ECLI:NL:GHARL:2021:1810

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.272.915

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 238232)

arrest in kort geding van 2 maart 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. P.B.A. Acda,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P.L. Tjiam.

Samenvatting

1. Dit is één van de vele procedures in een strijd tussen [appellant] , de topman van een aantal bedrijven en [geïntimeerde] , een voormalig directeur van twee van zijn bedrijven.

2. De rechtbank Overijssel heeft in een kortgedingvonnis van 25 juni 2019 beslist tot rectificatie van de beschuldiging dat de communicatie tussen [geïntimeerde] en de AIVD de aanleiding is geweest voor de inval van de FIOD bij Strukton (de FIOD-beschuldiging) en heeft [appellant] verboden deze beschuldiging opnieuw te uiten, op straffe van een dwangsom (hierna: ‘het dwangsomvonnis’).

3.Het hof heeft dit dwangsomvonnis voor wat betreft de FIOD-beschuldiging bekrachtigd (in het arrest van 2 maart 2021 met rolnummer 200.263.616).

4. Over de tenuitvoerlegging van het dwangsomvonnis voeren partijen twee executiegeschillen. Daarin wordt beoordeeld of [appellant] het dwangsomvonnis heeft overtreden en als gevolg daarvan dwangsommen heeft verbeurd. Dit (tweede) executiegeschil heeft betrekking op het handelen van [appellant] in de periode van 2-7 augustus 2019, het eerste executiegeschil ziet op de periode vóór 2 augustus 2019.

5.Het hof komt in dit tweede executiegeschil tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt en dat [geïntimeerde] de in dit executiegeschil beoordeelde dwangsommen niet mag executeren.

6. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot dit oordeel komt.

1.De procedure in hoger beroep

1.1

In het tussenarrest van 30 juni 2020 is een mondelinge behandeling bepaald. Deze mondelinge behandeling heeft op 3 december 2020 plaatsgevonden, tegelijk met de mondelinge behandeling in de hoofdzaak (zaaknummer 200.263.616) en het eerste executiegeschil (zaaknummer 200.272.915).

1.2

Uit het (uitgebreide) proces-verbaal van de zitting van 3 december 2020 blijkt dat op die zitting akte is verleend van de volgende door partijen overgelegde stukken:

- een akte met productie 6 van [appellant] (bij brief van 20 november 2020) van [appellant] ;

- een akte met producties 7 tot en met 15 (bericht van 23 november 2020) van [appellant] ;

- een akte met producties 78 tot en met 96 (bericht van 25 november 2020) van [geïntimeerde] ;

De door [geïntimeerde] bij bericht van 2 december 2020 ingediende producties 97 en 98 zijn door haar ingetrokken en zullen door het hof buiten beschouwing gelaten worden.

1.3

Uit het (verkorte) proces-verbaal van die mondelinge behandeling blijkt dat partijen procesafspraken over de drie zaken hebben gemaakt. Deze afspraken komen er kort gezegd op neer dat partijen het hof hebben gevraagd alleen uitspraak te doen over de vraag (i) of het met dwangsommen versterkte verbod in deze zaak destijds terecht is uitgesproken en (ii) of [appellant] dwangsommen heeft verbeurd doordat hij dit verbod heeft overtreden in de periode voor 2 augustus 2019 (eerste executiegeschil) en in de periode van 2-7 augustus 2019 (tweede executiegeschil). Partijen hebben het hof gevraagd de beoordeling van de overige geschilpunten aan te houden. Ten slotte hebben partijen afgesproken (iii) zich vanaf het moment van de zitting te onthouden van het doen van uitspraken tegenover derden over de verwijten die in deze procedure aan de orde zijn.

1.4

Bij mailberichten van 9 en 14 december 2020 heeft [geïntimeerde] het hof gevraagd om de zaak te heropenen en een nieuwe zittingsdatum te bepalen, omdat [appellant] op 6 december 2020 een mailbericht heeft gestuurd aan medewerkers van zijn bedrijven waarmee hij procesafspraak (iii) zou hebben geschonden.

1.5

Het hof heeft een zitting bepaald op 19 januari 2021. Van die zitting is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan die zitting zijn de volgende stukken overgelegd:

- een akte wijziging van eis met producties 99 tot en met 105 (bericht van 5 januari 2021) van [geïntimeerde] ;

- een akte met producties 106 en 107 (bericht van 13 januari 2021) van [geïntimeerde] .

1.6

Zowel in de hoofdzaak als in de twee executiegeschillen doet het hof vandaag uitspraak.

2.De feiten

Het hof verwijst voor een samenvatting van de feiten die voor deze uitspraak van belang zijn, naar de rechtsoverwegingen 2.1 t/m 2.12 in het vonnis van 11 december 2019.^[1]

3.De verdere beoordeling

3.1

Kort gezegd gaat het in deze zaak om de vraag of [appellant] dwangsommen heeft verbeurd omdat een (link naar een) verklaring die Quote in opdracht van [appellant] op haar website had geplaatst (de Verklaring), nog enkele dagen op die website is blijven staan nadat [appellant] Quote had gevraagd die te verwijderen.

In het eerste executiegeschil (vonnis van 2 augustus 2020) was al geoordeeld dat de opdracht van [appellant] aan Quote om de Verklaring op haar website te plaatsen een evidente overtreding van het verbod inhield en dat [appellant] zolang de Verklaring op de website van Quote had gestaan, een dwangsom van € 5.000 per dag verschuldigd was. In het eerste executiegeschil heeft de voorzieningenrechter de dwangsom vervolgens verhoogd naar € 10.000 per dag, met een maximum van € 500.000.^[2]Het hof heeft zich bij het oordeel van de voorzieningenrechter op deze onderdelen aangesloten in het arrest van 2 maart in die zaak.. In dit tweede executiegeschil gaat het om een voortzetting van de in het eerste executiegeschil al beoordeelde publicatie op de website van Quote.

3.2

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 11 december 2019 in dit tweede executiegeschil geoordeeld dat ook over de periode 2-7 augustus 2020 dwangsommen zijn verbeurd, kort gezegd omdat -gedurende enkele dagen- Quote het interview met daarin (delen van) de Verklaring wél van haar website had gehaald, maar de daaronder geplaatste URL naar de Verklaring zelf niet. Volgens de voorzieningenrechter had [appellant] meer moeten doen om dat te voorkomen. [appellant] heeft tegen dit vonnis in hoger beroep een aantal bezwaren gericht, die het hof hierna gezamenlijk bespreekt.

3.3

Bij de beantwoording van de vraag of [appellant] dwangsommen verschuldigd is, moet worden uitgegaan van het verbod zoals de voorzieningenrechter dat in het kortgedingvonnis van 25 juni 2019 heeft opgelegd. In deze procedure moet worden beoordeeld of [appellant] in redelijkheid heeft voldaan aan de verplichtingen die het opgelegde verbod meebracht. Daarvoor moet dat verbod worden uitgelegd, waarbij als regel geldt dat die verplichtingen niet verder gaan dan nodig om het doel van de veroordeling te bereiken. Er moet bovendien geen twijfel bestaan of wat [appellant] heeft gedaan, een overtreding van het verbod inhoudt^[3].

3.4

Het verbod ‘
om op enigerlei wijze, in woord of geschrift, direct of indirect, middellijk of onmiddellijk, waaronder tevens te verstaan via email, internet, intranet, websites of weblogs, uit te spreken dat de communicatie tussen [geïntimeerde] en de AIVD op enigerlei wijze te maken heeft met de inval van de FIOD bij en/of het onderzoek van de FIOD naar Strukton’,met een dwangsom ‘
per keer en/of dag dat [appellant] niet aan de veroordeling voldoet’, moet zo worden uitgelegd dat als [appellant] een verboden uitspraak over dit onderwerp doet, dit niet slechts een eenmalige overtreding van het verbod oplevert. Zolang [appellant] de uitspraak naar buiten blijft brengen, duurt de overtreding voort. Uit de tekst van de dwangsomveroordeling blijkt dat in zo’n geval per dag een dwangsom verschuldigd is. Om het dagelijks verder oplopen van dwangsommen te voorkomen, moest [appellant] dus in actie komen.

3.5

Het verbod heeft [appellant] de verplichting opgelegd om voldoende moeite te doen om de situatie waarin de verboden uitspraak nog steeds naar buiten wordt gebracht te beëindigen. Omdat daarvoor in dit geval de medewerking van een derde (Quote) nodig is, moet hier de vraag worden beantwoord of [appellant] zich voldoende heeft ingespannen om Quote ertoe te bewegen om de Verklaring van haar website te verwijderen.

3.6

In de periode vóór 2 augustus 2020 heeft [appellant] weliswaar ook al eens per mail (volgens zijn advocaat op 12 en 17 juli 2019) aan Quote gevraagd om de Verklaring te verwijderen, maar daarop heeft Quote niet geantwoord dat zij dat zou doen. [appellant] heeft vervolgens geen verdere actie ondernomen om Quote zover te krijgen. Van [appellant] mocht redelijkerwijs meer worden verwacht om aan zijn verplichtingen te voldoen.

3.7

Nadat in het eerste executiegeschil op 2 augustus 2019 vonnis is gewezen, heeft [appellant] beduidend meer moeite gedaan om de Verklaring van de website te krijgen. [appellant] heeft namelijk diezelfde dag zijn toenmalige advocaat, J. Boogaard, een aangetekende brief aan de directie van de uitgever van Quote, Hearst Magazines, laten schrijven, waarin dringend en uitdrukkelijk is verzocht en zo nodig gesommeerd om de Verklaring diezelfde dag nog te verwijderen. In de brief is de uitgever van Quote bovendien aansprakelijk gesteld voor schade die [appellant] zou lijden als zij niet aan dit verzoek zou voldoen en is daarnaast aangekondigd dat [appellant] verwijdering van de Verklaring in kort geding zou vorderen als daaraan niet op dezelfde dag vrijwillig zou worden voldaan.

3.8

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] door het sturen van deze brief voldaan aan zijn verplichting om Quote tot verwijdering van de Verklaring te bewegen. Het was vervolgens aan Quote de juiste actie te ondernemen om daarvoor daadwerkelijk te zorgen. Dat Quote kennelijk niet volledig aan de sommatie van [appellant] heeft voldaan door niet ook de op de website opgenomen URL te verwijderen, komt niet zonder meer voor rekening van [appellant] . Het verschuldigd zijn van dwangsommen is namelijk niet rechtstreeks afhankelijk van de vraag of het resultaat van de inspanningen, verwijdering van de Verklaring, al dan niet is bereikt. De dwangsom is erop gericht om zoveel mogelijk te verzekeren dat [appellant] zoveel moeite doet als redelijkerwijs mogelijk is om dat resultaat te bewerkstelligen. Alleen daarop kan de pressie van dit dwangmiddel gericht zijn en voor de verschuldigdheid van dwangsommen is beslissend of [appellant] aan die verplichting heeft voldaan. Anders schiet de dwangsomveroordeling haar doel voorbij.

3.9

Op 2 augustus 2019, dus op dezelfde dag waarop het vonnis is gewezen en waarop [appellant] de aanmaning aan de directie van Hearst Magazines heeft gedaan om de Verklaring te verwijderen, heeft de heer [B] , hoofdredacteur van Quote, per mail, vrijdagmiddag om 16.43, bericht: ‘
Gezien het vonnis van de rechtbank in Almelo van vandaag, hebben wij de verklaring van dhr. [appellant] offline gehaald.’ Daarop mocht [appellant] toen in redelijkheid vertrouwen, totdat zijn advocaat op de maandag daarna, 5 augustus 2019, om 12.36 een emailbericht van de advocaat van [geïntimeerde] kreeg met de mededeling dat Quote toch nog een link naar de Verklaring op de website had laten staan. Het lag vervolgens op de weg van [appellant] om na ontdekking van die omstandigheid zo snel mogelijk ervoor te zorgen dat de link alsnog zou worden verwijderd. Vaststaat dat [appellant] niet zelf voor de verwijding van de URL kon zorgen, maar dat dit door een derde, Quote, moest gebeuren die blijkbaar een eigen beleid voerde. Gezien de inspanningen die [appellant] heeft verricht in de periode tussen 2 en 5 augustus 2019 is de vertraging in de verwerking van zijn verzoek tot verwijdering van de URL niet zodanig dat [appellant] nog steeds kan worden verweten dat hij onvoldoende gevolg gaf aan het vonnis van 2 augustus 2019. Redelijkerwijs wijst een en ander, gelet ook op de afhankelijkheid van de medewerking van een derde, niet op een onvoldoende inspanning van [appellant] om aan zijn verplichtingen te voldoen. Naar het oordeel van het hof zijn daardoor dan ook geen dwangsommen verschuldigd.

4.De slotsom

4.1

Het hof komt tot de conclusie dat het door [appellant] ingestelde hoger beroep slaagt. [geïntimeerde] mag geen dwangsommen executeren in verband met de link naar de Verklaring op de website van Quote in de periode 2-7 augustus 2019. Voor zover [appellant] deze dwangsommen aan [geïntimeerde] heeft betaald, moet [geïntimeerde] die terugbetalen, net als de kosten waarin [appellant] in het vonnis van de voorzieningenrechter is veroordeeld.

4.2

Deze uitkomst leidt verder tot de conclusie dat het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep niet slaagt. [geïntimeerde] vordert in dat hoger beroep namelijk veroordeling van [appellant] in de volledige procedurekosten, maar tegen [appellant] wordt gezien de uitkomst van het door hem ingestelde hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken.

4.3

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de procedurekosten van [appellant] , zowel in eerste aanleg als in het door [appellant] ingestelde hoger beroep. [geïntimeerde] wordt ook veroordeeld in de kosten van het door haar ingestelde hoger beroep.

De kosten van [appellant] voor de procedure voor de rechtbank zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 99,01

- griffierecht € 297

- salaris advocaat € 2.032 (2 punten x tarief 1.016).

De procedurekosten aan de zijde van [appellant] in het door hem ingestelde hoger beroep zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 100,89

- griffierecht € 332

- salaris advocaat € 1.114 (1 punt x tarief II).

De procedurekosten aan de zijde van [appellant] in het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep zullen worden vastgesteld op:

-salaris advocaat € 557.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 11 december 2019 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] de tenuitvoerlegging van de kort gedingvonnissen van 25 juni 2019 en 2 augustus 2019 en de opeising van dwangsommen vanwege overtreding van het verbod in de periode van 2 augustus 2019 tot en met 7 augustus 2019 te staken en gestaakt te houden;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag dat [appellant] op grond van het vonnis van 11 december 2019 aan [geïntimeerde] heeft voldaan;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 396,01 voor verschotten en op € 2.032 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 432,89 voor verschotten en op € 1.114 en € 557 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, M.B. Beekhoven van den Boezem en J. Sap, is uitgesproken door de voorzitter en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2021.