ECLI:NL:GHARL:2021:2965

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.283.668

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 8396252)

beschikking van 29 maart 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. R.J. Bouwmeester,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Ascom (Nederland) B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: Ascom,

advocaat: mr. K.W.P. Voordes.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
30 juni 2020 die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats

Utrecht, heeft gegeven.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 29 september 2020;
- het verweerschrift in het principaal hoger beroep tevens beroepschrift in het incidenteel hoger beroep met producties;

- de mondelinge behandeling op 10 februari 2021 waarvan een verslag is opgemaakt.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 29 maart 2021 of zoveel eerder als mogelijk of zoveel later als nodig is.

3.Samenvatting en beslissing

3.1

In deze zaak gaat het om de vraag of van Ascom in redelijkheid kon worden verlangd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten voortduren, óók nu aan het dienstverband sinds

8 februari 2018, toen Ascom is gestopt aan [appellant] het loon te betalen en hij geen arbeid heeft verricht, geen invulling meer is gegeven.

beslissing kantonrechter en hof

3.2

De kantonrechter heeft de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW ontbonden en het einde daarvan bepaald op 1 juli 2020. Daartoe heeft zij beslist dat [appellant] ernstig tekort is geschoten in de nakoming van zijn arbeidsverplichting omdat hij, hoewel hij had kunnen werken, dat niet heeft gedaan. Dat [appellant] ook na de loonstop niet is komen werken, wordt hem ernstig aangerekend. Daarom heeft hij volgens de kantonrechter geen recht op een transitievergoeding. Hij heeft evenmin recht op een billijke vergoeding omdat van de zijde van Ascom geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

Het hof is het met de kantonrechter eens en zal de bestreden beschikking daarom bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen.

4. De motivering van de beslissing in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

achtergrond van het geschil

4.1

[appellant] , geboren [in] 1962, is sinds 14 april 1986 als software engineer in dienst van (een voorganger van) Ascom. Sinds 2012 heeft [appellant] te maken gehad met een door een schuldeiser van zijn echtgenote onder Ascom gelegd loonbeslag voor een schuld van ongeveer € 575.000,-. Hierdoor kreeg [appellant] van zijn loon niet meer dan de door de deurwaarder vastgestelde beslagvrije voet uitgekeerd.

In de loop van 2016 heeft Ascom herhaaldelijk met [appellant] over zijn functioneren gesproken, dat volgens Ascom te wensen overliet. Er is vervolgens een verbetertraject ingezet. Omdat [appellant] klaagde over vermoeidheid, heeft hij zich op advies van Ascom in februari 2017 tot de bedrijfsarts gewend. [appellant] heeft toen bij de bedrijfsarts geen melding gemaakt van enige gezondheidsproblemen, zodat er geen (vervolg)stappen door de bedrijfsarts zijn genomen.

Daags na een functioneringsgesprek op 18 september 2017, heeft [appellant] zich ziekgemeld (op 19 september 2017). Vervolgens heeft de bedrijfsarts (dr. [B] ) op 6 oktober 2017 een ‘time-out’ voorgesteld, met daarbij de verwachting dat [appellant] daarna zijn werk weer kon oppakken. Toen de verwachte hersteldmelding achterwege bleef, heeft de bedrijfsarts op

3 november 2017 een probleemanalyse opgesteld en geadviseerd om (met ingang van week 49) met halve dagen te beginnen en om toe te werken naar een volledige werkbelasting. Op

4 december 2017 heeft de bedrijfsarts, naar aanleiding van verkregen informatie van [appellant] , geadviseerd om de re-integratie nog niet te hervatten per week 49 en dat na het volgende consult nader over de re-integratiemogelijkheden zal worden geadviseerd. Op 12 januari 2018 heeft de bedrijfsarts vooropgesteld dat ‘met de tijd en het behandel- en begeleidingstraject een hersteltendens is ingetreden’ en dat wordt geadviseerd om met halve dagen te beginnen en om toe te werken naar een volledige werkbelasting. Hij acht een vervolgafspraak niet nodig omdat hij ervan uit gaat dat ‘het ingezette re-integratieplan succesvol wordt afgerond en een 100% arbeidsgeschikt melding volgt’. Desondanks heeft [appellant] bij e-mail van 20 januari 2018 aan Ascom laten weten dat hij door het loonbeslag ‘onder het bestaansminimum’ leeft en niet in staat is naar het werk te komen. Het loonbeslag blokkeert zijn herstel en ‘derhalve blijf ik 100% ziek’, aldus [appellant] . Op 22 en 26 januari 2018 heeft Ascom [appellant] op kantoor uitgenodigd om over de hervatting van zijn werkzaamheden te praten, maar die afspraken zijn door de echtgenote van [appellant] afgezegd omdat haar man nog ziek zou zijn. Hierop heeft Ascom [appellant] bij brief van 30 januari 2018 bericht dat hij ondanks het advies van de bedrijfsarts om met ingang van 22 januari 2018 te re-integreren, zijn werkzaamheden niet heeft hervat, daardoor niet meewerkt aan zijn re-integratie en het loon zal worden stopgezet als hij niet alsnog uiterlijk op 2 februari 2018 voor halve dagen zijn werk hervat. [appellant] heeft zijn werkzaamheden per 2 februari 2018 niet hervat. Op die dag heeft er wel een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] (bijgestaan door zijn oom [C] ) en zijn leidinggevende [E] . Hierin heeft [appellant] te kennen gegeven dat hij pas kon komen werken als de beslagvrije voet op niveau is, waarop [E] heeft geantwoord dat Ascom hierin geen partij is en dat dit geen reden is om niet te komen werken. Nadat [appellant] heeft volhard in zijn weigering te komen werken en om bemiddeling, heeft Ascom de loonbetaling per 8 februari 2018 stopgezet, zoals zij [appellant] ook per brief van die datum heeft meegedeeld.

4.2

[appellant] heeft zich vervolgens in de periode eind februari tot en met september 2018 driemaal tot het UWV gewend voor een deskundigenoordeel. De eerste twee keren heeft het UWV hem niet-ontvankelijk verklaard omdat [appellant] een oordeel vroeg over de juistheid van de berekening van de beslagvrije voet. De derde keer heeft [appellant] aan het UWV gevraagd of het werk dat Ascom hem opdroeg wel passend is. Het UWV heeft daarop in zijn deskundigenoordeel van 19 november 2018 geantwoord dat de per februari 2018 aangeboden werkzaamheden passend waren en er voor [appellant] geen beperkingen van de belastbaarheid waren.

4.3

In de periode van juli 2018-maart 2019 heeft [appellant] zich bij Ascom enkele keren opnieuw ziek gemeld, waarna Ascom telkens de bedrijfsarts heeft ingeschakeld. Die zag iedere keer geen reden om op zijn oordeel van 12 januari 2018 terug te komen. Na een spreekuurbezoek op 27 juni 2018heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat er geen sprake is van nieuwe medische feiten op grond waarvan anders zou moeten worden geadviseerd dan op

12 januari 2018. [appellant] werd vanaf begin maart 2018 niet langer wegens ziekte arbeidsongeschikt geacht. Dit advies is herhaald door de bedrijfsarts op 2 april 2019.

4.4

Op 11 april 2019 heeft [appellant] op eigen initiatief en buiten medeweten van Ascom op een preventiespreekuur van dezelfde arbodienst een andere bedrijfsarts (dr. [D] ) geconsulteerd. Van dit consult is geen verslag opgemaakt. Op 25 april 2019 heeft [appellant] het UWV opnieuw om een deskundigenoordeel gevraagd. Omdat Ascom was vergeten de hersteldmelding van [appellant] per begin maart 2018 aan het UWV door te geven, heeft het UWV op 30 mei 2019 geoordeeld dat de re-integratieinspanningen van Ascom onvoldoende waren. Nadat Ascom [appellant] alsnog per 1 maart 2018 hersteld heeft gemeld, heeft het UWV Ascom meegedeeld dat aan het deskundigenoordeel van 30 mei 2019 geen waarde moet worden gehecht.

Op 19 augustus 2019 heeft [appellant] opnieuw (ook weer op eigen initiatief en buiten medeweten van Ascom om) het preventiespreekuur van dr. [D] bezocht. Deze bedrijfsarts heeft ook toen bij hem geen beperkingen om te werken vastgesteld.

4.5

Tot tweemaal toe (in de periode oktober 2018-januari 2019 en in de periode eind oktober 2019-medio februari 2020) hebben gesprekken in het kader van mediation plaatsgevonden, die niet tot overeenstemming tussen partijen over een definitieve oplossing van het tussen hen bestaande geschil hebben geleid.

4.6

[appellant] verzet zich niet tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst als zodanig, maar wel tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van zijn kant. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de bevindingen van de bedrijfsarts dr. [B] steeds onjuist waren en dat hij wel degelijk ziek was en niet in staat was om te werken. Hij doet hierbij een beroep op een volgens hem vergelijkbare zaak van het hof Den Haag (ECLI:GHDA:2019:1502). Omdat Ascom weigerde in te zien met een zieke werknemer van doen te hebben, heeft zij ernstig verwijtbaar gehandeld. Daarnaast heeft Ascom steken laten vallen in het re-integratietraject door niet tijdig te proberen het arbeidsconflict op te lossen maar in plaats daarvan al tijdens het eerste ziektejaar aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van de loonstop.

eiswijziging

4.7

Ascom heeft tijdens de zitting haar eis in die zin gewijzigd dat zij in hoger beroep een integrale proceskostenveroordeling vraagt. Deze wijziging houdt verband met het overleggen van productie L op 8 februari 2021, zoals Ascom ter zitting desgevraagd heeft meegedeeld. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het indienen van deze productie die buiten elke termijn is ingediend en waarop hij zich niet heeft kunnen voorbereiden. Het hof heeft, na schorsing, het bezwaar van [appellant] gehonoreerd omdat de eiswijziging in strijd is met de twee-conclusie regel en het indienen van productie L in strijd is met de goede procesorde en daarom buiten beschouwing zal worden gelaten.

Ziekte en hersteldmelding

4.8

[appellant] is van 19 september 2017 (datum ziekmelding) tot aan zijn hersteldmelding op

1 maart 2018 ziek geweest. Uit het advies van de bedrijfsarts blijkt dat hij vanaf 22 januari 2018 moest re-integreren. Hij is echter niet op het werk verschenen, ook niet nadat zijn leidinggevende ( [E] ) hem op 26 en 29 januari 2018 dringend had verzocht de werkzaamheden volgens het advies van de bedrijfsarts (gefaseerd) te hervatten. Nadat [appellant] nog steeds niet was verschenen, is hem bij brief van 30 januari 2018 een loonstop in het vooruitzicht gesteld. De reden die [appellant] vervolgens op 2 februari 2018 aan Ascom gaf om niet te komen werken (kort gezegd: eerst moest de beslagvrije voet van het loonbeslag worden aangepast) had niets met ziekte te maken. Toen [appellant] nog steeds niet op het werk was verschenen, heeft Ascom op 8 februari 2018 zijn loon stopgezet. Anders dan [appellant] betoogt, heeft Ascom hem (nadat de bedrijfsarts [appellant] met ingang van eind januari 2018 in staat achtte gefaseerd zijn werkzaamheden te hervatten) nooit meer als een zieke werknemer behandeld noch hem het gerechtvaardigd vertrouwen gegeven dat zij dat wel deed. Alleen al de loonstop wijst hierop. Een loonstop is immers (anders dan een loonopschorting ex artikel 7:629 lid 6 BW) een prikkel/dwangmiddel van de werkgever aan/ten opzichte van de werknemer om weer aan het werk te gaan. Dat Ascom, ook na begin maart 2018 (hersteldmelding) bij herhaling de bedrijfsarts heeft ingeschakeld ter beoordeling van de vraag of er mogelijk veranderingen waren in de gezondheidstoestand van [appellant] , waren ingegeven door diens (nieuwe) ziekmeldingen en getuigt van zorgvuldigheid aan de kant van Ascom. Telkens opnieuw heeft de bedrijfsarts hem geschikt bevonden om te werken. Ook de door [appellant] zonder medeweten van Ascom in augustus 2019 geconsulteerde bedrijfsarts dr. [D] heeft hem, anders dan hij voorstaat, niet arbeidsongeschikt wegens ziekte geacht. Dat deze arts hem op 11 april 2019 wel arbeidsongeschikt achtte, zoals [appellant] stelt, heeft [appellant] ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt. Dat van een preventief spreekuur geen verslag wordt opgemaakt, aldus [appellant] , laat onverlet dat [appellant] op andere wijze zijn stelling dat hij toen arbeidsongeschikt is verklaard, aannemelijk had kunnen maken. Dat heeft hij nagelaten.

Al met al kan [appellant] redelijkerwijs niet de indruk hebben gekregen dat Ascom hem mogelijk toch arbeidsongeschikt beschouwde. De vergelijking met voormelde uitspraak van het hof Den Haag gaat reeds hierom mank omdat de (herhaaldelijke) ziekmeldingen van die werknemer verband hielden met gediagnosticeerde medische aandoeningen zoals Ménière en artrose, terwijl in het geval van [appellant] zowel de bedrijfsartsen als het UWV eensluidend tot het oordeel zijn gekomen dat [appellant] niet arbeidsongeschikt wegens ziekte is.

ernstig verwijtbaar handelen van [appellant]

4.9

Ondanks dat [appellant] in staat werd geacht zijn arbeid te verrichten (eerst vanaf 22 januari 2018 gedeeltelijk en vanaf 1 maart 2018 volledig) heeft hij dat niet gedaan. Aan de reden ervan - eerst moest het probleem van het gelegde loonbeslag en de daarmee samenhangende beslagvrije voet volgens hem worden opgelost - kon Ascom niets doen. Dat heeft Ascom hem al die tijd ook voorgehouden, maar daar wilde [appellant] niet van horen. [appellant] is ernstig tekort geschoten in de nakoming van zijn arbeidsverplichting omdat hij, hoewel hij had kunnen werken, dat niet heeft gedaan. Dat [appellant] ook na de loonstop niet is komen werken, rekent het hof hem zwaar aan. De vordering tot het doorbetalen van zijn loon is dan ook terecht afgewezen, omdat het niet verrichten van arbeid op grond van de artikelen 7:629 BW en 7:628 BW voor zijn rekening komt. Ook de vordering tot het betalen van een transitievergoeding is terecht afgewezen, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] in de zin van artikel 7:673 lid 7, aanhef en sub c BW.

geen ernstig verwijtbaar handelen van Ascom

4.1

Voor toekenning van een ten laste van Ascom komende billijke vergoeding is geen plaats, omdat aan haar zijde geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW. Ascom heeft alle stappen gevolgd die van een werkgever bij ziekmelding van een werknemer verwacht mogen worden. Keer op keer heeft zij bij een (nieuwe) ziekmelding van [appellant] de bedrijfsarts ingeschakeld om te bezien of er sprake was van een wijziging van de situatie op dat moment.

Ascom mocht vervolgens terecht vertrouwen op de oordelen van de bedrijfsarts en het UWV dat [appellant] niet ziek was en in staat was tot werkhervatting. Anders dan [appellant] betoogt, heeft Ascom hierbij geen steken laten vallen. Zoals hierboven vermeld, berustte het deskundigenoordeel van het UWV van 30 mei 2019 dat Ascom niet aan haar re-integratieverplichtingen had voldaan op een misverstand. Daarbij is gesteld noch gebleken dat [appellant] door dit achteraf onjuist gebleken deskundigenoordeel schade heeft geleden. Verder heeft Ascom tot tweemaal toe (van oktober 2018-februari 2019 en van oktober 2019-februari 2020) door middel van mediation getracht om de arbeidsverhouding met [appellant] te herstellen, voordat zij een verzoek tot ontbinding deed. Van ernstig verwijtbaar handelen van Ascom is geen sprake, zodat [appellant] geen recht heeft op een billijke vergoeding.

4.11

Omdat [appellant] onvoldoende concrete feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door hem gedane bewijsaanbod.

4.12

Het
principaal hoger beroepfaalt dus.

4.13

In het
incidenteel hoger beroepkomt Ascom op tegen het oordeel van de kantonrechter inhoudende een compensatie van de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Volgens Ascom had het, gezien de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant] , in de rede gelegen om [appellant] in de proceskosten te veroordelen. Omdat [appellant] op dit punt geen verweer heeft gevoerd, ook niet ter zitting terwijl het incidenteel hoger beroep ook toen aan de orde is geweest (onder meer in het kader van de niet toegestane eiswijziging van Ascom naar een integrale proceskostenveroordeling), ziet het hof aanleiding het gevorderde in het incidenteel hoger beroep toe te wijzen.

slotsom

4.14

De slotsom luidt dat het principaal beroep van [appellant] zal worden verworpen en dat het incidenteel hoger beroep van Ascom zal worden gehonoreerd. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de daarin vermelde compensatie van de proceskosten. De beschikking zal in zoverre worden vernietigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Ascom wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 996,- voor griffierecht en op € 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het incidenteel hoger beroep op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

5.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht) van 30 juni 2020 behalve voor zover daarin de proceskosten zijn gecompenseerd, vernietigt de beschikking in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt [appellant] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Ascom wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 996,- voor griffierecht en op € 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het incidenteel hoger beroep op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.A. van Rossum, mr. C. Hoogland en

mr. H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2021.