Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.260.594 en 200.278.578
(zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 7209200 en 7946701)
arrest van 11 mei 2021
in de zaak met nummer 200.260.594 (in eerste aanleg: 7209200 en hierna te noemen ‘procedure I’) van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Alphatronics Holding B.V.,
Alphatronics Holding B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: ‘Alphatronics’,
advocaat: mr. J.W. Damstra,
tegen
de stichting
Stichting Basis Support,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: ‘SBS’,
advocaat: mr. O.G. Tacoma,
en in de zaak met nummer 200.278.578 (in eerste aanleg: 7946701 en hierna te noemen ‘procedure II’) van
de stichting
Stichting Basis Support,
gevestigd te Apeldoorn,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: ‘SBS’,
advocaat: mr. O.G. Tacoma,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Alphatronics Holding B.V.,
Alphatronics Holding B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: ‘Alphatronics’,
advocaat: mr. J.W. Damstra.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 20 oktober 2020 hier over. Op 29 januari 2021 heeft de daarin bepaalde comparitie (in beide zaken gelijktijdig) plaatsgevonden. Daarbij is akte verleend van productie 31 die SBS had ingestuurd op 27 januari 2021, waarbij aan Alphatronics een termijn van twee weken is gegeven om bij akte te reageren op die productie. Die akte heeft zij op 16 februari 2021 genomen. Na een termijn voor overleg, wat niet tot een schikking heeft geleid, is arrest in beide zaken bepaald.
2.Samenvatting en beslissing
2.1
De Basis is een kerkgenootschap in Apeldoorn. In 2012 is een projectteam gevormd om de huisvestigingsmogelijkheden van De Basis te onderzoeken. [naam1] , bestuurder van Alphatronics en bezoeker van De Basis, maakte deel uit van dat projectteam. Dat heeft geresulteerd in de verwerving van grond en de bouw van een pand (Gebouw 055) door Alphatronics. Het was de bedoeling van betrokkenen dat het gebouw een multifunctioneel gebouw zou worden. De door Alphatronics ingeschakelde architect heeft bij de aanvraag voor een omgevingsvergunning echter een fout gemaakt waardoor een vergunning voor een kerkelijk centrum is verleend, in plaats van voor een multifunctioneel bedrijfsgebouw (mede te gebruiken als kerkelijk centrum). Hoewel partijen van die fout op de hoogte waren, hebben zij op 29 september 2016 een huurovereenkomst gesloten (Alphatronics verhuurt het gebouw aan SBS), waarin staat dat het gebouw zal worden gebruikt als multifunctioneel centrum, met inachtneming van de voorwaarden die de overheid en de gemeente Apeldoorn (hierna: de gemeente) stellen aan het gebruik. SBS verhuurt het gebouw op haar beurt aan De Basis en heeft het gebouw in het begin ook voor andere dan kerkelijke activiteiten gebruikt. Na een op 16 mei 2018 opgelegde preventieve last onder dwangsom van de gemeente omdat het gebouw – in strijd met de verleende omgevingsvergunning – gebruikt werd voor andere doeleinden dan slechts als kerkelijk centrum, is het gebouw beperkter gebruikt.
2.2
Dit alles vormde aanleiding voor twee procedures tussen partijen over, kort gezegd, de geldigheid/nakoming van de huurovereenkomst, herstel van gebreken, aanpassing van de huurovereenkomst en de huurprijs, het aanvragen van een nieuwe omgevingsvergunning met gewijzigde bestemming en schadevergoeding.
In het eindvonnis van 16 januari 2019 in procedure I [1] heeft de kantonrechter SBS veroordeeld om een aanvraag voor een nieuwe omgevingsvergunning in te dienen om het gebruik ‘kerkelijk’ te wijzigen in ‘multifunctioneel centrum’ en Alphatronics om daaraan haar volledige medewerking te verlenen.
Op 14 februari 2019 heeft SBS overeenkomstig dat vonnis een omgevingsvergunning aangevraagd voor planologisch afwijkend gebruik. Die is op 23 december 2019 door de gemeente afgewezen.
In het eindvonnis van 19 februari 2020 in procedure II heeft de kantonrechter de vorderingen van partijen afgewezen.
2.3
Tijdens de zitting in hoger beroep hebben de advocaten van partijen verduidelijkt wat in hoger beroep nog wordt gevorderd.
In procedure I laat Alphatronics de vordering tot vernietiging van de huurovereenkomst vallen. Zij vraagt nu alleen nog die overeenkomst te ontbinden, met ontruiming van het gehuurde en een vergoeding van 12 maanden huur (€ 100.800) aan mis te lopen toekomstige huurinkomsten. De subsidiaire vordering wordt beperkt tot het herstellen van door SBS veroorzaakte schade aan het gehuurde. In het incidenteel appel in procedure I laat SBS de vorderingen onder A en B vallen, die zagen op het aanvragen van een nieuwe omgevingsvergunning; SBS heeft dat al gedaan en heeft er geen behoefte aan dat Alphatronics dat opnieuw doet. SBS handhaaft wel haar vordering om te bepalen dat de huurprijs vanaf de datum van de preventieve last onder dwangsom (16 mei 2018) tot het gebrek in de bestemming is verholpen, wordt verminderd tot € 50.400 en tot terugbetaling van de aldus teveel betaalde huurprijs (met rente).
In procedure II vordert SBS een verklaring voor recht dat de verkeerde bestemming (in ieder geval vanaf 16 mei 2018 of 21 juli 2020) een gebrek aan het gehuurde en een tekortkoming in de realisatieovereenkomst oplevert. Daarnaast vordert zij dat Alphatronics de schade moet vergoeden die samenhangt met de kosten die samenhangen met de bestemmingswijziging (bij memorie van grieven begroot op € 17.123 + PM en tijdens de zitting in hoger beroep op € 27.421 + PM).
2.4
Van de hiervoor genoemde vorderingen zal het hof alleen de in procedure II door SBS gevorderde schadevergoeding toewijzen. Alle andere vorderingen zijn ook in hoger beroep niet toewijsbaar. Het hof zal hieronder uitleggen waarom het tot die beslissing komt.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep (in procedures I en II)
Geen tekortkoming door SBS in de nakoming van de huurovereenkomst
3.1
Alphatronics baseert haar vordering tot ontbinding op tekortkomingen door SBS. Zij noemt de volgende tekortkomingen:
a. schade aan het toegangshek en de buitengevel;
b. het zonder toestemming van Alphatronics zwart verven van de wanden en het plafond bij het podium;
c. het niet op de juiste wijze exploiteren van het gebouw;
d. het niet aanstellen van een ‘Opgeleid Persoon’.
3.2
Hieronder zal het hof de verschillende verwijten bespreken. Het stelt daarbij voorop dat tussen partijen vaststaat dat SBS tot nu toe altijd en volledig heeft voldaan aan haar huurbetalingsverplichting.
3.3
Ad a (schade aan het toegangshek en de buitengevel): wat betreft de schade aan het toegangshek heeft SBS ter zitting (onweersproken) gezegd dat die inmiddels is hersteld. Over de schade aan de buitengevel (doordat bezoekers daar tegenaan zijn gereden) zijn partijen nog in gesprek. SBS verbindt als voorwaarde aan herstel dat de oorzaak wordt weggenomen (de varkensruggen op de parkeerplaats zouden te dicht op de gevel geplaatst zijn). Voor het hof is niet duidelijk dat SBS die voorwaarde in redelijkheid niet kan stellen. Maar ook wanneer wordt aangenomen dat de parkeerfouten niet zijn veroorzaakt door slecht geplaatste varkensruggen, geldt dat SBS uiterlijk tijdens de oplevering bij het einde van de huurovereenkomst alle schade hersteld moet hebben. Niet valt in te zien waarom dat op dit moment een tekortkoming van voldoende zwaarte oplevert die de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
3.4
Ad b (zwart verven van de wanden en het plafond bij het podium): ook hiervoor geldt dat SBS bij het einde van de huurovereenkomst verplicht is veranderingen en daardoor ontstane schade ongedaan te maken. Het hof volgt daarnaast het oordeel van de kantonrechter in 4.5 van het vonnis van 16 januari 2019 dat op grond van artikel 12.2 van de algemene voorwaarden voor deze (niet constructieve) veranderingen geen voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder nodig was. Alphatronics wijst er nog op dat deze veranderingen niet nodig waren voor de exploitatie van de huurder SBS, maar voor die van haar onderhuurder De Basis, zodat artikel 12.2 niet opgaat. Het hof vindt dit een te beperkte uitleg van artikel 12.2 en ‘de exploitatie van de huurder’. Dat de wijzigingen nodig waren voor de exploitatie door De Basis, van meet af aan bedoeld als gebruiker van het gebouw (SBS is ten behoeve daarvan opgericht), maakt hiervoor geen verschil. Het hof verwerpt ook de stelling dat het disproportioneel is om alleen voor een paar kerstvoorstellingen wanden te verven. SBS heeft voldoende duidelijk gemaakt dat deze aanpassingen nodig waren voor een goede uitlichting van de theaterzaal. De Basis komt, zeker gelet op de verplichting om veranderingen en schade bij oplevering ongedaan te maken, een ruime mate van beoordelingsvrijheid toe met betrekking tot wat voor zijn exploitatie nodig is. Ook op dit punt is geen sprake van een tekortkoming (die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt).
3.5
Ad c (het niet op de juiste wijze exploiteren van het gebouw): Alphatronics verwijt SBS dat zij het gebouw in eerste instantie ruimer heeft geëxploiteerd dan waarvoor de omgevingsvergunning (kerkelijk centrum) was verleend, waardoor een last onder dwangsom is opgelegd, terwijl zij het nu juist niet meer ruim genoeg exploiteert. SBS laat het gebouw slechts nog voor een aantal kerkdiensten door De Basis gebruiken. Daardoor staat het kerkgebouw onwenselijk vaak leeg en dreigt een exploitatietekort bij SBS, met mogelijke schade voor Alphatronics tot gevolg. Volgens Alphatronics kan het gebouw, ook met de huidige bestemming, veel ruimer verhuurd worden.
3.6
Vaststaat dat beide partijen de bedoeling hadden een omgevingsvergunning aan te vragen voor een multifunctioneel bedrijfsgebouw (mede te gebruiken als kerkelijk centrum). SBS zou het gebouw dan breed kunnen exploiteren en daarmee aan de huurverplichting jegens Alphatronics kunnen voldoen. Nadat in 2014 bleek dat de omgevingsvergunning slechts voor gebruik als kerkelijk centrum verleend was, is er door partijen (in samenspraak met de gemeente) voor gekozen niet meteen een wijzigingsaanvraag in te dienen. Alphatronics heeft zich in 2017 wel ingespannen om de omgevingsvergunning verruimd te krijgen, maar zonder succes (de gemeente heeft de aanvraag buiten behandeling gesteld vanwege het niet aanleveren van aanvullende gegevens). Wel bleef men hierover in gesprek met de gemeente. SBS heeft na aanvang van de huurovereenkomst in 2016 het gebouw in eerste instantie niet alleen als kerkelijk centrum, maar als multifunctioneel centrum geëxploiteerd. Na klachten over de op handen zijnde organisatie van een banenmarkt en een eerder symposium van The New Builders (een organisatie die een bijdrage levert aan het ‘nieuwe bouwen’) heeft de gemeente Alphatronics bij brief van 16 mei 2018 gelast het gebruik van het kerkelijk centrum als congrescentrum dan wel voor gebruik van activiteiten die geen relatie hebben met een kerkelijk centrum achterwege te laten, op straffe van een dwangsom. Alphatronics heeft vervolgens SBS geschreven dat zij zich hieraan moet houden. Geen nadere overtredingen hebben plaatsgevonden en een dwangsom is nooit opgelegd.
3.7
Alleen al vanwege het standpunt van Alphatronics (ook nu nog) dat SBS het gebouw multifunctioneel moet gebruiken (zie 36 e.v. van de memorie van grieven) terwijl ook in de huurovereenkomst was opgenomen dat sprake was van gebruik als multifunctioneel centrum, kan het aanvankelijk ruimere gebruik door SBS niet als een tekortkoming bestempeld worden die de ontbinding rechtvaardigt. Dit gebruik heeft ook niet tot schade (de oplegging van dwangsommen) geleid en is gestaakt nadat Alphatronics SBS daarom (in navolging van de gemeente) vroeg.
3.8
Wat betreft het huidige gebruik geldt het volgende. SBS heeft in de stukken en tijdens de zitting uitgelegd dat de e-mail die het Leidersteam/de kerkenraad eind 2017 aan de leden van De Basis schreef, waarin stond dat ze het gebouw niet meer willen openstellen voor partijen die qua identiteit ver bij hun missie vandaan stonden, was ingegeven door verschillende problemen (ook in die brief benoemd), waaronder een confrontatie met een bijeenkomst die wat De Basis betrof over de rand ging en gedoe met de gemeente over het ontbreken van de benodigde omgevings- en horecavergunning. Nadien, in mei 2018, werd de preventieve last tot dwangsom opgelegd (en door Alphatronics doorgespeeld aan SBS), die tot terughoudendheid noopte. Niet lang daarna, in het najaar 2018, is SBS in gesprek gegaan met de gemeente om concreet te vragen welk gebruik wel is toegestaan en welk gebruik niet. SBS geeft aan in verband met benodigde inkomsten groot belang te hebben bij een zo ruim mogelijk toegestaan gebruik. Zij heeft daar ook voor gepleit bij ambtenaren van de gemeente. Dat overleg met de gemeente heeft geleid tot een e-mail van [naam2] , medewerker van de gemeente, van 17 oktober 2018 met daarbij een “Overzicht beoogde activiteiten Gebouw055 ‘Kerkelijk Centrum’ Versie 2, 13 september 2018”. [naam2] geeft daarin per activiteit aan of hij ze vindt passen bij de bestemming ‘kerkelijk centrum’. Hij nodigt in de e-mail uit tot een vervolggesprek. Ter zitting heeft SBS toegelicht dat deze lijst nooit is geaccordeerd door de gemeente en dat alle voorgenomen activiteiten ter goedkeuring worden voorgelegd aan mevrouw [naam3] van de gemeente. Wat de gemeente toestaat is veel beperkter dan wat die lijst aangaf. Zo bleek (uit dreiging met een last onder dwangsom) zelfs een huwelijk met een koffietafel niet mogelijk (terwijl dat volgens het overzicht van [naam2] nog zou mogen). Ook de op 14 februari 2019 aangevraagde omgevingsvergunning voor het wijzigen van het gebruik van het pand is door de gemeente afgewezen.
3.9
Naar het oordeel van het hof heeft Alphatronics, in het licht van de gemotiveerde betwisting van SBS, onvoldoende concreet gesteld dat SBS (zolang de gemeente Alphatronics en SBS houdt aan de bestemming volgens de omgevingsvergunning) meer activiteiten zou kunnen organiseren dan zij op dit moment doet. Alphatronics wijst daartoe slechts naar het overzicht van 17 oktober 2018, maar betwist niet dat dat overzicht nooit is geaccordeerd en dat de gemeente feitelijk een strengere lijn hanteert. Alphatronics liet ter zitting weten dat zij het toegestane gebruik recent niet meer met de gemeente besproken heeft. Wel is er een voorbereidend gesprek geweest over een mogelijke vergunningsverruiming, maar daarover heeft de gemeente al laten weten dat de aanvraag sterk teruggebracht moest worden. Alphatronics erkent dat de gemeente niet genegen is een ruimhartig gebruik toe te staan en dat dit waarschijnlijk is ingegeven door een klagende overbuurman. Ter zitting zei [naam1] daarover: “Het grote probleem bij de gemeente is de overbuurman. Als er maar iets gebeurt trekt hij aan de bel. Wij hebben dus ook geen nadere stukken ingeleverd en uitgewerkt bij de gemeente, omdat we al wisten dat het hieraan lag en dat een ruimere vergunning kansloos was.” De stelling in de toelichting bij grief III (onder 12 e.v.) dat de huurder in gebreke blijft het gebouw conform de bestemming, multifunctioneel centrum, te gebruiken, valt in het licht van de nog steeds geldende omgevingsvergunning en de preventieve last onder dwangsom al helemaal niet te begrijpen. Al met al valt niet in te zien dat SBS door het gebouw te gebruiken als zij doet, tekortschiet in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst (zodanig dat dat de ontbinding rechtvaardigt).
3.1
Ad d (het niet aanstellen van een Opgeleid Persoon (iemand die een cursus heeft gevolgd om o.a. de aanwezige installaties maandelijks te controleren): volgens Alphatronics vloeit uit de in de huurovereenkomst genoemde verzekeringsovereenkomst in samenhang met de NEN2654 voort dat SBS een Opgeleid Persoon moet aanstellen. SBS betwist dat.
De kantonrechter heeft in 4.19 van het vonnis van 16 januari 2019 overwogen dat uit het enkele feit dat in de huurovereenkomst onder de ‘bijzondere bepalingen’ staat dat de verzekeringsvoorwaarden deel uitmaken van de huurovereenkomst en het nummer van de verzekeringspolis daarbij is genoemd, nog niet volgt dat SBS aan alle (kennelijk) in de verzekeringspolis genoemde voorwaarden zou moeten voldoen, en dat zonder nadere uitleg – die ontbreekt – niet is in te zien waarom niet Alphatronics, maar juist SBS voor de aanstelling van deze functionaris zou moeten zorgen. Daartegen heeft Alphatronics geen (voldoende duidelijke en onderbouwde) grief gericht. Ook op dit punt kan dus geen tekortkoming worden aangenomen die de ontbinding van de huurovereenkomst zou rechtvaardigen.
3.11
Voorgaande overwegingen leiden ertoe dat Alphatronics’ primaire vordering tot ontbinding (met toewijzing van schadevergoeding in verband met door die ontbinding te derven huurinkomsten) en ontruiming en haar subsidiaire vordering tot herstel van schade, zal worden afgewezen.
De huidige bestemming levert geen gebrek aan het gehuurde op
3.12
SBS baseert haar vordering tot huurprijsvermindering op de stelling dat sprake is van een gebrek aan het gehuurde, omdat in de huurovereenkomst in artikel 1.2 is bepaald dat het gehuurde mag worden gebruikt als multifunctioneel centrum (met inachtneming van de voorwaarden die de overheid en de gemeente stellen aan het gebruik), terwijl het alleen als kerkelijk centrum gebruikt mag worden. De zinsnede “met inachtneming van de voorwaarden die de overheid en de gemeente stellen” ziet volgens haar op een nadere clausulering van het gebruik als multifunctioneel centrum, maar houdt niet in ‘kerkelijk centrum’. SBS wist bij het aangaan van de huurovereenkomst van het gebrek betreffende de bestemming, maar dat moest volgens haar door de verhuurder hersteld worden. Om die reden heeft verhuurder in 2017 opnieuw een aanvraag omgevingsvergunning ingediend. SBS heeft erop vertrouwd dat dit gebrek zou worden hersteld. Uit de preventieve last onder dwangsom van 16 mei 2018 bleek dat dit niet gebeurd was. Met ingang van die datum lijdt het gehuurde dan ook aan een gebrek, aldus SBS.
3.13
Zoals de kantonrechter (in 4.12 van het vonnis van 16 januari 2019) terecht heeft overwogen, is voor het aannemen van een gebrek nodig dat de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten (artikel 7:204 BW). In dit geval wist SBS ten tijde van het tekenen van de huurovereenkomst dat een fout was gemaakt bij de aanvraag van de omgevingsvergunning en dat de vergunning alleen was afgegeven voor een kerkelijk centrum. Tijdens de zitting bij het hof heeft SBS gezegd dat nadat de fout in 2014 bekend was geworden, gesprekken zijn gevoerd met de gemeente. De gemeente maakte duidelijk dat op dat moment geen nieuwe aanvraag moest worden gedaan omdat dat tot veel vertraging zou leiden. Het zou later rechtgezet moeten worden, waarbij de gemeente bereidheid daartoe uitsprak. Uiteindelijk is de gemeente de vergunning steeds restrictiever gaan uitleggen en lijkt er weinig bereidheid tot verruiming meer te bestaan.
Door de huurovereenkomst te tekenen, wetend dat alleen een vergunning voor een kerkelijk centrum was afgegeven en dat nog geen nieuwe aanvraag was ingediend en goedgekeurd, kon SBS redelijkerwijs niet verwachten dat zij het gebouw als multifunctioneel centrum mocht gebruiken. SBS stelt wel dat zij ervan uit mocht gaan dat het goed zou komen, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd op basis waarvan zij dat mocht aannemen. De enkele bepaling in de huurovereenkomst dat het geschikt was voor multifunctioneel gebruik is daarvoor gelet op die achtergrond onvoldoende (zeker nu daarbij is opgenomen dat het gebouw gebruikt moest worden met inachtneming van de voorwaarden van de gemeente). Tussen partijen staat als onbetwist vast dat SBS de huurovereenkomst heeft ondertekend zonder verder navraag te doen (bij Alphatronics of de gemeente) naar de stand van zaken en/of de haalbaarheid van de bestemmingswijziging. SBS mocht er daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de voorgenomen bestemming door de gemeente was toegestaan en dat het gebouw alsnog multifunctioneel gebruikt zou mogen worden.
Het gebrek is ook niet later ontstaan
3.14
SBS heeft nog aangevoerd dat het gebrek in ieder geval later is ontstaan, op 16 mei 2018 (toen de preventieve last onder dwangsom werd opgelegd) dan wel op 21 juli 2020 (toen mevrouw [naam3] van de gemeente aan De Basis mailde dat de kerk niet als uitvaartcentrum mocht fungeren). Volgens SBS kan daaruit worden afgeleid dat zij het gehuurde zelfs niet meer conform de bestemming (als kerkelijk centrum) kan gebruiken, maar alleen nog maar als kerk mag gebruiken. Dit levert een gebrek op waarvoor Alphatronics als verhuurder zou moeten instaan.
3.15
Als gezegd werd de preventieve last onder dwangsom opgelegd vanwege een voorgenomen banenmarkt en een reeds gehouden symposium van The New Builders. Met Alphatronics is het hof van mening dat deze activiteiten, evenmin als het gebruik als uitvaartcentrum, kunnen worden geduid als activiteiten die binnen het gebruik als kerkelijk centrum vallen. Dat het gebouw nu niet meer als kerkelijk centrum kan worden gebruikt, heeft SBS ook verder onvoldoende onderbouwd. De stelling van SBS dat zelfs een vrouwendag van de Christelijk Gereformeerde Kerk niet was toegestaan, en dat hieruit blijkt dat het gebouw zelfs niet meer als kerkelijk centrum kan worden gebruikt, is door Alphatronics gemotiveerd betwist. [naam1] heeft tijdens de zitting bij het hof verklaard dat deze vrouwendag wel heeft plaatsgevonden en dat zijn vrouw daarbij aanwezig is geweest. Bovendien heeft SBS ter zitting aangegeven dat zij Alphatronics niet heeft aangesproken op het gestelde verboden gebruik als kerkelijk centrum en dat zij Alphatronics ook niet heeft gevraagd om hierover met de gemeente in gesprek te gaan. SBS is zelf al lang in contact met de gemeente en houdt Alphatronics daarbuiten. Ter zitting heeft SBS nog gezegd dat [naam1] de bestemmingswijziging op voorhand heeft gefrustreerd door geen gegevens aan te leveren bij de gemeente, maar deze (tardieve) stelling heeft zij ook onvoldoende onderbouwd. Het lijkt er veel meer op dat de gemeente geen multifunctioneel centrum meer wilde. SBS is vervolgens op dezelfde onwil van de gemeente gestuit.
3.16
Omdat geen gebrek kan worden aangenomen, kan dus ook de (op een gebrek gebaseerde) eis tot huurverlaging niet worden toegewezen.
Vergoeding van kosten om een bestemmingswijziging te realiseren
3.17
Vaststaat dat het de bedoeling van partijen was om het gebouw te bestemmen als multifunctioneel centrum en dat dit door een fout van de architect van Alphatronics niet is gebeurd. Dat blijkt ook uit de eerste afspraken omtrent de realisatie van het gebouw (wat SBS de realisatieovereenkomst noemt). Als onvoldoende weersproken staat ook vast dat de gemeente in eerste instantie (toen de fout werd ontdekt) bereidheid uitsprak om in de toekomst mee te denken aan een bestemmingsverruiming en dat beide partijen deze weg wilden bewandelen; beide partijen hebben ook belang bij een ruime bestemming van het gebouw. Op advies van de gemeente (om geen vertraging op te lopen bij de bouw) hebben partijen ervan afgezien meteen na ontdekking een wijzigingsverzoek in te dienen. Na een eerste poging in 2017 door Alphatronics heeft SBS (naar aanleiding van de veroordeling door de kantonrechter in procedure I) in 2019 een wijziging van bestemming aangevraagd (en in dat verband kosten gemaakt aan o.a. een verkeersonderzoek). Feitelijk blijkt het ingewikkelder dan destijds gedacht om de bestemming gewijzigd te krijgen. De laatste jaren heeft de gemeente (onder invloed van klachten uit de buurt) juist een restrictiever koers ingezet. Ter zitting in hoger beroep heeft SBS toegelicht dat zij tegen de afwijzing door de gemeente van haar verzoek in 2019 bezwaar heeft ingesteld, echter zonder succes. SBS is in beroep gegaan, maar dat beroep is aangehouden. Ten tijde van de zitting in hoger beroep had SBS naar aanleiding van contact met de gemeente een nieuwe (beperktere) conceptaanvraag opgesteld. Daarover wordt met de gemeente doorgesproken.
3.18
Met SBS is het hof van oordeel dat de bedoeling van partijen (zowel voorafgaand aan de ontdekking van de fout van de architect, als na die ontdekking) maakt dat het op de weg van Alphatronics als verhuurder ligt om de kosten van die bestemmingswijziging te dragen. Alphatronics sprak in ‘de realisatieovereenkomst’ de verhuur van een multifunctioneel gebouw af. Zij, althans de architect die zij had ingehuurd, verzorgde de oorspronkelijke omgevingsvergunningaanvraag, maakte de fout, sprak na ontdekking daarvan af te proberen die fout te herstellen en heeft daartoe ook actie ondernomen. Daarnaast heeft zij het gebouw verhuurd als multifunctioneel centrum (weliswaar met de beperking van inachtneming van de voorwaarden van de gemeente), waaruit ook blijkt dat zij een (inspannings)verplichting op zich nam om te proberen de bestemming alsnog gewijzigd te krijgen. Inmiddels is SBS daartoe veroordeeld door de kantonrechter, waartegen beide partijen in deze beroepsprocedure geen klachten (meer) uiten, en heeft SBS dat ook op zich genomen. Gezien de initiële tekortkoming van Alphatronics en de daarna tussen partijen gemaakte afspraken, moet Alphatronics die kosten aan SBS vergoeden. Dat de pogingen bij voorbaat kansloos waren, zodat SBS op grond van haar schadebeperkingsplicht geen kosten had hoeven te maken, heeft Alphatronics, mede gelet op de toelichting van SBS ter zitting, onvoldoende onderbouwd.
Ter zitting in hoger beroep kwam al ter sprake dat vanwege het gelijklopende belang van beide partijen om een zo ruim mogelijke bestemming voor elkaar te krijgen, het voor de hand ligt dat partijen hierin samen optrekken.
3.19
Met betrekking tot de omvang van de schade overweegt het hof als volgt. SBS heeft bij inleidende dagvaarding in procedure II, bij memorie van grieven in procedure II en bij de voorafgaand aan de zitting in hoger beroep toegezonden productie 31 overzichten gegeven van gemaakte kosten: leges, onderzoekskosten (waaronder voor verkeersonderzoek) en advocaatkosten (duidelijk gespecificeerd). Alphatronics heeft weinig ingebracht tegen die overzichten en facturen. Na de zitting heeft zij nog een akte genomen, waarin zij opmerkt dat de noodzaak van de onderzoeken haar niet duidelijk is en dat sommige onderzoeken dateren van na de afwijzing van de wijzigingsaanvraag door SBS. In het licht van het feit dat nog steeds geen bestemmingswijziging is gerealiseerd en dat SBS daarover (ook in het belang van Alphatronics) nog steeds in gesprek is met de gemeente die in dat kader (zo is ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt) allerlei onderzoekseisen stelt, is de betwisting van Alphatronics te mager om de onderzoekskosten te kunnen afwijzen. Ook de advocaatkosten zijn duidelijk onderbouwd. Op dat punt stelt Alphatronics dat er een paar posten inzitten die niet nodig zijn voor het verkrijgen van een ruimere bestemming. Het hof acht dat laatste, gelet op de specificatie, aannemelijk en zal de schade door advocaatkosten daarom, schattenderwijs, iets lager begroten. Het hof komt tot aan de datum van de zitting in hoger beroep (29 januari 2021) uit op een schadebegroting van € 10.450 (zie inleidende dagvaarding onder 23) + € 6.673 (productie 30 bij memorie van grieven) + € 1.210 + € 226 + € 423,50 + € 2.238,50 (vier nota’s overgelegd bij productie 31) + € 4.000 (geschatte advocaatkosten als gespecificeerd bij productie 31) = € 25.221.
Geen bewijslevering
3.2
Omdat partijen geen voldoende concrete stellingen hebben ingenomen, die (als ze zouden worden bewezen) tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering.
4.De slotsom
4.1
Zowel het principale als het incidentele hoger beroep in procedure I faalt. Het vonnis van 16 januari 2019 zal worden bekrachtigd. Omdat partijen over en weer in het ongelijk gesteld zijn en blijven, zal het hof ook de proceskosten van het hoger beroep compenseren (wat betekent dat iedere partij de eigen proceskosten draagt).
Het hoger beroep in procedure II slaagt alleen op het punt van de afwijzing van de schade verband houdende met de kosten voor het wijzigen van de bestemming. Het vonnis van 19 februari 2020 zal daarom worden vernietigd. Het hof zal Alphatronics (als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij) veroordelen in de proceskosten van procedure II (gebaseerd op het toe te wijzen bedrag).
4.2
De kosten voor procedure II in eerste aanleg aan de zijde van SBS zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 104,54
- griffierecht € 486
totaal verschotten € 590,54
- salaris advocaat € 960 (2 punten x tarief € 480).
De kosten voor de procedure II in hoger beroep aan de zijde van SBS zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 83,38
- griffierecht € 760
totaal verschotten € 843,38
- salaris advocaat € 2.884 (2 punten x tarief III).
4.3
Als niet weersproken zal het hof in procedure II ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In procedure I (zaaknummer hof: 200.260.594)
bekrachtigt het vonnis van kantonrechter te Apeldoorn (rechtbank Gelderland) van 16 januari 2019 (met zaaknummer 7209200);
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het hoger beroep draagt;
In procedure II (zaaknummer hof: 200.278.578)
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Apeldoorn (rechtbank Gelderland) van 19 februari 2020 (met zaaknummer 7946701) en doet opnieuw recht;
veroordeelt Alphatronics tot betaling van de gemaakte en opkomende kosten die samenhangen met de noodzakelijke wijziging van de bestemming en tot aan 29 januari 2021 begroot op € 25.221;
veroordeelt Alphatronics in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van SBS wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 590,54 voor verschotten en op € 960 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 843,38 voor verschotten en op € 2.884 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Alphatronics in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval Alphatronics niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, L.A. de Vrey en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.