 25% van het bedrag dat Semper Fortuna onder de vermogensinstandhoudingsverklaring en/of garantie zou moeten uitkeren, tot een maximum van € 4.000.000,-. Daarover gingen de onderhandelingen. Niet juist is dus dat [geïntimeerde] op dat moment wist dat Viaverde hoe dan ook extra geld moest verstrekken, wel dat zij een zeker extra risico zou moeten gaan lopen om de financiering veilig te stellen en Doorwin overeind te houden.
5.10.
De vraag is dan of Viaverde Semper Fortuna bij deze stand van zaken had moeten informeren over haar financiële positie in het kader van de gevraagde contra-garantie. Naar het oordeel van het hof zou dat het geval kunnen zijn als Viaverde wist of moest begrijpen dat dit voor Semper Fortuna van essentieel belang was bij het afsluiten van de financiering en dat zij een verkeerde voorstelling van zaken had op dit punt. Dat ligt vooral voor de hand als Viaverde wist of redelijkerwijs had moeten weten dat, als Fortis Semper Fortuna op enig moment zou aanspreken op grond van de cash deficiency letter en/of corporate guarantee, zij niet aan haar verplichtingen op grond van de contra-garantie jegens Semper Fortuna zou kunnen voldoen, terwijl Semper Fortuna ervan uitging dat zij daartoe wel in staat zou zijn. De kwestie spitst zich daarbij toe op de contra-garantie in verband met de corporate guarantee, omdat de contra-garantie na het beroep op de cash deficiency letter is nagekomen.
5.11.
Viaverde had ten tijde van het afgeven van de contra-garantie een eigen vermogen van bijna € 9.000.000,-. Naast een beperkt bedrag aan liquide middelen bestond dit uit haar belang in Kebo Holding I en de door haar verstrekte achtergestelde lening aan deze vennootschap. Weliswaar moest het voor Viaverde duidelijk zijn dat, als het tot een beroep op de corporate guarantee zou komen, haar aandelen in Kebo Holding I en de achtergestelde lening geen waarde meer zouden hebben en geen middelen meer zouden opleveren om aan een betalingsverplichting tegenover Semper Fortuna te kunnen voldoen (omdat dit pas aan de orde zou zijn als Doorwin insolvent zou raken). Maar dat wil nog niet zeggen dat Viaverde kon voorzien dat, als die situatie zich zou voordoen, zij dan niet over (andere) middelen zou kunnen beschikken om haar verplichtingen uit de contra-garantie na te komen.
5.12.
Daarbij is allereerst van belang dat, zoals hiervoor is overwogen, weliswaar sprake was van een zorgelijke situatie, maar dat de financiële positie en prognoses van de Doorwin-groep op langere termijn nog altijd positief waren. Uit de berichten en maandrapportages komt niet het beeld naar voren dat sprake was van een zodanige financiële situatie dat toen al een faillissement van de Doorwin-groep dreigde. De jaarstukken gaven ook een redelijk positief beeld ondanks de crisis. Volgens de jaarrekening 2008 van Kebo Holding II (gedateerd 23 juli 2009) bedroeg het gerealiseerde bedrijfsresultaat voor afschrijvingen in 2008 € 18,2 miljoen en de operationele kasstroom € 13,5 miljoen. In het jaarverslag 2008 van Doorwin (gedateerd 25 februari 2009) is opgenomen dat de verwachting was dat diverse innovaties in 2009 zouden leiden tot een vergroting van het marktaandeel en dat ten gevolge van de vervanging en verruiming van kredietfaciliteiten in 2008 de financiële armslag was verbeterd en Doorwin gereed was voor de toekomst. Daarbij is opgemerkt dat ultimo 2008 werd voldaan aan de met de bank afgesproken ratio's. Dat er positieve vooruitzichten waren, wordt ook bevestigd door het feit dat Fortis bereid was om de financiering over te nemen en aanvullende financiering te verstrekken. Dat kan niet worden afgedaan met de opmerking dat Fortis deze bereidheid slechts had uit commerciële overwegingen, om [naam1] als vermogende klant binnen te halen. De opmerking van [naam3] in zijn e-mail van 20 september 2009 (dat Fortis bereid was de hele lening in de boeken te nemen, ondanks het matige resultaat over het voorgaande jaar en de ongunstige vooruitzichten voor de bouw, en dat dit aangaf dat Fortis graag een deal wilde sluiten met [naam1] ) biedt daarvoor onvoldoende houvast. Onder deze omstandigheden hoefde Viaverde ook niet te verwachten dat er in de toekomst geen rente op de lening aan Kebo Holding I zou kunnen worden betaald (rekening houdend met de voorwaarden die Fortis voor het betalen van rente op de lening stelde, kort gezegd dat dit was toegestaan als de rente, aflossingen en andere kosten in verband met de bankkredieten waren betaald en de voorspellingen voor de volgende 12 maanden niet slechter waren dan de gepresenteerde managementcase, zie rov. 3.13, slot) en/of andere inkomsten zouden kunnen worden verkregen. Dat later in de jaarrekening 2009 van Viaverde haar deelneming in Kebo Holding I is afgewaardeerd, doet daaraan niet af: daaruit volgt niet dat ten tijde van de onderhandelingen over de contra-garantie al geen of weinig vertrouwen meer bestond in Doorwin.
5.13.
Daar komt bij dat Semper Fortuna zelf te kennen gaf dat de kans minimaal was dat de garantie zou worden ingeroepen voor het rekening-courantkrediet (zie de opmerking van [naam3] in zijn e-mail van 17 september 2009 dat de borgtocht altijd gestuurd kon worden in geval van een eventualiteit en teruggebracht kon worden naar nul, en het antwoord in zijn e-mail van 20 september 2009 - op een vraag daarover van [geïntimeerde] - dat het rekening-courantkrediet nooit volledig benut zou worden en dat, als in de toekomst onverhoopt mocht blijken dat Doorwin op een faillissement zou afstevenen, het werkkapitaal zo gemanaged kon worden dat de rekening-courant limiet terug zou lopen naar nul, de bank deze faciliteit zou intrekken en de aandeelhouders/garantiegevers hier geen exposure zouden hebben). Daarom hoefde Viaverde ook niet te verwachten dat zij spoedig aan een garantieverplichting op dat punt zou moeten voldoen, laat staan dat het daarbij zou gaan om het maximumbedrag.
5.14.
Gelet op het voorgaande kan de stelling van Semper Fortuna dat zij essentieel belang had bij kennis van de feiten (waarmee zij doelt op de gedane dividenduitkering en de financiële positie van Viaverde op dat moment) en te goeder trouw is uitgegaan van de kredietwaardigheid van Viaverde ook niet worden gevolgd. Gesteld noch gebleken is dat Viaverde bij haar de indruk heeft gewekt dat zij zou blijven beschikken over de koopsom voor de aandelen in Kebo Holding. Zoals hiervoor is overwogen, kon Semper Fortuna daar ook niet zonder meer van uitgaan. Verder stond geenszins vast dat Semper Fortuna zou worden aangesproken op grond van de corporate guarantee en dat Viaverde dan niet aan haar verplichtingen op grond van de contra-garantie zou kunnen voldoen. Van een dreigend faillissement was geen sprake, betrokkenen en de banken zagen nog voldoende toekomstperspectief voor Doorwin en het risico van de garantie voor het rekening-courantkrediet werd door Semper Fortuna zelf sterk gerelativeerd. Daar komt bij dat [naam1] in de jaren daarna ook nog diverse bedragen ter beschikking heeft gesteld, wat erop wijst dat hij toen nog steeds een toekomst voor Doorwin zag. Bij deze stand van zaken was ook niet uitgesloten dat Viaverde in de toekomst inkomsten uit Doorwin tegemoet zou kunnen zien. Onder deze omstandigheden had het meer voor de hand gelegen dat Semper Fortuna Viaverde om informatie over haar financiële positie had gevraagd als dit van belang was voor het bepalen van haar eigen positie en/of dat zij Viaverde om enige vorm van zekerheidstelling had gevraagd, dan dat Viaverde uit eigen beweging mededelingen over haar financiële positie had gedaan met het oog op de eventuele belangen van Semper Fortuna. Niet kan worden gezegd dat Viaverde, door dit laatste achterwege te laten, de belangen van Semper Fortuna onnodig heeft geschaad. Dit alles betekent dat grief II faalt.
Beklamel-norm
5.15.
Met grief III keert Semper Fortuna zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] ook niet aansprakelijk is op grond van de Beklamel-norm. Zij voert aan dat de contra-garantie weliswaar niet een onmiddellijk opeisbare verplichting voor Viaverde in het leven riep, maar dat wel een opeisbare verplichting zou ontstaan zodra Doorwin het rekening-courantkrediet niet (volledig) aan de bank zou terugbetalen en de bank jegens Semper Fortuna de corporate guarantee of cash deficiency letter zou inroepen. Daarbij wijst zij erop dat de bank het rekening-courantkrediet op ieder moment kon opeisen. Volgens Semper Fortuna had Viaverde ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Doorwin het rekening-courantkrediet niet zou kunnen terugbetalen. Zij voert verder aan dat het in dit geval gaat om een verbintenis die naar zijn aard is bedoeld om zekerheid te verstrekken, die [geïntimeerde] is aangegaan terwijl hij (doelbewust en in de wetenschap dat van Viaverde op korte termijn zou worden verwacht dat zij zich financieel sterk zou maken of nadere financiële exposure zou aangaan) eerst alle vrije liquiditeiten van Viaverde aan [geïntimeerde] Holding heeft uitgekeerd waardoor nakoming onmogelijk werd en Viaverde afhankelijk was geworden van haar aandeelhouder, terwijl het [geïntimeerde] bekend was dat Semper Fortuna vanwege de grote hoeveelheid liquiditeiten die eind 2008 in Viaverde waren gevloeid erop vertrouwde dat Viaverde goed was voor haar geld. Volgens Semper Fortuna heeft [geïntimeerde] daarmee ernstig verwijtbaar gehandeld.
5.16.
Volgens vaste rechtspraak kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap onder meer worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. [3] In de kern houdt dit zogenoemde ‘Beklamel-criterium’ in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou leiden. [4]
5.17.
Niet in geschil is dat de overeenkomst waarbij de contra-garantie is verstrekt geen directe betalingsverplichting voor Viaverde in het leven riep. De betalingsverplichting zou pas ontstaan als Semper Fortuna onder de cash deficiency letter en/of corporate guarantee zou moeten uitbetalen. Nu Viaverde aan haar garantieverplichting in verband met de cash deficiency letter heeft voldaan, is alleen nog de vraag of [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Viaverde niet zou kunnen voldoen aan de betalingsverplichting die op grond van de contra-garantie zou kunnen ontstaan als Semper Fortuna onder de corporate guarantee voor het rekening-courantkrediet zou worden aangesproken. Niet doorslaggevend is daarbij dat de bank het rekening-courantkrediet op ieder moment zou kunnen opzeggen. [geïntimeerde] mocht ervan uitgaan dat dit pas aan de orde zou zijn als Doorwin niet meer aan haar verplichtingen jegens de bank zou voldoen. Zoals hiervoor is overwogen, was er geen aanleiding om te verwachten dat dit spoedig het geval zou zijn. Daarbij was aan [geïntimeerde] te kennen gegeven dat, als Doorwin op enig moment in betalingsmoeilijkheden zou raken, het saldo van de rekening-courant terug zou kunnen worden teruggebracht waardoor het risico onder de garanties beperkt zou zijn. Verder mocht [geïntimeerde] verwachten dat Viaverde in de toekomst inkomsten uit Doorwin tegemoet zou kunnen zien. Onder die omstandigheden hoefde [geïntimeerde] niet te weten of begrijpen dat - als Doorwin op enig moment in betalingsmoeilijkheden zou komen, de bank het rekening-courantkrediet zou opzeggen en Semper Fortuna op grond van de corporate guarantee het openstaande bedrag zou moeten voldoen - Viaverde de verplichting uit de contra-garantie om haar deel aan Semper Fortuna te vergoeden niet zou kunnen nakomen. Dat Viaverde eerder dat jaar een groot deel van haar vrije liquide middelen had uitgekeerd aan [geïntimeerde] Holding, maakt dat niet anders. Voor zover Semper Fortuna stelt dat [geïntimeerde] Viaverde doelbewust leeg heeft gemaakt in de wetenschap dat zij hoe dan ook extra geld zou moeten verstrekken, ziet het hof daarvoor - gelet op hetgeen in rov. 5.9 is overwogen - onvoldoende grond. De aard van de verbintenis die Viaverde op zich nam en de onbeperkte looptijd ervan, geeft ook geen reden om anders over het voorgaande te oordelen. Daaruit volgt wel dat [geïntimeerde] rekening moest houden met de mogelijkheid dat Viaverde op enig moment zou kunnen worden aangesproken op grond van de contra-garantie (ook in verband met de corporate guarantee), maar dat neemt niet weg dat voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op deze grond nog steeds nodig is dat hij bij het aangaan van de overeenkomst wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat Viaverde niet aan een daaruit voortvloeiende betalingsverplichting zou kunnen voldoen.
5.18.
Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat Semper Fortuna als gevolg van zijn handelen schade zou leiden. Ook op deze grond kan [geïntimeerde] dus niet aansprakelijk worden gehouden voor de door Semper Fortuna geleden schade. Wat Semper Fortuna in dit verband verder nog heeft aangevoerd, kan niet tot een andere uitkomst leiden, zodat dit na het voorgaande geen bespreking meer behoeft. Grief III faalt daarmee ook.
Schijn van kredietwaardigheid
5.19.
Grief IV is gericht tegen de verwerping van het verwijt dat [geïntimeerde] de schijn heeft opgehouden dat Viaverde aan haar verplichtingen uit de contra-garantie kon voldoen. Semper Fortuna verwijst allereerst naar het verwijt dat [geïntimeerde] feiten die voor haar van essentieel belang waren - namelijk dat Viaverde door het uitkeren van alle liquiditeiten in juni 2009 de verplichtingen uit de contra-garantie nimmer zou kunnen nakomen - voor haar heeft verzwegen (zie grief II). In het verlengde daarvan verwijt zij [geïntimeerde] dat hij de verkeerde voorstelling van zaken bij haar actief en doelbewust in stand heeft gelaten door de betalingen onder de contra-garantie in mei en augustus 2010 vanuit Viaverde te verrichten, met geld dat hij eerst vanuit Viaverde naar [geïntimeerde] Holding had overgeheveld. Daardoor leek het voor Kebo Holding I en Semper Fortuna alsof Viaverde de betaling uit eigen middelen verrichtte, terwijl het [geïntimeerde] Holding was die de bedragen fourneerde, en bleef aan het zicht onttrokken dat Viaverde een lege vennootschap was en dat de nog niet ingeroepen contra-garantie een ongedekte cheque was. Volgens Semper Fortuna was voor deze handelwijze geen redelijk, zakelijk motief te ontdekken en was de enige verklaring voor deze ‘omleiding’ van het geld dat [geïntimeerde] haar er niet op wilde attenderen dat Viaverde feitelijk leeg was.
5.20.
Zoals hiervoor is overwogen, ziet het hof geen grond voor het verwijt dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de contra-garantie feiten over haar financiële positie heeft verzwegen die voor Semper Fortuna van essentieel belang waren. Aan het verwijt dat [geïntimeerde] ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid van Viaverde heeft gewekt, draagt dit dus niet bij.
De vraag blijft dan over of [geïntimeerde] deze schijn heeft gewekt door Viaverde in mei en augustus 2010 met geleend geld van [geïntimeerde] Holding de bedragen van € 500.000,- en € 1.000.000,- aan Kebo Holding I te laten betalen. Viaverde deed deze betalingen, nadat Semper Fortuna op grond van de cash deficiency letter € 2.000.000,- en € 4.000.000,- aan Kebo Holding II had moeten betalen en zij Viaverde op grond van de contra-garantie had aangesproken om 25% daarvan te voldoen (op grond van de contra-garantie had Viaverde deze bedragen aan Semper Fortuna moeten betalen, maar met instemming van Semper Fortuna betaalde zij aan Kebo Holding I). [geïntimeerde] liet Viaverde hiermee aan haar verplichtingen op grond van de contra-garantie jegens Semper Fortuna voldoen. Vanzelfsprekend levert dat op zichzelf geen onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] tegenover Semper Fortuna op. Dat hij de betaling via Viaverde heeft laten verlopen, laat zich verklaren doordat zij de partij was die de betalingsverplichting had en die door Semper Fortuna tot betaling was aangesproken. Dat [geïntimeerde] Holding de betaling ook rechtstreeks (als derde) aan Semper Fortuna had kunnen doen, wil nog niet zeggen dat [geïntimeerde] Semper Fortuna heeft misleid door de aangesproken vennootschap te laten betalen. Dit betekent dat grief IV eveneens faalt.
‘Financiële gevaarzetting’
5.21.
Met grief V keert Semper Fortuna zich ten slotte tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet kan worden verweten dat hij geen financiering heeft gezocht waarmee Viaverde haar verplichtingen uit de contra-garantie had kunnen nakomen. Semper Fortuna voert aan dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan ‘financiële gevaarzetting’ door vanuit een inherent riskante structuur namens Viaverde te handelen en zijn daardoor ontstane zorgplicht jegens Semper Fortuna niet na te komen. Zij herhaalt daarbij dat [geïntimeerde] Viaverde eerst heimelijk leeg heeft gemaakt, nadat hij had vernomen hoe kritisch de banken waren en dat zij extra financiële bijdragen van de aandeelhouders verwachtten, en daarmee afhankelijk heeft gemaakt van financiële bijstand door haar groep om aan haar verplichtingen jegens Semper Fortuna te kunnen voldoen, voordat hij haar de contra-garantie liet aangaan. Verder stelt zij dat [geïntimeerde] ook daarna (in de periode van 2010 tot 2014) doorlopend concrete signalen heeft ontvangen dat Doorwin aan een zijden draad hing, maar geen maatregelen heeft getroffen om de schuldeisersbelangen van Semper Fortuna te ontzien (zoals het aanbieden van aanvullende zekerheden of het nogmaals verstrekken van een lening vanuit [geïntimeerde] Holding aan Viaverde).
5.22.
Volgens vaste rechtspraak kan een bestuurder aansprakelijk worden gehouden voor schade van de schuldeiser van de vennootschap (doordat diens vordering onbetaald en onverhaalbaar blijft) indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. [5]
5.23.
[geïntimeerde] heeft uiteengezet dat in 2007 een fiscale herstructurering heeft plaatsgevonden, waarbij [geïntimeerde] Holding naar België is verplaatst, Viaverde is opgericht en de aandelen die [geïntimeerde] Holding hield in Kebo Holding zijn overgedragen aan Viaverde. Nadat in 2008 de eerste herfinanciering had plaatsgevonden, waarbij Viaverde een aanzienlijk bedrag overhield van de ontvangen koopsom voor de aandelen in Kebo Holding, heeft [geïntimeerde] aan Loyens & Loeff advies gevraagd op welke wijze de vrije overtollige liquiditeiten van Viaverde fiscaal optimaal belegd konden worden. Op basis van het advies van Loyens & Loeff van november 2008 heeft in juni 2009 de dividenduitkering aan [geïntimeerde] Holding plaatsgevonden (via de nieuw opgerichte Viariva B.V.). Het dividend uit Doorwin kwam daarmee uiteindelijk - net als voorheen - terecht bij [geïntimeerde] Holding. Viaverde had verder geen lopende verplichtingen. Semper Fortuna heeft deze achtergronden niet (gemotiveerd) weersproken. In het licht daarvan kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] een structuur heeft opgezet met inherente risico’s voor schuldeisers van Viaverde waardoor op hem een bijzondere zorgplicht jegens deze crediteuren zou zijn komen te rusten, zoals Semper Fortuna met een beroep op het arrest Comsys/Van den End betoogt. [6] Voor [geïntimeerde] bestond verder geen verplichting om op een later moment, toen de moeilijkheden bij Doorwin aanhielden, aanvullende zekerheden aan te bieden aan Semper Fortuna. Ook kon van hem als bestuurder niet worden verlangd dat hij geld van [geïntimeerde] Holding (of andere groepsvennootschappen) zou aanwenden om de schuld van Viaverde aan Semper Fortuna te voldoen, nadat Doorwin in 2015 failliet was verklaard en Semper Fortuna op grond van de corporate guarantee het openstaande bedrag van het rekening-courantkrediet aan Fortis had moeten voldoen. Daarbij moet worden bedacht dat de situatie in 2015 geheel anders was dan in 2010, toen Semper Fortuna al spoedig na de herfinanciering moest bijstorten en Viaverde geld leende van [geïntimeerde] Holding om aan haar betalingsverplichting uit de contra-garantie te voldoen. Haar belang in Doorwin was daarna sterk verwaterd, de kunststofdivisie was verkocht en de financiering was aangepast, en uiteindelijk was Doorwin failliet gegaan, waarmee ook de enige activiteit van Viaverde was stilgevallen. Bij die stand van zaken ontbrak een zakelijk belang voor [geïntimeerde] Holding of andere vennootschappen om nog een lening te verstrekken aan Viaverde. Grief V treft dus ook geen doel.
Bewijsaanbod
5.24.
Semper Fortuna heeft geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.
6.De slotsom
6.1.
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De beslissingen over de proceskosten in eerste aanleg blijven daarmee ook in stand. Het hof ziet geen aanleiding om Semper Fortuna alsnog te veroordelen in de proceskosten in reconventie, zoals [geïntimeerde] heeft verzocht, nu ook de uitkomst in reconventie ongewijzigd blijft.
6.2.
Het hof zal Semper Fortuna als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.684,- voor verschotten (griffierecht) en € 11.410,- voor salaris advocaat (2 punten x appeltarief VIII).
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 20 februari 2019;
veroordeelt Semper Fortuna in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.684,- voor verschotten en op € 11.410,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Semper Fortuna in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Semper Fortuna niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, J. Sap en E. Baghery Ziabari en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2021.