ECLI:NL:GHARL:2021:7215

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.279.332/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL.19.8323)

arrest van 27 juli 2021

in de zaak van

Provincie Flevoland,

gevestigd te Lelystad,

appellante,

bij de rechtbank : eiseres in conventie, verweerster in reconventie

hierna:
de provincie,

advocaat: mr. T.H. Liebregts, die kantoor houdt te Arnhem,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

geïntimeerden,

bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. E.C.J. Ris, die kantoor houdt te Leusden.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 december 2020 hier over.

1.2

In het tussenarrest is een mondelinge behandeling ter plaatse aan de [adres1] te [woonplaats] bepaald, die op 16 februari 2021 heeft plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

De provincie en [geïntimeerden] c.s. hebben een geschil over de vraag wie eigenaar is van een strook grond aan de voorzijde van het perceel van [geïntimeerden] c.s., grenzend aan de provinciale weg. Deze strook wordt door [geïntimeerden] c.s. gebruikt maar is volgens de kadastrale gegevens onderdeel van het perceel van de provincie. [geïntimeerden] c.s. menen dat zij door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van deze strook grond. De provincie is het daar niet mee eens. Zij is van mening dat ze de eigendom nooit heeft verloren en wil dat [geïntimeerden] c.s. de strook grond ontruimen. Dit geschil heeft de volgende achtergrond.

2.2

De provincie is sinds 1 januari 1986 eigenaar van een perceel dat kadastraal bekend is als gemeente Urk, sectie [Y] nummer [nummer1] . Het perceel betreft een provinciale weg, een fietspad en een groenstrook. Op het perceel is een kastje van de gasmaatschappij aanwezig.

2.3

Het perceel van de provincie grenst aan een perceel met daarop een woning waarvan [geïntimeerden] c.s. sinds 10 augustus 1992 eigenaar zijn en dat kadastraal bekend is als gemeente Urk sectie [Y] nummer [nummer2] . Het perceel van [geïntimeerden] c.s. dat aan de voorzijde grenst aan dat van de provincie, is plaatselijk bekend als de [adres1] te [woonplaats] .

2.4

In het verleden waren lage, houten, zogeheten schaaldelen hekken aanwezig op het perceel van de provincie. Dit type hek stond aan de voorzijde van de woningen aan de [adres1] nummers 26a, 26b, 26c, 26d, 32a, 32 b, 32c, 32d, 36a en 36b en is geplaatst door de provincie of haar rechtsvoorganger de Staat der Nederlanden.

2.5

[geïntimeerden] c.s. gebruiken een deel van het kadastrale perceel van de provincie ter grootte van ongeveer 50 m2 (hiervoor en hierna: de strook grond). Het huidige gebruik door

[geïntimeerden] c.s. bestaat gedeeltelijk uit de aanwezigheid van een ophoging in de vorm van een aarden wal waarop beplanting is aangebracht. Op de strook grond zijn ook zwerfkeien aanwezig. Naast het gebruik als voortuin wordt de strook grond ook gedeeltelijk als oprit gebruikt. De oprit is verhard met aan weerszijden opgemetselde zogeheten natuurstenen kinderkoppen. Het gebruik van de strook grond door [geïntimeerden] c.s. ligt, ten opzichte van het gebruik van vergelijkbare naburige percelen door de bewoners daarvan, verder naar voren richting de provinciale weg. Alleen voor het gebruik van de strook grond voor het perceel aan de [adres2] door de bewoners daarvan, geldt dit niet.

2.6

De provincie is in 2017 bekend geraakt met het beroep van [geïntimeerden] c.s. op verkrijging door verjaring van de strook grond.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

In eerste aanleg heeft de provincie gevorderd primair een verklaring voor recht dat zij eigenaar is van haar gehele kadastrale perceel, dus ook van de strook grond die [geïntimeerden] c.s. in gebruik hebben. Daarbij heeft zij gevorderd een bevel tot ontruiming, waarvan de oprit is uitgezonderd, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerden] c.s. nalaten binnen een maand na betekening van het vonnis aan de veroordeling tot ontruiming te voldoen. Subsidiair heeft de provincie gevorderd, voor het geval het verjaringsverweer van [geïntimeerden] c.s. slaagt, dat [geïntimeerden] c.s. worden veroordeeld om de strook grond terug te leveren bij wijze van schadevergoeding in natura dan wel, meer subsidiair, een schadevergoeding te betalen van € 9.000,-.

3.2.

In reconventie hebben [geïntimeerden] c.s. gevorderd een verklaring voor recht dat niet de provincie maar zij eigenaar zijn van de strook grond. Ook hebben zij gevorderd dat de rechtbank de provincie veroordeelt mee te werken aan registratie van de nieuwe situatie bij het kadaster.

3.3.

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van de provincie afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [geïntimeerden] c.s. op verjaring slaagt en dat niet is komen vast te staan dat het in bezit houden van de strook grond door [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig was. Aldus is volgens de rechtbank geen plaats voor vergoeding van schade. De rechtbank heeft in reconventie de vordering tot verklaring voor recht toegewezen en de provincie veroordeeld mee te werken aan registratie van de nieuwe situatie in het kadaster.

4.Het geschil in hoger beroep

4.1

In hoger beroep heeft de provincie gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank van 12 maart 2020 vernietigt, alsnog de vorderingen van de provincie toewijst en de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. afwijst. Daarbij heeft de provincie de gevorderde dwangsom gewijzigd in € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan, dat [geïntimeerden] c.s. nalaten om aan de veroordeling tot ontruiming te voldoen binnen veertien dagen na het door het hof te wijzen arrest.

4.2

[geïntimeerden] c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. Het hof ziet ook ambtshalve geen reden om deze wijziging buiten beschouwing te laten, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

4.3

De provincie heeft een elftal grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank. Deze grieven bestrijden in de kern genomen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] c.s. door verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond en dat voor vergoeding van schade geen grond bestaat.

5.De beoordeling

Plan van aanpak

5.1

De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. De uitkomst van de beoordeling zal zijn dat van verkrijging door verjaring aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. geen sprake is en dat zij verplicht zijn de strook grond te ontruimen, op de wijze zoals dat in eerste aanleg is gevorderd. Aan de veroordeling tot ontruiming zal het hof een dwangsom verbinden.

Verkrijging door verjaring; uitgangspunten

5.2

Wanneer het bezit van een goed niet in handen is van de rechthebbende kent de wet twee bepalingen op basis waarvan de bezitter van het goed ook het recht daarop kan verkrijgen. Deze regelingen gelden ook voor onroerende zaken en zijn dus in deze procedure van belang. Krachtens artikel 3:99 BW wordt de bezitter te goeder trouw rechthebbende door een onafgebroken bezit van tien jaren. Artikel 3:101 BW bepaalt dat de verjaring begint te lopen met de aanvang van de dag na het begin van het bezit. Is van bezit te goeder trouw geen sprake, dan wordt volgens artikel 3:105 BW diegene rechthebbende die de onroerende zaak bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Op grond van artikel 3:306 BW juncto 3:414

lid 2 BW begint in dat geval de verjaringstermijn van twintig jaar te lopen met de aanvang van de dag volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt.

5.3

Voor beide vormen van verkrijging door verjaring is dus bezit van de onroerende zaak vereist. In artikel 3:107 lid 1 BW wordt bezit gekwalificeerd als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Of iemand een goed houdt en of hij dat voor zichzelf of voor een ander doet, wordt ingevolge het bepaalde in artikel 3:108 BW beoordeeld naar verkeersopvatting - met inachtneming van de regels die worden gegeven in de op artikel 3:108 BW volgende wetsartikelen - en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het komt met andere woorden primair aan op de uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De zuiver interne wil van een gebruiker van de zaak om bezitter te zijn, is onvoldoende. Het gaat hier om een objectieve maatstaf waarbij in de toepassing alle feitelijke omstandigheden moeten worden betrokken. De rol van de verkeersopvatting brengt verder mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen.^[1]Ook kan van belang zijn de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan. In het vereiste van bezit ligt besloten, dat het bezit (openbaar en) ondubbelzinnig is. Wanneer geen sprake is van bezitsoverdracht of opvolging onder algemene titel gaat aan het bezit van de niet-rechthebbende inbezitneming vooraf. Inbezitneming vindt plaats door zich de feitelijke macht te verschaffen over het goed. Wanneer het goed in het bezit is van een ander, bij onroerende zaken is dat op basis van artikel 5:24 BW altijd het geval, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende, aldus artikel 3:113 lid 2 BW. In dergelijke gevallen zal duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.^[2]Dit betekent dat van inbezitneming in beginsel geen sprake zal zijn indien de oorspronkelijke bezitter nog macht over de onroerende zaak behoudt.^[3]

Bezit en aanvang van het bezit?

5.4

Op basis van de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt het op de weg van [geïntimeerden] c.s. - die zich op de rechtgevolgen van verjaring beroepen - om feiten en/of omstandigheden te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, waarop kan worden gebaseerd dat sprake is van bezit van de (ter discussie staande) strook grond.

5.5

[geïntimeerden] c.s. hebben gesteld dat zij op basis van de locatie van het houten schaaldelen hek in 1992 de strook grond in bezit hebben genomen. Eind 1992 begin 1993 hebben zij het hek en de aanwezige beplanting verwijderd. Zij hebben op de plaats van het schaaldelen hek een smalle aarden verhoging gemaakt en daarop coniferen geplant. Ook zijn daarbij enkele

zwerfkeien geplaatst waardoor de strook grond visueel bij de tuin is betrokken. [geïntimeerden] c.s. onderbouwen dit met verschillende foto’s. In 1996 is de strook grond, aldus [geïntimeerden] c.s., verder verhoogd en zijn bij de oprit natuurstenen kinderkoppen aan weerszijden opgemetseld. De wal is in 2000 verder verhoogd en de coniferen haag is toen vervangen door taxus.

5.6

De provincie heeft betwist dat sprake is van inbezitneming en daarmee van bezit gedurende een termijn van meer dan tien of twintig jaar. De provincie heeft aangevoerd dat zij het gebruik door [geïntimeerden] c.s. steeds heeft gedoogd. Van inbezitneming van publieke grond door een particulier is minder snel sprake dan van inbezitneming van een strook grond van een particulier, terwijl ook daaraan al hoge eisen worden gesteld. Er was sprake een

'win-winsituatie’ waarbij [geïntimeerden] c.s. als bewoners de kans kregen om een groenstrook te gebruiken en de provincie hier geen onderhoud aan hoefde te plegen. Er zijn verschillende werkzaamheden aan de voorzijde uitgevoerd maar er is nooit actief opgetreden tegen het gebruik omdat daartoe geen aanleiding bestond. De provincie kon haar werkzaamheden uitoefenen ondanks dat [geïntimeerde1] beplanting had aangebracht op de strook. Een schriftelijke gedoogbeslissing is er niet, maar voor het overige duidt alles erop dat het gebruik van deze grond door [geïntimeerde1] geen prioriteit had en oogluikend werd toegestaan. Dat is ook niet vreemd gezien de beperkte omvang daarvan en het ontbreken van concrete (veiligheids-)risico's. Namens [geïntimeerden] c.s. is voor 2017 ook nooit gesteld dat zij eigenaar waren of meenden te zijn van de strook grond. Omdat dit niet ondubbelzinnig bekend was en ook niet hoefde te zijn vanwege het feitelijk gebruik, meende de provincie niet te hoeven optreden.

5.7

Het hof overweegt dat het enkel plaatsen van de relatief lage, houten schaaldelen hekken op de groenstrook langs de weg, voor de verschillende woningen aan de [adres1] en daarmee dus ook voor de woning van [geïntimeerden] c.s., niet betekent - nu redengevende feiten of omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen niet zijn gesteld of gebleken - dat de provincie (of haar rechtsvoorganger) daarmee het bezit van de daarachter gelegen strook grond heeft prijsgegeven. Die strook was ondanks dit hekwerk gezien de relatief geringe hoogte ervan, ook nog gemakkelijk toegankelijk vanaf de zijde van het perceel van de provincie. Het hof gaat in het navolgende er veronderstellenderwijs vanuit dat het hekwerk nog aanwezig was ten tijde van de eigendomsverkrijging van het perceel door [geïntimeerden] c.s. in 1992, dat [geïntimeerden] c.s. kort daarna de strook grond zijn gaan gebruiken en dat het gebruik van [geïntimeerden] c.s. dus vanaf die tijd de kadastrale grens heeft overschreden.

5.8

Tegen de achtergrond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de provincie in 1992 dan wel, afgaande op de in 1993 afgedrukte foto’s op enig moment kort daarna, uit het verwijderen door [geïntimeerden] c.s. van het relatief lage schaaldelen hekwerk en de aanwezige beplanting, het destijds voor het eerst aanbrengen van een lichte en smalle aarden verhoging op de strook grond met daarop coniferen en het plaatsen van enkele zwerfkeien, nog niet heeft moeten afleiden dat [geïntimeerden] c.s. pretendeerden eigenaar van de strook grond te zijn. Het vervangen van het bestaande hekwerk door een afpaling waarvoor een voorkeur bestond en het daarop volgende onderhoud gelden niet als daden van bezit waarmee het bezit van de provincie teniet is gegaan. Uit de door [geïntimeerden] c.s. overgelegde foto’s en verklaringen blijkt niet althans onvoldoende dat aldus de strook grond niet meer toegankelijk was voor de provincie of dat zij eventuele beheerstaken niet meer zou hebben kunnen uitvoeren. Op de overgelegde foto’s die in 1993 zijn afgedrukt, is weliswaar een smalle ophoging te zien met daarop los van elkaar staande coniferen, niet blijkt dat de strook grond daarmee volledig is afgesloten of ontoegankelijk gemaakt. Via de oprit is de strook in ieder geval vrij toegankelijk gebleven en van een ondoordringbare haag was, gezien de afstand van de coniferen tot elkaar, op dat moment geen sprake. Dat [geïntimeerden] c.s. de oprit die ten dele over de strook grond loopt gebruiken en naar eigen inzichten eenvormig hebben bestraat met zogeheten ‘kinderkopjes’ met daartussen rode mijnsteen, een project dat naar hun stellingen in 1997 was afgerond, is op zichzelf en in samenhang met de overige handelingen beschouwd ook onvoldoende als inbezitneming van de strook grond. Op basis van artikel 14 Wegenwet moeten uitwegen over publieke wegbermen ook geduld worden; een verharding ten behoeve van de uitweg is in beginsel een vorm van wettelijk toegestaan en dus rechtmatig gebruik van publieke grond.

5.9

Het hof weegt bij het voorgaande oordeel mee de aard en de bestemming van de betrokken percelen. Het gaat hier om een deel van een groenstrook van de provincie langs een doorgaande weg, dat grenst aan particuliere grond waarop de provincie (of haar rechtsvoorganger) eerder zelf een afpaling in de vorm van schaaldelen hekken had geplaatst. Het gebruik door particulieren van dergelijke publieke grond dat niet afdoet aan de verkeersveiligheid of dat andere praktische bezwaren heeft, is een gebruik dat bij overheden doorgaans geen aanleiding vormt om zich in hun eigendomsrecht gestoord te voelen en daarom niet op bezwaren stuit en vaak wordt gedoogd. Dat eigenaren of andere gebruikers van aangrenzende privé-percelen dergelijke stroken grond voor eigen toepassing benutten, deze beplanten en onderhouden, is dan ook niet ongebruikelijk. Enige ondubbelzinnige blijk van pretentie van de niet-rechthebbende om de strook grond voor zichzelf te houden en zich deze toe te eigenen, kan daarin nog niet gelegen worden geacht. Omdat deze handelingen niet ongebruikelijk zijn op publieke grond hebben zij dus niet zonder meer een exclusieve uitstraling. Dit betekent dat handelingen zoals die hier aan de orde zijn bij de provincie niet de indruk hebben hoeven wekken dat haar eigendomsrecht wordt bedreigd, nu de strook grond door de inrichting ervan toegankelijk is gebleven voor de provincie zoals dat ook het geval was – zoals blijkt uit de foto die als productie 12 bij memorie van antwoord door [geïntimeerden] c.s. in het geding is gebracht - toen het houten schaaldelen hekwerk als afpaling aanwezig was. Er is dan sprake van gebruik dat hooguit kwalificeert als het houden van de onroerende zaak voor een ander en dus niet van bezit. Dat [geïntimeerden] c.s. mogelijk intrinsiek meenden eigenaar van de strook grond te zijn, is voor dit oordeel zoals eerder opgemerkt, niet doorslaggevend.

5.1

[geïntimeerden] c.s. hebben nog gesteld dat in 1996 de grond verder is verhoogd met bij de oprit aan weerzijden opgemetselde natuurstenen kinderkoppen. De wal zou opnieuw zijn verhoogd in 2000 waarbij de coniferen haag is vervangen door een taxushaag. [geïntimeerden] c.s. hebben geen foto’s overgelegd waarop deze wijzigingen uit 1996 respectievelijk 2000 direct na aanleg duidelijk zichtbaar zijn. Zij hebben deze wijzigingen ook anderszins niet onderbouwd. Gezien het verweer van de provincie is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. aldus onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat deze feitelijke wijzigingen het houderschap van [geïntimeerden] c.s. in bezit hebben doen veranderen. De ratio van de eis die uit artikel 3:111 BW volgt dat aan de rechthebbende moet blijken (kenbaar moet kunnen zijn) dat de houder de aard van zijn houderschap wijzigt of, anders gezegd, zichzelf van houder tot bezitter maakt, is dat de rechthebbende dan maatregelen kan nemen om dat bezit te beëindigen om rechtsverlies te voorkomen. Het hof acht in dit geval van belang dat door de wijzigingen de strook grond, niettemin nog steeds toegankelijk was voor de provincie en niet volledig afgesloten. Uit een foto uit 2009 die door de provincie in het geding is gebracht, blijkt namelijk dat de strook grond ook op dat moment toegankelijk was, terwijl [geïntimeerden] c.s. niet hebben gesteld dat zij tussen 2000 en 2009 de feitelijke situatie nog opnieuw hebben gewijzigd. Op basis daarvan, mede tegen de achtergrond van hetgeen in rechtsoverweging 5.7. is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat de strook grond toegankelijk was en ook na verschillende wijzigingen toegankelijk is gebleven. Van afsluiting is geen sprake geweest en daarmee niet van exclusief gebruik door [geïntimeerden] c.s. Dat de beplanting in de loop der tijd vervolgens is veranderd - thans met losse taxusbomen, klimop en buxus - en/of ten dele is uitgegroeid tot een manshoge, ondoordringbare haag, maakt het oordeel niet anders. Houderschap gaat niet door enkel tijdsverloop vanwege een natuurlijk groeiproces van planten over in bezit. Dat de provincie niet schriftelijk kenbaar heeft gemaakt aan [geïntimeerden] c.s. het gebruik van de grond te gedogen, maakt verder niet dat de provincie in deze procedure geen aanspraak meer op haar eigendom kan maken. Zij is niet gehouden een eventueel gedogen van gebruik van haar grond, schriftelijk te bevestigen laat staan dat zij bij het nalaten ervan enkel om die reden haar aanspraak op die grond zou verliezen. Mogelijk is wel sprake geweest van een tegenspraak van het recht van de provincie in de zin van artikel 3:111 BW door [geïntimeerden] c.s. in 2017, toen zij zich tegenover de provincie beriepen op verkrijging door verjaring van de strook grond (vergelijk hierna rechtsoverweging 5.12.). Wat hiervan evenwel ook moge zijn, sinds 2017 is nog geen verjaringstermijn verstreken, zodat reeds om die reden geen sprake kan zijn van verkrijging door verjaring.

5.11

Het voorgaande voert tot de conclusie dat van bezit van de strook grond door

[geïntimeerden] c.s. geen sprake is geweest en daarmee ook niet van een verkrijging door verjaring. De provincie is nog steeds eigenaar van de strook grond. Het hof zal dan ook de door de provincie gevorderde verklaring voor recht toewijzen. De grieven één tot en met vijf slagen. Nu de grieven tegen de afwijzing van de oorspronkelijke vordering tot verklaring voor recht slagen, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat beoordeeld dient te worden of het beroep van [geïntimeerden] c.s. op verjaring van de vordering tot ontruiming slaagt.

De vordering tot ontruiming

5.12

[geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg aangevoerd dat al sinds 1992 door hun toedoen, maar buiten hun schuld een onrechtmatige toestand inzake de strook grond heeft bestaan. Tegen deze onrechtmatige toestand heeft de provincie niet tijdig, binnen twintig jaar opgetreden, zodat het vorderingsrecht tot ontruiming is verjaard op basis van artikel 3:314 BW juncto 3:306 BW.

5.13

Het hof overweegt als volgt. Artikel 3:314 lid 1 BW heeft betrekking op de verjaring van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand. Voor toepassing van deze bepaling is geen bezit, maar een onrechtmatige toestand vereist. Dat wil in dit geval zeggen dat sprake moet zijn van een continue inbreuk op het eigendomsrecht van de provincie. De provincie heeft gemotiveerd gesteld dat zij het gebruik van de strook grond door [geïntimeerden] c.s. heeft gedoogd en dat zij nooit actief heeft opgetreden tegen het gebruik omdat daartoe geen aanleiding bestond. Zij kon ondanks het gebruik door [geïntimeerden] c.s. haar overheidstaak over de strook grond gewoon uitoefenen. Het hof leidt uit voornoemde stellingen af dat de provincie als eigenaar zich door het gebruik van [geïntimeerden] c.s. niet in haar eigendomsrecht gestoord voelde. Nu van een onmiskenbare inbezitneming en dus van bezit geen sprake is geweest, staat vast dat het gebruik door [geïntimeerden] c.s. van de strook grond, niet een voor de provincie duidelijke betwisting van haar recht impliceerde. Onder deze omstandigheden hoefde zij, naar het oordeel van het hof, ter bewaring van haar recht niet op te treden en is van een onrechtmatige toestand geen sprake geweest. Dat de provincie schriftelijk of anderszins geen gedoogverklaring aan [geïntimeerden] c.s. heeft afgegeven, maakt dit niet anders omdat doorslaggevend is of de eigenaar in zijn recht is gestoord en niet dat wat de inbreukpleger al dan niet heeft moeten nalaten. De situatie werd een andere toen het voor de provincie in 2017 duidelijk werd dat [geïntimeerden] c.s. zich beriepen op verkrijging van de strook grond door verjaring en daarmee opkwamen tegen het eigendomsrecht van de provincie. Op dat moment gingen zij een inbreuk maken op dit recht en werd de toestand vanaf dat moment een onrechtmatige. Nu de provincie bij dagvaarding van 4 april 2019 tegen deze onrechtmatige toestand is opgekomen en een vordering tot ontruiming heeft ingesteld op basis van artikel 5:2 BW, is van verjaring van die vordering gezien het tijdsverloop nog geen sprake, vergelijk artikel 3:306 BW.

5.14

De conclusie is dat ook grief 6 slaagt en dat de vordering tot ontruiming alsnog zal worden toegewezen. Het hof zal ook de in hoger beroep gevorderde dwangsom toewijzen, zij het dat het hof aan [geïntimeerden] c.s. een termijn van een maand zal gunnen na betekening van het arrest om tot ontruiming over te gaan. Verder zal het hof aan het verbeuren van de dwangsom een maximum verbinden van € 20.000,-.

Afronding

5.15

Nu de grieven 1 tot en met 6 slagen, behoeven de overige grieven geen bespreking meer. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Het hof zal in conventie de gevorderde verklaring voor recht afgeven en de vordering tot, kort gezegd, ontruiming als verder niet weersproken toewijzen als in het dictum vermeld. Verder zal ook de gevorderde dwangsom worden toegewezen als in het dictum is opgenomen. Het hof leest de vordering tot verklaring voor recht alsmede die tot ontruiming, verbeterd in die zin dat waar de provincie het perceel aanduidt als ‘Gemeente Urk sectie [Y] nummer [nummer2] ’ bedoeld is ‘Gemeente Urk sectie [Y] nummer [nummer1] ’. [geïntimeerden] c.s. hebben de vorderingen ook als zodanig begrepen, zo blijkt uit de processtukken. De vorderingen in reconventie zullen alsnog worden afgewezen.

5.16

In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] c.s. nog verweer gevoerd tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring indien de ontruimingsvordering wordt toegewezen. Zij hebben aangevoerd dat bij een andersluidende uitspraak in hoger beroep dit ‘tweemaal gedoe in de voortuin’ zal geven, terwijl de provincie onder meer niet concreet heeft aangegeven wat ze met de strook grond wil gaan doen nadat deze is ontruimd. Het hof overweegt dat bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 233 Rv de belangen van partijen dienen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven. Naar vaste jurisprudentie staan mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg, maar moeten worden meegewogen bij de belangenafweging.^[4]Gesteld noch gebleken is dat in dit geval de wet en/of de aard van de zaak zich in dezen tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd en onder verwijzing daarnaar gesteld dat hun belangen bij het achterwege blijven van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad prevaleren boven die van de provincie die de strook grond weer in gebruik wil nemen als beheerstrook terwijl haar vrij gebruik door het gebruik van

[geïntimeerden] c.s. wordt verhinderd. De omstandigheid dat wellicht ‘tweemaal gedoe in de voortuin’ het gevolg is van een uitvoerbaar bij voorraadverklaring, ligt in de risicosfeer van [geïntimeerden] c.s. en is onvoldoende reden om aan de provincie nog langer het vrije gebruik te onthouden, ook al heeft de provincie niet direct concrete plannen voor de strook grond. De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de veroordeling tot ontruiming zal worden toegewezen.

5.17

Bij deze stand van zaken zijn [geïntimeerden] in hoger beroep (grotendeels) in het ongelijk gesteld. Het hof zal [geïntimeerden] c.s. dan ook veroordelen in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat respectievelijk 2 punten, tarief II). Voor de procedure bij de rechtbank geldt dat [geïntimeerden] c.s. in conventie en in reconventie (grotendeels) in het ongelijk worden gesteld (geliquideerd salaris van de advocaat in conventie: 2 punten, tarief II, in reconventie 1 punt, tarief II). Verder zijn de in conventie gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 1.093,84, de wettelijke rente over de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten alsmede de gevorderde nakosten toewijsbaar zoals in het dictum is vermeld.

6.De beslissing

Het hof

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 12 maart 2020 en doet opnieuw recht als volgt:

verklaart voor recht dat de provincie eigenaar is van de strook grond, kadastraal bekend als het perceel gemeente Urk sectie [Y] nummer [nummer1] , die door [geïntimeerden] c.s. in gebruik is genomen,

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. om binnen één maand na betekening van dit arrest de strook grond te ontruimen en aldus alle planten en eventuele andere zaken, uitgezonderd de bestaande oprit te verwijderen en verwijderd te houden,

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. om aan de provincie een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,- te betalen voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat [geïntimeerden] c.s. nalaten aan de bovenstaande veroordeling te voldoen tot een maximum van € 20.000,- is bereikt,

machtigt de provincie de voornoemde ontruiming van de strook grond zo nodig zelf te bewerkstelligen, eventueel met behulp van de sterke arm van justitie of politie voor welke kosten [geïntimeerden] c.s. aansprakelijk zullen zijn en onder gelasting van [geïntimeerden] c.s. om deze kosten op eerste verzoek aan de provincie te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf het moment dat [geïntimeerden] c.s. in verzuim zijn met de voldoening daarvan,

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank in conventie en in reconventie alsmede van die van de procedure bij het hof en bepaalt deze kosten:

- in de procedure bij de rechtbank in conventie op € 2076,12 aan verschotten en op € 922,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,

- in de procedure bij de rechtbank in reconventie op € 461,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,

- in de procedure bij het hof op € 865,03 aan verschotten en op € 2.228,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de buitengerechtelijke kosten en bepaalt deze kosten op

€ 1.093,84,

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. tot vergoeding van de wettelijke rente over de hiervoor vermelde bedragen ter zake de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest,

te vermeerderen met € 163,- aan nasalaris, verhoogd met € 85,- indien niet binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan deze veroordeling is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden,

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, I. Tubben en K.M. Makkinga, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

27 juli 2021.