ECLI:NL:GHARL:2021:1809

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.265.168

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 235115)

arrest in kort geding van 2 maart 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. P. Acda,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P.L. Tjiam.

Samenvatting

1. Dit is één van de vele procedures in een strijd tussen [appellant] , de topman van een aantal bedrijven en [geïntimeerde] , een voormalig directeur van twee van zijn bedrijven.

2. De rechtbank Overijssel heeft in een kortgedingvonnis van 25 juni 2019 beslist tot rectificatie van de beschuldiging dat de communicatie tussen [geïntimeerde] en de AIVD de aanleiding is geweest voor de inval van de FIOD bij Strukton (de FIOD-beschuldiging) en heeft [appellant] verboden deze beschuldiging opnieuw te uiten, op straffe van een dwangsom (hierna: ‘het dwangsomvonnis’).

3. Het hof heeft dit dwangsomvonnis voor wat betreft de FIOD-beschuldiging bekrachtigd (in het arrest van 2 maart 2021 met rolnummer 200.263.616).

4. Over de tenuitvoerlegging van het dwangsomvonnis voeren partijen twee executiegeschillen. Daarin wordt beoordeeld of [appellant] het dwangsomvonnis heeft overtreden en als gevolg daarvan dwangsommen heeft verbeurd. Dit (eerste) executiegeschil heeft betrekking op het handelen van [appellant] in de periode vóór 2 augustus 2019, het tweede executiegeschil heeft betrekking op de periode van 2-7 augustus 2019.

5.Het hof komt in dit eerste executiegeschil tot de conclusie dat het hoger beroep niet slaagt en dat de vorderingen van [appellant] ook in hoger beroep niet kunnen worden toegewezen. [geïntimeerde] mag de in dit executiegeschil beoordeelde dwangsommen executeren. Het hof is het verder eens met de beslissing van de rechtbank om de dwangsom voor de periode na het vonnis te verhogen.

6. Ook de bezwaren die [geïntimeerde] tegen het vonnis heeft ingebracht, leiden niet tot een ander oordeel in dit hoger beroep.

7. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot dit oordeel komt.

1.De procedure in hoger beroep

1.1

Het hof heeft op 12 november 2019 arrest in incident gewezen. Daarbij is de vordering van [appellant] tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis van 2 augustus 2019 afgewezen, evenals de subsidiair gevorderde zekerheidsstelling.

1.2

Bij tussenarrest van 25 februari 2020 is een mondelinge behandeling bepaald. Deze mondelinge behandeling heeft op 3 december 2020 plaatsgevonden, tegelijk met de mondelinge behandeling in de hoofdprocedure (zaaknummer 200.263.616) en het tweede executiegeschil (zaaknummer 200.272.915).

1.3

Uit het (uitgebreide) proces-verbaal van de zitting van 3 december 2020 blijkt dat op die zitting akte is verleend van de volgende door partijen overgelegde stukken:

- een akte met productie 6 van [appellant] (bij brief van 20 november 2020) van [appellant] ;

- een akte met producties 7 tot en met 15 (bericht van 23 november 2020) van [appellant] ;

- een akte met producties 78 tot en met 96 (bericht van 25 november 2020) van [geïntimeerde] ;

De door [geïntimeerde] bij bericht van 2 december 2020 ingediende producties 97 en 98 zijn door haar ingetrokken en zullen door het hof buiten beschouwing gelaten worden.

1.4

Uit het (verkorte) proces-verbaal van die mondelinge behandeling blijkt dat partijen procesafspraken over de drie zaken hebben gemaakt. Deze afspraken komen er kort gezegd op neer dat partijen het hof hebben gevraagd alleen uitspraak te doen over de vraag (i) of het met dwangsommen versterkte verbod in deze zaak destijds terecht is uitgesproken en (ii) of [appellant] dwangsommen heeft verbeurd doordat hij dit verbod heeft overtreden in de periode voor 2 augustus 2019 (eerste executiegeschil) en in de periode van 2-7 augustus 2019 (tweede executiegeschil). Partijen hebben het hof gevraagd de beoordeling van de overige geschilpunten aan te houden. Ten slotte hebben partijen afgesproken (iii) zich vanaf het moment van de zitting te onthouden van het doen van uitspraken tegenover derden over de verwijten die in deze procedure aan de orde zijn.

1.5

Bij mailberichten van 9 en 14 december 2020 heeft [geïntimeerde] het hof gevraagd om de zaak te heropenen en een nieuwe zittingsdatum te bepalen, omdat [appellant] op 6 december 2020 een mailbericht heeft gestuurd aan medewerkers van zijn bedrijven waarmee hij procesafspraak (iii) zou hebben geschonden.

1.6

Het hof heeft een zitting bepaald op 19 januari 2021. Van die zitting is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan die zitting zijn de volgende stukken overgelegd:

- een akte wijziging van eis met producties 99 tot en met 105 (bericht van 5 januari 2021) van [geïntimeerde] ;

- een akte met producties 106 en 107 (bericht van 13 januari 2021) van [geïntimeerde] .

1.7

Zowel in de hoofdzaak als in de twee executiegeschillen doet het hof vandaag uitspraak.

2.De feiten

Het hof verwijst voor een samenvatting van de feiten die voor deze uitspraak van belang zijn, naar de rechtsoverwegingen 2.1 t/m 2.13 in het vonnis van 2 augustus 2019^[1].

3.De verdere beoordeling

3.1

Kort gezegd gaat het in deze zaak om de vraag of [appellant] het verbod uit het vonnis van 25 juni 2019 heeft overtreden en daardoor dwangsommen verschuldigd is. Op grond van dit vonnis was het [appellant] verboden om op wat voor wijze ook uit te spreken dat de communicatie tussen [geïntimeerde] en de AIVD te maken heeft gehad met het onderzoek/de inval van de FIOD bij Strukton. [appellant] heeft desondanks een verklaring opgesteld (de Verklaring), waarin de volgende passages zijn opgenomen:

‘
Deze ‘tekst’ en andere teksten in de transcripts en overige informatie (voor de AIVD feiten) aangeleverd door [geïntimeerde] zijn voor de AIVD aanleiding de zaak door te zetten naar de FIOD omdat het om een vermeend economisch delict, valsheid in geschrifte dan wel ambtelijke corruptie gaat, zie onderstaand mandaatbesluit Wet Politiegegevens FIOD-ECD’

(…)

De FIOD kiest bij het binnen vallen van een bedrijf, in dit geval Strukton, altijd een andere invalshoek om de tipgever ( [geïntimeerde] ) te beschermen.

(…)

Uit de hiervoor opgenoemde feiten volgt een stevig bewijs dat de stappen die mevr. [geïntimeerde] gezet heeft richting de AIVD/FIOD geleid hebben tot de inval van de FIOD bij Strukton.’

3.2

[appellant] heeft (een link naar) de Verklaring op 1 juli 2019 op de website van Strukton geplaatst en heeft deze ter publicatie aan Quote toegestuurd. [appellant] heeft aan Quote bovendien een interview gegeven, dat op de website is gepubliceerd. Daarnaast heeft [appellant] een interview aan Tubantia over dit onderwerp gegeven (verschenen op 9 juli 2019), mails en whatsapp-berichten gestuurd aan diverse media en uitspraken gedaan tijdens een zitting bij de rechtbank Almelo die volgens [geïntimeerde] in strijd zijn met het verbod.

3.3

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 2 augustus 2019 geoordeeld dat de Verklaring een evidente overtreding van het verbod inhoudt en dat voor de periode dat deze op de website van Strukton heeft gestaan € 60.000 aan dwangsommen verschuldigd was. Volgens de voorzieningenrechter werd het maximum aan verbeurde dwangsommen van € 200.000 vervolgens bereikt door publicatie van de Verklaring op de website van Quote, van 1 juli 2019 tot de datum van het vonnis. Deze overtreding heeft in de visie van de voorzieningenrechter alleen betrekking op de Verklaring, het interview met Quote heeft de voorzieningenrechter als toelichting daarop beschouwd en dus niet als afzonderlijke grondslag voor het verschuldigd zijn van dwangsommen. De voorzieningenrechter heeft verder ook de toezending van informatie over [geïntimeerde] in relatie tot de FIOD-inval aan de Telegraaf, het FD, Follow the Money en Tubantia (gelet op het bereikte maximum kennelijk: ten overvloede) als een (eenmalige) schending van het verbod aangemerkt. Het in Tubantia verschenen interview en de uitingen van [appellant] tijdens het kort geding van 12 juni 2019 leverden volgens de voorzieningenrechter geen overtredingen op.

3.4

[appellant] en [geïntimeerde] hebben beiden tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep een aantal bezwaren gericht, die hierna gezamenlijk worden beoordeeld.

3.5

Bij de beantwoording van de vraag of en voor welk bedrag [appellant] dwangsommen moet betalen, moet worden uitgegaan van het verbod zoals de voorzieningenrechter dat in het kortgedingvonnis van 25 juni 2019 heeft opgelegd. De bezwaren van [appellant] tegen dit verbod zelf zijn voor de beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, niet van belang.

3.6

In deze procedure moet worden beoordeeld of [appellant] in redelijkheid heeft voldaan aan de verplichtingen die het opgelegde verbod voor hem meebracht. Daarvoor moet dat verbod worden uitgelegd, waarbij als regel geldt dat de verplichtingen niet verder gaan dan nodig om het doel van de veroordeling te bereiken. Er moet bovendien geen twijfel over bestaan of wat [appellant] heeft gedaan, een overtreding van het verbod inhoudt.^[2]

3.7

Een verbod ‘
om op enigerlei wijze, in woord of geschrift, direct of indirect, middellijk of onmiddellijk, waaronder tevens te verstaan via email, internet, intranet, websites of weblogs, uit te spreken dat de communicatie tussen [geïntimeerde] en de AIVD op enigerlei wijze te maken heeft met de inval van de FIOD bij en/of het onderzoek van de FIOD naar Strukton’staat aan het (laten) publiceren van een verklaring zoals [appellant] heeft gegeven, zonder meer in de weg. [appellant] klaagt er weliswaar over dat het verbod te ruim en te algemeen is geformuleerd, maar het hof is van oordeel dat de uitlatingen waar het nu om gaat duidelijk onder het verbod vallen en dat [appellant] dit ook had kunnen begrijpen. Daar is geen twijfel aan, omdat in de Verklaring bijna letterlijk staat, wat [appellant] was verboden te zeggen of schrijven. Van [geïntimeerde] kan in dit executiegeschil niet worden verlangd dat zij nog verder uitlegt waarom de Verklaring een inbreuk op het verbod vormt. [geïntimeerde] behoeft evenmin te specificeren of en hoe zij als gevolg van de Verklaring schade heeft geleden. Dit staat namelijk los van de vraag of [appellant] dwangsommen verschuldigd is.

3.8

In het dwangsomvonnis is bepaald dat een dwangsom verschuldigd is ‘
per keer en/of dag dat [appellant] niet aan de veroordeling voldoet’. Dit betekent redelijkerwijs dat als [appellant] zich over het verboden onderwerp uitspreekt, dit niet slechts een eenmalige overtreding van het verbod oplevert. Zolang [appellant] de uitspraak naar buiten blijft brengen, duurt de overtreding voort. Uit de tekst van de dwangsomveroordeling blijkt dat in zo’n geval per dag een dwangsom moet worden betaald. Om het dagelijks verder oplopen van dwangsommen te voorkomen, moest [appellant] dus in actie komen.

3.9

Uit het verbod vloeit in dit geval voor [appellant] de verplichting voort om voldoende moeite te doen om een einde te maken aan de situatie waarin de verboden uitspraak voortdurend naar buiten wordt gebracht. Waar het de publicatie van de Verklaring op de website van Strukton betreft, heeft [appellant] dat na twaalf dagen gedaan, door de (verwijzing naar de) Verklaring zelf van de website te (laten) halen. Gedurende de twaalf dagen dat de link naar de Verklaring op deze website stond, is [appellant] dwangsommen verschuldigd. Daarvoor is niet van belang dat, zoals [appellant] heeft aangevoerd, niet de Verklaring zelf op die website stond, maar alleen een link naar de Verklaring.

3.1

De publicatie op de website van Quote -waarvan een link naar de Verklaring deel uitmaakt- vormt, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, een afzonderlijke overtreding en dus een bijkomende grond voor de verschuldigdheid van dwangsommen. [appellant] heeft niet alleen de Verklaring op de website van Quote laten publiceren, maar daarnaast een interview gegeven, waarin verboden uitspraken zijn herhaald. Het hof oordeelt dat dat interview van de overtreding deel uitmaakt en die overtreding ernstiger maakt. De gehele Quote-publicatie (dus het interview, tezamen met de (link naar) de Verklaring op de website) levert naast de overtreding die is gelegen in de (link naar de) Verklaring op de website van Strukton dan ook een zelfstandige overtreding op. Dat, zoals de voorzieningenrechter al oordeelde, de website van Quote een andere (en ruimere) kring van lezers bereikt, draagt aan dit oordeel nog eens bij.

3.11

Om de publicatie op de website van Quote te beëindigen, was de medewerking van Quote nodig. In dit geval moet de vraag worden beantwoord of [appellant] zich voldoende heeft ingespannen om Quote ertoe te bewegen om de Verklaring van haar website te verwijderen en of [appellant] op die manier heeft voldaan aan het verbod.

3.12

Het hof is van oordeel dat [appellant] in de periode 1 juli 2019 tot 2 augustus 2019 niet heeft voldaan aan de verplichtingen die het verbod voor hem meebracht.

In de periode vóór 2 augustus 2020 heeft [appellant] slechts tweemaal per mail (volgens zijn advocaat op 12 en 17 juli 2019) aan Quote gevraagd om de Verklaring te verwijderen. Namens Quote is niet geantwoord dat dat zou gebeuren, terwijl niet is gebleken dat [appellant] vervolgens (in de periode tot 2 augustus 2019) verdere actie heeft ondernomen om Quote toch zover te krijgen. Om te kunnen oordelen dat [appellant] aan zijn verplichtingen uit het verbod heeft voldaan is zonder twijfel meer nodig.

[appellant] is dus ook naar het oordeel van het hof dwangsommen verschuldigd voor elke dag dat de Verklaring en het interview op de website van Quote hebben gestaan. [geïntimeerde] maakt geen misbruik van haar executiebevoegdheid door die dwangsommen te innen.

3.13

Dit oordeel van het hof betekent ook dat geen sprake kan zijn van opheffing of vermindering van de verschuldigde dwangsommen, zoals [appellant] in deze procedure heeft gevraagd. Voor toepassing van artikel 611d Rv is namelijk alleen plaats als niet meer inspanning en zorgvuldigheid mag worden verwacht dan de veroordeelde aan de dag heeft gelegd.^[3]Van [appellant] mocht juist wél meer worden verwacht. Juist nu [appellant] kon weten dat hij van de medewerking van Quote afhankelijk was voor de verwijdering van het artikel, had hij meer en vaker kunnen aandringen op verwijdering en, zo nodig, een procedure daartoe kunnen instellen. Hij heeft het echter gelaten bij twee e-mailberichten. Dat is onvoldoende.

3.14

Ook de verhoging van de dwangsom tot € 10.000 per dag en verhoging van het maximum tot € 500.000 was in dit geval terecht. Uit de omstandigheid dat [appellant] zijn uitspraken ondanks het verbod is blijven herhalen en publiceren blijkt dat van de in het vonnis van 25 juni 2019 opgenomen dwangsomveroordeling kennelijk onvoldoende pressie is uitgegaan. Om [appellant] voldoende moeite te laten doen om het vonnis te gehoorzamen was kennelijk nodig dat de druk werd opgevoerd.

3.15

De hiervoor beoordeelde overtredingen hebben ertoe geleid dat [appellant] het maximum aan dwangsommen verschuldigd werd. De beoordeling van de overtredingen die [geïntimeerde] verder nog aan de verschuldigdheid van dwangsommen ten grondslag heeft gelegd voegt daar niets meer aan toe. Het gaat hier om het toesturen van mail- en whatsappberichten aan Tubantia, FTM, de Telegraaf en het FD en de uitspraken van [appellant] op een zitting bij de rechtbank in Almelo. Wat deze laatste uitspraken betreft is het hof het eens met het oordeel van de voorzieningenrechter dat het verbod niet zo ruim kan worden uitgelegd dat dit ook in de weg zou staan aan uitspraken van [appellant] gedurende gerechtelijke procedures. Een zo ingrijpende inbreuk op het fundamentele recht van [appellant] om in een procedure zijn standpunten naar voren te brengen, kan met dit verbod niet zijn bedoeld. Op dit punt faalt het hoger beroep van [geïntimeerde] .

3.16

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de uitkomst van de procedure in eerste aanleg de compensatie van proceskosten tussen partijen, zoals de voorzieningenrechter heeft uitgesproken. Het bezwaar van [geïntimeerde] daartegen wordt dus verworpen.

3.17

In het hoger beroep dat [appellant] heeft ingesteld, zal [appellant] in de kosten worden veroordeeld.

3.18

[geïntimeerde] heeft bij eiswijziging in hoger beroep (akte wijziging van eis, overgelegd bij bericht van 5 januari 2021) veroordeling van [appellant] gevraagd in de volledige advocaatkosten van het hoger beroep. Vergoeding van de volledige proceskosten kan volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad^[4]alleen als volstrekt duidelijk is dat een vordering (in dit geval het instellen van hoger beroep door [appellant] ) kansloos is en met het oog op de belangen van de wederpartij niet had mogen worden ingesteld. Daarvan is hier geen sprake. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past bovendien terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

3.19

[geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep dat zij heeft ingesteld.

4.De slotsom

4.1

Het hof komt tot de conclusie dat het hoger beroep van [appellant] niet slaagt. [geïntimeerde] mag dwangsommen executeren in verband met de link naar de Verklaring op de website van Strukton en de link naar de Verklaring en het interview op de website van Quote in de periode tot 2 augustus 2019.

4.2

[appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van zijn hoger beroep (het principaal appel). Het hof heeft de kosten in verband met de zittingen van 3 december 2020 en 19 januari 2021 toegerekend aan de hoofdzaak, zodat daarvoor in deze procedure geen kosten zijn berekend. Verder is [appellant] in het arrest in het incident van 12 november 2019 al veroordeeld in de kosten van het incident.

De kosten van [geïntimeerde] in het door [appellant] ingestelde hoger beroep zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 324

- salaris advocaat € 1.114 (1 punt x tarief II).

4.3

Als niet weersproken zal het hof ook de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4.4

Het hoger beroep van [geïntimeerde] (het incidenteel appel) slaagt niet. Dit betekent dat zij zal worden veroordeeld in de kosten die [appellant] daarvoor heeft gemaakt.

De kosten van [appellant] in het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep zullen worden vastgesteld op € 557 (1/2 x € 1.114) aan salaris advocaat.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 2 augustus 2019;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, vastgesteld op € 324 voor verschotten en op € 1.114 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85, in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, vastgesteld op € 557 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, M.B. Beekhoven van den Boezem en J. Sap, is ondertekend door de voorzitter en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2021.