ECLI:NL:GHARL:2021:11887

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.267.142/01 en 200.265.416/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 184845)

arrest van 28 december 2021

in de zaak met zaaknummer 200.267.142 van

[appellant zaak1], handelende onder de naam
[bedrijf1],

wonende te [woonplaats1] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[appellant zaak1],

advocaten: mr. B.R.J. de Waard en mr. C.S. Groefsema, die kantoor houden in Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

hierna:
[geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

beiden wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. E.T. van Dalen, die kantoor houdt in Groningen

en in de zaak met zaaknummer 200.265.416 van:

[appellante zaak2],

wonende te [woonplaats3] ,

appellante,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
[appellante zaak2],

advocaat: mr. J.M. Suurmeijer, die kantoor houdt in Stadskanaal,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

hierna:
[geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

beiden wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerden,

bij de rechtbank: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. E.T. van Dalen, die kantoor houdt in Groningen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Naar aanleiding van de tussenarresten van 11 augustus 2020 heeft op 13 juli 2021 een comparitie van partijen plaatsgevonden in beide zaken. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd. Hierna hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof beslist dat vandaag arrest wordt gewezen.

2.De feiten

2.1

[appellante zaak2] heeft een eenmanszaak geëxploiteerd onder de naam [bedrijf2] (hierna: [bedrijf2] ). In verband met haar pensionering zijn de activiteiten van [bedrijf2] beëindigd. Op 2 november 2016 is [bedrijf2] uitgeschreven uit het handelsregister. [appellant zaak1] – zoon van [appellante zaak2] – was tot dat moment in loondienst bij [bedrijf2] .

2.2

Op 10 juni 2015 heeft [bedrijf2] een offerte (hierna: de
-offerte) aan [geïntimeerden] c.s. gezonden voor een verbouwing van hun woonboerderij aan de [adres] te [woonplaats2] . In de offerte zijn de uit te voeren werkzaamheden genoemd onder vermelding van het uurtarief van € 30,- (exclusief btw). De offerte vermeldt een totale aanneemsom van € 115.779,58, bestaande uit uren/onderaannemers en materiaal.

2.3

Al voor het uitbrengen van de [bedrijf2] -offerte heeft [bedrijf2] werkzaamheden verricht in de boerderij van [geïntimeerden] c.s. In het kader van deze werkzaamheden hebben [geïntimeerden] c.s. enkele facturen van [bedrijf2] ontvangen en voldaan.

2.4

Na het uitbrengen van de [bedrijf2] -offerte is [bedrijf2] gestart met verbouwingswerkzaamheden in de boerderij van [geïntimeerden] c.s. Door [bedrijf2] in dat kader gefactureerde bedragen zijn door [geïntimeerden] c.s. voldaan. Het feitelijke werk werd verricht door [appellant zaak1] of door door hem ingeschakelde onderaannemers.

2.5

Op 11 september 2015 heeft [bedrijf2] een offerte (hierna: de
Dakpanofferte) ten bedrage van € 39.065,42 inclusief materiaal en btw aan [geïntimeerden] c.s. gezonden voor het leggen van nieuwe pannen op het dak van de schuur.

2.6

Op 1 december 2016 is [appellant zaak1] voor zichzelf begonnen, handelend als eenmanszaak onder de naam [bedrijf1] ( [bedrijf1] ). [geïntimeerden] c.s. hebben [appellant zaak1] benaderd om (verdere) werkzaamheden aan de woonboerderij te verrichten, waarmee [appellant zaak1] heeft ingestemd (de
[bedrijf1] -overeenkomst).

2.7

Vanaf 25 november 2016 heeft [bedrijf1] facturen aan [geïntimeerden] c.s. gezonden die betrekking hebben op werkzaamheden in de woonboerderij. In de facturen worden de gewerkte uren en het gebruikte materiaal gespecificeerd.

2.8

Facturatie vond plaats op basis van de afspraak dat maandelijks maximaal een bedrag van € 10.000,- zou worden gefactureerd (uren en materiaal).

2.9

Op basis van een door [bedrijf1] uitgebrachte offerte van 21 februari 2017 (hierna: de
schilderofferte) hebben [geïntimeerden] c.s. als opdrachtgevers en [bedrijf1] als opdrachtnemer een overeenkomst gesloten voor het uitvoeren van (buiten)schilderwerkzaamheden (hierna: de
Schilderovereenkomst). De offerte vermeldt een prijs van € 15.635,- inclusief btw. De facturatie vindt als volgt plaats: 15% bij aanvaarding offerte; 25% na 2 weken aanvang werkzaamheden; 35% na 4 weken aanvang werkzaamheden; 25% na oplevering buiten schilderwerk. De eerste drie facturen zijn door [geïntimeerden] c.s. voldaan.

2.1

Op 6 juli 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerden] c.s. en [appellant zaak1] waarbij de voortgang van de werkzaamheden aan de orde is geweest. Vervolgens heeft op
27 oktober 2017 een gesprek tussen [geïntimeerden] c.s. en [appellant zaak1] plaatsgevonden waarbij (zo blijkt uit het niet ondertekende gespreksverslag dat daarvan is opgemaakt) de voortgang, de kwaliteit van de werkzaamheden en ten onrechte in rekening gebrachte uren door [geïntimeerden] c.s. aan de orde zijn gesteld.

2.11

Vanaf 27 oktober 2017 heeft [appellant zaak1] geen werkzaamheden meer uitgevoerd in de woonboerderij.

2.12

In een brief van 6 november 2017 heeft [naam1] , financieel adviseur van [appellant zaak1] , namens [appellant zaak1] aan [geïntimeerden] c.s. geschreven:
“In aansluiting op onze email van 1 november 2017, beantwoord ik, in opdracht van de heer [appellant zaak1] , op uw ingebrekestelling/gespreksverslag van 27 oktober 2017. (…)U geeft in het verslag aan dat het werk feitelijk medio juni/juli van dit jaar klaar had moeten zijn. Dit heeft u gebaseerd op offerte 20150403[hof: de [bedrijf2] -offerte]
en de reeds gewerkte uren in 2015 en 2016. Dit maakt direct inzichtelijk wat het grootste probleem is in deze situatie. De omschreven werkzaamheden, zoals genoemd in de betreffende offerte, worden reeds vanaf aanvang project niet (sic) gevolgd door steeds meer uitbreidingen, wijzigingen en toevoegingen in en aan het werk. Deze meerwerken zijn continu in opdracht gegeven door mevrouw [geïntimeerde2] en, in overleg met mevrouw, uitgevoerd. Hier wordt in uw verslag en in alle andere gesprekken met u volledig aan voorbij gegaan. Conform de rapportages van de heer [appellant zaak1] kan ik u melden dat er reeds 1.008 uren aan meerwerk in uitvoering zijn gebracht. Er zijn 927 uren aan de werkzaamheden uit de originele offerte besteedt.”

2.13

Op 11 januari 2018 hebben [geïntimeerden] c.s. (bijgestaan door hun advocaat) en [appellant zaak1] (bijgestaan door [naam1] ) een rondgang door de woonboerderij gemaakt waarbij [geïntimeerden] c.s. hebben geklaagd over de kwaliteit van de werkzaamheden. Van deze bijeenkomst is een niet ondertekend gespreksverslag opgemaakt. In de bijlage bij dit verslag hebben [geïntimeerden] c.s. de volgende kanttekeningen geplaatst bij de kwaliteit van de werkzaamheden:
“a. De kozijnen die vervangen zijn, zijn qua vorm afwijkend en niet conform het origineel. De met [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] in juni 2017 afgesproken houtsoort (hardhout) is niet gebruikt, in plaats daarvan is vurenhout gebruikt.b. De vloer in de rechter voorkamer is verzakt en hangt door. De geoffreerde zwaluwplaten zijn niet gebruikt.c. De vloertegels liggen op diverse plaatsen niet vlak.d. De wandtegels in de douche zijn niet vlak en lopen niet evenwijdig en op gelijke afstand van elkaar.e. Het stucwerk door het hele huis is niet vlak, heeft gaten, bulten en andere oneffenheden.f. Eind augustus 2017 is [bedrijf1] er op gewezen dat er scheuren in het buitenschilderwerk zitten.g. In april 2017 is [bedrijf1] er op gewezen dat de verf die gebruikt is voor het buitenschilderwerk niet conform de offerte is.”

2.14

In opdracht van [geïntimeerden] c.s. heeft installateur [naam2] de werkzaamheden aan de badkamer geïnspecteerd. In zijn brief van 11 januari 2018 heeft [naam2] geadviseerd de uitgevoerde werkzaamheden ongedaan te maken en opnieuw te beginnen.

2.15

In opdracht van [geïntimeerden] c.s. heeft bouwbedrijf [naam3] B.V. (hierna te noemen [naam3] ) op 22 februari 2018 onderzoek gedaan naar de werkzaamheden die in de woonboerderij van [geïntimeerden] c.s. zijn verricht. De kosten voor deugdelijk herstel van uitgevoerde werkzaamheden, verbetering en afronding ervan zijn door [naam3] begroot op € 71.320,- inclusief btw.

2.16

In opdracht van [geïntimeerden] c.s. heeft Rinsema Architectuur en Bouwtechniek op
22 februari 2018 onderzoek gedaan naar door [appellant zaak1] verrichte werkzaamheden. Rinsema heeft een kostenraming gemaakt in manuren en materiaal van de door [bedrijf1] verrichte werkzaamheden in het jaar 2017. Rinsema komt op een kostenraming van € 50.855,- (inclusief btw). Rinsema heeft vastgesteld dat een deel van de werkzaamheden gebrekkig is uitgevoerd.

2.17

In brieven van 23 en 27 maart 2018 heeft de advocaat van [geïntimeerden] c.s. [appellant zaak1] en [appellante zaak2] gesommeerd over te gaan tot het verrichten van herstelwerkzaamheden en voortzetting van de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. [appellant zaak1] en [appellante zaak2] hebben geen gevolg aan deze sommaties gegeven.

2.18

In een brief van 23 maart 2018 heeft de toenmalige rechtshulpverlener van [appellant zaak1] , mr. R. Schreuders, aan [geïntimeerden] c.s. geschreven:
“(…) Nu de vele facturen voor reeds uitgevoerd werk door uw cliënt nog steeds niet zijn betaald is het begrijpelijk dat cliënt zijn werkzaamheden heeft opgeschort. Zoals u uit onderstaande reactie kunt opmaken is cliënt bereid zijn werkzaamheden voort te zetten en de klachten te onderzoeken indien er eerst een bedrag van 70% wordt betaald. Cliënt is bereid het werk af te ronden na ontvangst van een betaling van uw cliënt van € 14.000,-. Na ontvangst van de betaling worden de werkzaamheden hervat en afgerond. Een planningwordt in gezamenlijk overleg besproken en vastgelegd. Na afronding van de hervatte werkzaamheden zal het resterende bedrag van € 6.295,07 dan moeten worden overgemaakt door uw cliënte.”

2.19

In opdracht van [geïntimeerden] c.s. heeft de heer [naam4] , van [naam4] Bouwadviseurs B.V. in januari 2021 onderzoek gedaan naar de door [appellant zaak1] verrichte werkzaamheden. [naam4] heeft in een rapport van 9 mei 2021 een overzicht gemaakt van de op grond van de [bedrijf2] -offerte nog uit te voeren werkzaamheden en de reeds uitgevoerde werkzaamheden en heeft beoordeeld of de werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd. Ten aanzien van 116 werkzaamheden heeft [naam4] geconcludeerd dat deze nog uitgevoerd dan wel hersteld moeten worden.

2.2

Aan [geïntimeerden] c.s. is door [bedrijf2] en [bedrijf1] in totaal een bedrag van € 178.192,37 gefactureerd, waarvan [geïntimeerden] c.s. € 157.897,30 hebben voldaan.

3.De procedure bij de rechtbank

3.1

[geïntimeerden] c.s. hebben in de procedure bij de rechtbank in conventie (kort gezegd) gevorderd:
I. voor recht te verklaren dat [appellante zaak2] en [appellant zaak1] hoofdelijk dan wel gezamenlijk of afzonderlijk toerekenbaar tekort zijn gekomen in de nakoming uit hoofde van de [bedrijf2] -offerte;
II. voor recht te verklaren dat [appellant zaak1] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming uit hoofde van de schilderofferte;
III. voor recht te verklaren dat [appellante zaak2] en [appellant zaak1] hoofdelijk dan wel gezamenlijk of afzonderlijk aansprakelijk zijn voor alle schade van [geïntimeerden] c.s. die het gevolg is van het niet (tijdig) nakomen van de [bedrijf2] -offerte;
IV. voor recht te verklaren dat [appellant zaak1] aansprakelijk is voor alle schade van [geïntimeerden] c.s. die het gevolg is van het niet (tijdig) nakomen van de schilderofferte.
Primair vorderden [geïntimeerden] c.s. in de procedure bij de rechtbank nakoming van de overeenkomsten uit hoofde van de [bedrijf2] -offerte en de schilderofferte. Zij vorderden [appellante zaak2] en [appellant zaak1] hoofdelijk dan wel gezamenlijk of afzonderlijk te veroordelen ten aanzien van de [bedrijf2] -offerte over te gaan tot het (laten) verrichten van herstelwerkzaamheden conform het deskundigenrapport van [naam3] en Rinsema en de werkzaamheden te hervatten, beide binnen veertien dagen na betekening van het vonnis met oplevering binnen twee maanden na betekening van het vonnis. Daarbij vorderden zij [appellant zaak1] te veroordelen ten aanzien van de schilderofferte over te gaan tot het (laten) verrichten van herstelwerkzaamheden conform het deskundigenrapport van [naam3] en Rinsema en de werkzaamheden te hervatten, beide binnen veertien dagen na betekening van het vonnis met oplevering binnen twee maanden na betekening van het vonnis.
Subsidiair hebben [geïntimeerden] c.s. gevorderd dat [appellante zaak2] en [appellant zaak1] hoofdelijk dan wel gezamenlijk of afzonderlijk worden veroordeeld een bedrag van € 71.320,- bij wijze van voorschot op de schadevergoeding te betalen.

3.2

[appellant zaak1] heeft in de procedure in eerste aanleg een eis in reconventie ingesteld. Hij vorderde van [geïntimeerden] c.s. de betaling van twee openstaande facturen, ter hoogte van in totaal € 20.297,07, vermeerderd met wettelijke rente.

3.3

De rechtbank heeft in conventie [appellant zaak1] en [appellante zaak2] hoofdelijk veroordeeld binnen één maand na betekening van het vonnis de in de [bedrijf2] -offerte genoemde werkzaamheden te hervatten en deze binnen 8 maanden na betekening strikt conform deze offerte deugdelijk af te ronden en op te leveren. Daarnaast is [appellant zaak1] veroordeeld binnen één maand na betekening van het vonnis de in de Schilderofferte van 27 oktober 2017 [hof: kennelijke verschrijving, bedoeld is 21 februari 2017] genoemde werkzaamheden te hervatten en deze binnen 8 maanden na betekening strikt conform deze offerte deugdelijk af te ronden en op te leveren. [appellant zaak1] en [appellante zaak2] zijn daarbij veroordeeld in de kosten van de procedure.

3.4

In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [appellant zaak1] afgewezen en [appellant zaak1] veroordeeld in de proceskosten.

4.De vorderingen in hoger beroep

4.1

[appellant zaak1] vordert in hoger beroep, onder aanvoering van zeven grieven en na vermeerdering van eis, kort gezegd dat ten aanzien van de overeenkomst die hij met [geïntimeerden] c.s. heeft gesloten (de [bedrijf1] -overeenkomst):
- primair voor recht wordt verklaard dat de [bedrijf1] -overeenkomst is gesloten op regiebasis en dat [appellant zaak1] niet gehouden is de in de [bedrijf2] -offerte genoemde werkzaamheden tegen een vaste aanneemsom uit te voeren;
- subsidiair, indien wordt geoordeeld dat [appellant zaak1] gehouden is de werkzaamheden uit de [bedrijf2] -offerte uit te voeren voor een vaste aanneemsom, voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden] c.s. voor de resterende werkzaamheden uit de [bedrijf2] -offerte een bedrag van € 72.372,51 moeten betalen.
Ten aanzien van de herstelwerkzaamheden onder de [bedrijf1] -overeenkomst vordert [appellant zaak1] :
- primair voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] c.s. de betaling van de in het petitum genoemde facturen ter hoogte van in totaal € 17.949,82 (gedeeltelijk) onterecht hebben opgeschort en [geïntimeerden] c.s. te veroordelen tot betaling van dit bedrag, althans € 14.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;
- subsidiair, indien het hof oordeelt dat [geïntimeerden] c.s. de in het petitum genoemde facturen (gedeeltelijk) terecht hebben opgeschort, voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] c.s. gehouden zijn het opgeschorte bedrag van € 3.949,82 te betalen na herstel van de door [bedrijf1] erkende gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden.
Ten aanzien van de herstelwerkzaamheden onder de Schilderovereenkomst vordert [appellant zaak1] :
- primair voor recht te verklaren dat [appellant zaak1] zijn verplichtingen onder de Schilderovereenkomst terecht heeft opgeschort en dat [geïntimeerden] c.s. de betaling van factuur 2017055 ter hoogte van € 2.345,25 (gedeeltelijk) onterecht hebben opgeschort, en [geïntimeerden] c.s. te veroordelen tot betaling van dit bedrag na afronding van de werkzaamheden onder de Schilderovereenkomst;
- subsidiair, indien het hof oordeelt dat [geïntimeerden] c.s. factuur 2017055 terecht hebben opgeschort, voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] c.s. gehouden zijn het opgeschorte bedrag te betalen na afronding van de werkzaamheden onder de Schilderovereenkomst.

4.2

[appellante zaak2] vordert in hoger beroep, onder aanvoering van vier grieven, dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. alsnog worden afgewezen.

4.3

[geïntimeerden] c.s. hebben de grieven van [appellant zaak1] en [appellante zaak2] in afzonderlijke memories bestreden en gevorderd dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. In de procedure tegen [appellant zaak1] hebben [geïntimeerden] c.s. daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld en, onder aanvoering van één grief en met vermeerdering van eis, gevorderd dat [appellant zaak1] wordt veroordeeld binnen één maand na betekening van het arrest de in de [bedrijf2] -offerte genoemde werkzaamheden te hervatten en deze binnen twee maanden na betekening van het arrest strikt conform deze offerte deugdelijk af te ronden en op te leveren, zulks ter beoordeling van de heer J. Rinsema, namens Rinsema Architectuur en Bouwtechniek, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [appellant zaak1] in gebreke zal zijn aan dit gebod te voldoen.

5.De beoordeling

5.1

Inleiding

5.1.1

In deze geschillen draait het om de aanneemovereenkomsten die [appellante zaak2] en [appellant zaak1] met [geïntimeerden] c.s. hebben gesloten op grond waarvan werkzaamheden zijn verricht in de woonboerderij van [geïntimeerden] c.s. Centraal in beide procedures staan de vragen of de overeenkomsten die [appellante zaak2] en [appellant zaak1] met [geïntimeerden] c.s. hebben gesloten gebaseerd zijn op de [bedrijf2] -offerte en of partijen zijn overeengekomen dat de werkzaamheden op basis van een vaste aanneemsom of op regiebasis zouden worden verricht. [appellante zaak2] en [geïntimeerden] c.s. verschillen verder van mening over de vraag of de overeenkomst tussen hen is beëindigd en of de vordering tot nakoming van de overeenkomst jegens [appellante zaak2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de zaak tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. draait het daarnaast ook om de vraag of [geïntimeerden] c.s. betaling van facturen terecht hebben opgeschort en hoe moet worden omgegaan met de werkzaamheden die [appellant zaak1] heeft verricht en die niet in de [bedrijf2] -offerte zijn opgenomen. Ook twisten [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. over de vraag of [appellant zaak1] zijn werkzaamheden op grond van de Schilderovereenkomst heeft mogen opschorten.
In beide zaken speelt tot slot de discussie in hoeverre de overeengekomen werkzaamheden reeds zijn uitgevoerd en, voor zover deze zijn uitgevoerd, of sprake is van gebreken in het werk.

5.1.2

Het hof zal de geschilpunten tussen partijen hierna bespreken. Het hof gaat daarbij eerst in op de eisvermeerderingen die gedurende de procedure zijn ingediend (onder rov. 5.2). Daarna bespreekt het hof de rechtsverhouding tussen [appellante zaak2] en [geïntimeerden] c.s. (onder rov. 5.3). Vervolgens zal het hof ingaan op de rechtsverhouding tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. (onder rov. 5.4). Het hof zal daarna bespreken hoe het verder moet met deze twee zaken (onder rov. 5.5). Het hof zal daarbij tot de conclusie komen dat het voorlichting door een onafhankelijke deskundige noodzakelijk acht. Partijen zullen aan het einde van dit arrest in de gelegenheid worden gesteld vragen te formuleren en om zich uit te laten over de persoon van de deskundige. Aan [appellant zaak1] zal daarnaast een bewijsopdracht worden verstrekt.

5.2

De vermeerderingen van eisDe vermeerdering van eis van de zijde van [appellant zaak1]

5.2.1

heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd.

5.2.2

[geïntimeerden] c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Ook het hof ziet geen reden de eisvermeerdering buiten beschouwing te laten. [appellant zaak1] heeft zijn eis
tijdig in de memorie van grieven - vermeerderd en deze vermeerdering van eis is niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal dan ook recht doen op de vermeerderde eis van [appellant zaak1] .
De vermeerderingen en wijzigingen van eis van de zijde van [geïntimeerden] c.s.

5.2.3

[geïntimeerden] c.s. hebben in incidenteel hoger beroep in de procedure tegen [appellant zaak1]
(zaaknummer 200.267.142)hun eis vermeerderd.

5.2.4

[appellant zaak1] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Ook het hof ziet geen reden deze eisvermeerdering buiten beschouwing te laten. [geïntimeerden] c.s. hebben hun eis tijdig - in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel - vermeerderd en deze vermeerdering van eis is niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal dan ook recht doen op deze vermeerderde eis van [geïntimeerden] c.s.

5.2.5

Vervolgens hebben [geïntimeerden] c.s. hun eis in de procedure tegen [appellant zaak1] nogmaals vermeerderd. Zij hebben bij akte, binnengekomen bij het hof op 30 juni 2021, gevorderd dat [appellant zaak1] wordt veroordeeld binnen een maand na betekening van het arrest verscheidene specifiek in de akte genoemde punten, gebaseerd op een rapport van [naam4] van [naam4] Bouwadviseurs B.V. d.d. 9 mei 2021, te herstellen dan wel deugdelijk uit te voeren, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat [appellant zaak1] in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen.
Daarnaast vorderen [geïntimeerden] c.s. in het kader van hun primaire grondslag tot nakoming een aanvullende schadevergoeding van [appellant zaak1] ter hoogte van € 2.750,- ter zake van de kosten van het rapport van [naam4] .
Tot slot vermeerderen [geïntimeerden] c.s. hun eis in die zin dat zij subsidiair partiële ontbinding van de overeenkomsten, gebaseerd op de offertes van 10 juni 2015 (de [bedrijf2] -offerte) en 21 februari 2017 (de schilderofferte) vorderen, waarbij [appellant zaak1] wordt veroordeeld tot betaling van € 9.408,75 en € 103.227,28 in het kader van ongedaanmakingsverplichtingen en tot betaling van € 52.495,- aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente.

5.2.6

Ook in de procedure tegen [appellante zaak2]
zaaknummer 200.265.416)hebben [geïntimeerden] c.s. hun eis gewijzigd. Bij akte, binnengekomen bij het hof op 30 juni 2021, hebben zij gevorderd dat [appellante zaak2] wordt veroordeeld binnen een maand na betekening van het arrest verscheidene specifiek in de akte genoemde punten, gebaseerd op het rapport van [naam4] , te herstellen dan wel deugdelijk uit te voeren, zulks ter beoordeling van [naam4] .

5.2.7

[appellant zaak1] en [appellante zaak2] hebben bezwaar gemaakt tegen deze vermeerderingen van eis aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. Zij hebben erop gewezen dat de vermeerderingen van eis te laat zijn ingediend en stellen dat zij benadeeld worden in de mogelijkheid hierop te reageren nu de eisvermeerderingen (deels) zijn gebaseerd op een omvangrijk rapport van [naam4] waarop zij niet puntsgewijs hebben kunnen reageren.

5.2.8

Zoals ter zitting van het hof al aan partijen is meegedeeld worden deze laatste eisvermeerderingen aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. niet toegestaan. Het hof oordeelt dat de eisvermeerderingen in een te laat stadium van de procedure zijn ingebracht, namelijk bij akte van 30 juni 2021 en dat de eisen van een goede procesorde zich verzetten tegen toelating daarvan. De behandeling van de nieuwe subsidiaire grondslag zou een geheel nieuw onderzoek vergen. Daar komt bij dat [geïntimeerden] c.s. hun eisvermeerderingen eerder hadden kunnen inbrengen. [geïntimeerden] c.s. hebben verklaard dat de eisvermeerdering (deels) is ingegeven doordat uit het vonnis van 23 juli 2020 in een kort gedingprocedure tussen hen en [appellant zaak1] en [appellante zaak2] is gebleken dat het dictum van het vonnis waarvan beroep niet uitvoerbaar is. Nog daargelaten dat het vonnis in kort geding is gewezen bijna een jaar voordat de eisvermeerderingen zijn ingediend, waren [geïntimeerden] c.s. direct na het wijzen van het vonnis waarvan beroep al bekend met het dictum daarvan en hadden zij toen al kunnen voorzien dat dat dictum problemen zou kunnen opleveren. Tot slot zijn de eiswijzigingen gebaseerd op een omvangrijk rapport van [naam4] , zonder dat [appellant zaak1] en [appellante zaak2] in de gelegenheid zijn geweest puntsgewijs op dit rapport te reageren.

5.3

De overeenkomst tussen [appellante zaak2] en [geïntimeerden] c.s.(zaaknummer 200.265.416)

5.3.1

In de zaak tussen [appellante zaak2] en [geïntimeerden] c.s. draait het om het volgende. [appellante zaak2] heeft tot november 2016 de eenmanszaak [bedrijf2] gedreven. Vaststaat dat [bedrijf2] op 10 juni 2015 een offerte (de [bedrijf2] -offerte) aan [geïntimeerden] c.s. heeft uitgebracht en dat tussen [bedrijf2] en [geïntimeerden] c.s. een overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen (de [bedrijf2] -overeenkomst) op basis waarvan [bedrijf2] werkzaamheden in de woonboerderij van [geïntimeerden] c.s. heeft verricht. De eerste vraag die voorligt is of de [bedrijf2] -overeenkomst is gebaseerd op de [bedrijf2] -offerte en of dit een overeenkomst op regiebasis inhield, zoals [appellante zaak2] stelt, dan wel dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen, zoals [geïntimeerden] c.s. stellen. Verder verschillen [appellante zaak2] en [geïntimeerden] c.s. van mening over de vraag of de [bedrijf2] -overeenkomst per 1 november 2016 is beëindigd en of een veroordeling tot nakoming van de [bedrijf2] -overeenkomst door [appellante zaak2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof zal deze geschilpunten tussen [appellante zaak2] en [geïntimeerden] c.s. hierna bespreken.
De inhoud van de [bedrijf2] -overeenkomst

5.3.2

Partijen verschillen van mening over de inhoud van de [bedrijf2] -overeenkomst. De beantwoording van de vraag wat de inhoud van de afspraken van partijen is, vindt in een zaak als deze plaats aan de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf.^[1]Het komt er daarbij op aan welke betekenis de betrokken partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. Tegen deze achtergrond overweegt het hof het volgende.

5.3.3

Het hof is van oordeel dat de [bedrijf2] -offerte van 10 juni 2015 aan de overeenkomst tussen [geïntimeerden] c.s. en [appellante zaak2] ten grondslag ligt. De [bedrijf2] -offerte is tot stand gekomen nadat [geïntimeerden] c.s. met [appellant zaak1] - als werknemer van [bedrijf2] - een rondgang door de woonboerderij hebben gemaakt en een lijst hebben opgesteld van werkzaamheden die aan de woonboerderij moesten worden verricht. [bedrijf2] heeft vervolgens een aantal van de in de [bedrijf2] -offerte beschreven werkzaamheden uitgevoerd en aan [geïntimeerden] c.s. gefactureerd. In de facturen wordt bij de berekening van het arbeidsloon het uurtarief van € 30,- genoemd dat ook in de [bedrijf2] -offerte staat vermeld. In de verslagen die [geïntimeerden] c.s. hebben opgemaakt naar aanleiding van gesprekken over de voortgang van de verbouwing, wordt daarbij consequent verwezen naar de [bedrijf2] -offerte. Zo schrijven [geïntimeerden] c.s. in het verslag van 6 juli 2017 dat de in de [bedrijf2] -offerte opgenomen werkzaamheden worden doorgelopen om te bepalen wat wel en niet afgerond is en dat van de geoffreerde 2533 arbeidsuren inmiddels 1000 uur is gefactureerd en betaald. Ook in het gespreksverslag van 27 oktober 2017 verwijzen [geïntimeerden] c.s. naar de [bedrijf2] -offerte en spreken zij hun zorgen uit of de werkzaamheden die op de offerte staan en nog niet zijn uitgevoerd binnen het geoffreerde aantal arbeidsuren kunnen worden verricht. Dat [appellante zaak2] bij deze gesprekken niet aanwezig is geweest maar zich kennelijk heeft laten vertegenwoordigen door [bedrijf2] -werknemer [appellant zaak1] doet hier niet aan af. Uit niets blijkt dat [appellante zaak2] , of [appellant zaak1] namens haar, op enig moment kenbaar heeft gemaakt dat de [bedrijf2] -offerte niet het uitgangspunt van de overeenkomst zou zijn geweest. In tegendeel; ook namens [appellant zaak1] , die de [bedrijf2] -offerte heeft opgesteld en de werkzaamheden feitelijk heeft uitgevoerd, wordt in de brief van 6 november 2017, opgesteld door financieel adviseur [naam1] , verwezen naar de [bedrijf2] -offerte en worden de werkzaamheden die niet in deze offerte zijn opgenomen gekwalificeerd als ‘meerwerken’. Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, gaat het hof er vanuit dat de [bedrijf2] -offerte de basis is van de [bedrijf2] -overeenkomst. Dat de [bedrijf2] -offerte niet door [geïntimeerden] c.s. zou zijn ondertekend – wat overigens door [geïntimeerden] c.s. wordt betwist – maakt het voorgaande niet anders. Ook de omstandigheid dat het onderdeel ‘betalingsafspraak’ in de [bedrijf2] -offerte niet is ingevuld doet aan het voorgaande niet af. Al ten tijde van het opstellen van de [bedrijf2] -offerte was immers duidelijk dat de betaling van het verbouwingsproject afhankelijk was van werkzaamheden van [geïntimeerden] in Amerika, terwijl op dat moment nog niet viel te voorspellen met welk tempo [geïntimeerden] c.s. in staat zouden zijn voor de werkzaamheden te betalen.

5.3.4

De vervolgvraag is of de [bedrijf2] -overeenkomst is gesloten op basis van een vaste aanneemsom, dan wel op regiebasis. Het hof stelt voorop dat de door [bedrijf2] te verrichten werkzaamheden in de offerte zijn omschreven en er een totale som van € 115.779,58 (inclusief btw) is vermeld, gebaseerd op uren, onderaannemers en materiaal. Naar het oordeel van het hof mochten [geïntimeerden] c.s. hieruit redelijkerwijs afleiden dat [bedrijf2] de in de offerte genoemde werkzaamheden voor dit bedrag zou uitvoeren. Het hof kent daarbij ook betekenis toe aan het feit dat in de hiervoor aangehaalde gespreksverslagen steeds aan de orde wordt gesteld of de in de offerte genoemde werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd binnen de daarvoor begrote uren en dat ook [naam1] in de brief van 6 november 2017 schrijft:
“Er zijn 927 uren aan de werkzaamheden uit de originele offerte besteedt”.Dit alles wijst erop dat een totaalbedrag voor arbeid, als onderdeel van een totale aanneemsom, door partijen overeengekomen is. Daarnaast vermeldt de offerte dat meerwerk in onderling overleg wordt verricht, terwijl ook door [naam1] wordt gesproken over ‘meerwerken’, wat alleen aan de orde is wanneer sprake is van een aannemingsovereenkomst met een vaste aanneemsom. Uit de offerte blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk dat het [bedrijf2] voor ogen heeft gestaan op urenbasis met [geïntimeerden] c.s. af te rekenen voor de te verrichten werkzaamheden. De enkele zin bovenaan de offerte
“Afgesproken uurtarief ex btw 6% per 1 juli 21% € 30,00”is daartoe in ieder geval onvoldoende.

5.3.5

Op grond van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, is het hof vooralsnog van oordeel dat partijen de [bedrijf2] -overeenkomst zijn aangegaan op basis van een vaste aanneemsom ter hoogte van € 115.779,58. Het hof zal hierna, onder rov 5.4.10, in de zaak tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. tot de conclusie komen dat de overeenkomst die zij hebben gesloten eveneens is gebaseerd op de [bedrijf2] -offerte, waarbij [appellant zaak1] in de gelegenheid zal worden gesteld bewijs te leveren van zijn stelling dat tussen hem en [geïntimeerden] c.s. een overeenkomst op regiebasis is overeengekomen. Omdat [appellante zaak2] net als [appellant zaak1] bezwaar heeft gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat een vaste aanneemsom is overeengekomen en [appellante zaak2] zich de stellingen van [appellant zaak1] op dit punt eigen heeft gemaakt, zal het hof ook [appellante zaak2] toelaten bewijs te leveren dat tussen [bedrijf2] en [geïntimeerden] c.s. een overeenkomst op regiebasis is gesloten.

Is de [bedrijf2] -overeenkomst door [appellante zaak2] beëindigd?

5.3.6

[appellante zaak2] stelt dat zij op 1 november 2016 een eindfactuur naar [geïntimeerden] c.s. heeft verzonden omdat [geïntimeerden] c.s. te kennen hadden gegeven te willen stoppen met de werkzaamheden. [geïntimeerden] c.s. hebben de gelegenheid gehad het werk te keuren en over eventuele gebreken te klagen. Nu zij dit hebben nagelaten, dient het werk volgens [appellante zaak2] als opgeleverd te worden beschouwd.
Na 1 november 2016 heeft [appellant zaak1] rechtstreeks aan [geïntimeerden] c.s. gefactureerd op basis van een
nieuwe overeenkomst die tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. tot stand was gekomen. Omdat de gestelde gebreken zijn ontstaan na 1 november 2016, dienen [geïntimeerden] c.s. [appellant zaak1] aan te spreken en niet [appellante zaak2] .

5.3.7

Het hof gaat niet mee in dit betoog. De stelling dat [appellant zaak1] aan [appellante zaak2] heeft meegedeeld dat [geïntimeerden] c.s. wilden stoppen met de werkzaamheden is niet onderbouwd en bovendien, zo al juist, onvoldoende om tot de slotsom te komen dat de overeenkomst is beëindigd. [appellante zaak2] heeft haar stelling dat de overeenkomst op initiatief van [geïntimeerden] c.s. is beëindigd ook overigens niet onderbouwd. Deze stelling verhoudt zich bovendien niet met de toelichting die [geïntimeerden] c.s. en [appellant zaak1] ter zitting in eerste aanleg hebben gegeven, inhoudende dat [appellant zaak1] op enig moment aan [geïntimeerden] c.s. heeft verzocht de facturen aan [bedrijf1] in plaats van aan [bedrijf2] te voldoen, vanwege de omstandigheid dat [appellante zaak2] de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt. Daaruit volgt immers niet dat de eerder met [bedrijf2] gesloten overeenkomst op initiatief van [geïntimeerden] c.s. tot een einde was gekomen. Uit de factuur van 1 november 2016, die volgens [appellante zaak2] gezien moet worden als eindfactuur, blijkt evenmin dat sprake is van een laatste factuur in verband met de beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerden] c.s. Het hof gaat er daarom vanuit dat de overeenkomst tussen [appellante zaak2] en [geïntimeerden] c.s. niet per 1 november 2016 is beëindigd, maar is blijven bestaan. Dat [appellante zaak2] zich op dat moment heeft laten uitschrijven uit het handelsregister laat in beginsel onverlet dat zij gehouden is de verplichtingen voortvloeiend uit de aannemingsovereenkomst na te komen. Vast staat immers dat van contractovername door [bedrijf1] van [bedrijf2] in de zin van artikel 6:159 BW geen sprake is geweest, nu tegen dit oordeel van de rechtbank niet is opgekomen.

5.3.8

Ook het verweer van [appellante zaak2] dat het werk als opgeleverd moet worden beschouwd slaagt niet. Het hof verwijst in dit kader naar de motivering die de rechtbank heeft gegeven in rov. 4.9 van het vonnis van 22 mei 2019 en neemt die overweging over.
Is het beroep op nakoming naar maatstaven van redelijkheid & billijkheid onaanvaardbaar?

5.3.9

[appellante zaak2] voert verder aan dat zij alleen in de onderhavige procedure is betrokken omdat de eenmanszaak [bedrijf2] op haar naam heeft gestaan. Feitelijk verrichtte [appellant zaak1] echter de werkzaamheden in de onderneming. [appellante zaak2] verzorgde enkel het opmaken en verzenden van facturen naar aanleiding van informatie van [appellant zaak1] . [appellante zaak2] heeft nooit aannemerswerkzaamheden verricht en is inmiddels al enige tijd met pensioen. Dat maakt dat zij van mening is dat een beroep op nakoming van de [bedrijf2] -overeenkomst jegens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.3.10

Het hof acht hetgeen [appellante zaak2] heeft aangevoerd onvoldoende om aan te nemen dat het beroep op nakoming van de [bedrijf2] -overeenkomst zijdens [geïntimeerden] c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellante zaak2] heeft er immers voor gekozen een eenmanszaak te drijven zonder daarin zelf aannemerswerkzaamheden te verrichten. De consequentie daarvan is dat zij gehouden is de contractuele verplichtingen die zij met deze eenmanszaak is aangegaan na te komen. De enkele omstandigheid dat [appellante zaak2] inmiddels met pensioen is maakt niet dat sprake is van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare situatie. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellante zaak2] niet een derde kan vragen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.

Conclusie

5.3.11

De conclusie is dat [bedrijf2] en [geïntimeerden] c.s. een aannemingsovereenkomst zijn aangegaan waarbij [appellante zaak2] zich heeft verplicht de in de [bedrijf2] -offerte genoemde werkzaamheden uit te (doen) voeren tegen een vaste aanneemsom van € 115.779,58 inclusief btw. [appellante zaak2] is gehouden deze overeenkomst na te (doen) komen. Zoals ook uit het navolgende zal blijken, bestaat discussie over de vraag welke van de geoffreerde werkzaamheden inmiddels zijn uitgevoerd, en in hoeverre de uitgevoerde werkzaamheden gebreken vertonen die hersteld moeten worden. Het hof zal daarom hierna, vanaf rov. 5.5 beoordelen hoe aan de veroordeling van [appellante zaak2] tot nakoming van de [bedrijf2] -overeenkomst vorm gegeven zal kunnen worden.

5.4

De overeenkomsten tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s.(zaaknummer 200.267.142)De [bedrijf2] -overeenkomst

5.4.1

In de procedure tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. stelt [appellant zaak1] zich in hoger beroep allereerst op het standpunt dat de [bedrijf2] -overeenkomst niet is gebaseerd op de [bedrijf2] -offerte en dat tussen [bedrijf2] en [geïntimeerden] c.s. geen vaste aanneemsom is overeengekomen. Het hof overweegt ten aanzien van deze stellingen dat [appellant zaak1] geen contractspartij is bij de [bedrijf2] -overeenkomst; dat is immers [appellante zaak2] . De overeenkomst tussen [appellante zaak2] en [geïntimeerden] c.s. is ook niet door contractovername door [appellant zaak1] overgenomen. [appellant zaak1] kan dan ook niet worden aangesproken op basis van een tekortkoming in de nakoming van deze [bedrijf2] -overeenkomst. [appellant zaak1] heeft daarom geen belang bij de bespreking van de stelling dat de [bedrijf2] -overeenkomst niet is gebaseerd op de [bedrijf2] -offerte en dat tussen [bedrijf2] en [geïntimeerden] c.s. geen vaste aanneemsom is overeengekomen, zodat het hof hieraan voorbij gaat.

De inhoud van de [bedrijf1] -overeenkomst

5.4.2

Tussen partijen staat niet ter discussie dat ook tussen [geïntimeerden] c.s. en [appellant zaak1] overeenkomsten tot stand zijn gekomen. Het gaat daarbij om de [bedrijf1] -overeenkomst, die volgens [appellant zaak1] mondeling tot stand is gekomen en volgens [geïntimeerden] c.s. eveneens is gebaseerd op de [bedrijf2] -offerte, en om de Schilderovereenkomst, gebaseerd op de schilderofferte van 21 februari 2017 (waarover hierna meer in rov. 5.4.35 e.v.). Partijen zijn verdeeld over de inhoud en uitvoering van deze overeenkomsten.
Is de [bedrijf1] -overeenkomst gebaseerd op de [bedrijf2] -offerte?

5.4.3

Ook hier stelt het hof voorop dat de beantwoording van de vraag wat de inhoud van de afspraken van partijen is in een zaak als deze plaatsvindt aan de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf (zie rov. 5.3.2). Het hof volgt [geïntimeerden] c.s. in hun standpunt dat de [bedrijf1] -overeenkomst eveneens op basis van de [bedrijf2] -offerte tot stand is gekomen, waarin, als hiervoor geoordeeld, een vaste aanneemsom is bepaald. Het hof herhaalt in dat kader wat hiervoor is overwogen onder rov. 5.3.2 en 5.3.3 en voegt daaraan het volgende toe.

5.4.4

[appellant zaak1] heeft, als werknemer van [bedrijf2] , de [bedrijf2] -offerte opgesteld. [appellant zaak1] heeft verklaard dat deze offerte tot stand is gekomen doordat hij met [geïntimeerden] c.s. door de woonboerderij is gelopen waarbij zij samen een lijst hebben opgesteld van de per kamer uit te voeren werkzaamheden. Deze lijst heeft [appellant zaak1] later uitgewerkt en vervolgens aan de keukentafel met [geïntimeerden] c.s. besproken. [appellant zaak1] was op dat moment al op de hoogte van het feit dat het uitvoeren van het grootste deel van de werkzaamheden afhankelijk was van de omstandigheid of [geïntimeerde1] een project in Amerika zou gaan uitvoeren. [appellant zaak1] wist dus dat het overgrote deel van de verbouwing pas in een later stadium zou kunnen worden uitgevoerd. [appellant zaak1] is aanvankelijk begonnen met de uitvoering van de werkzaamheden namens [bedrijf2] . Nadat [bedrijf2] per november 2016 is uitgeschreven uit het handelsregister, heeft [appellant zaak1] de werkzaamheden op dezelfde voet voortgezet en [geïntimeerden] c.s. verzocht de facturen voortaan op het rekeningnummer van [bedrijf1] te voldoen. In december 2016 hebben [geïntimeerden] c.s. [appellant zaak1] te kennen gegeven dat het project in Amerika door zou gaan, zodat de financiële middelen voor de verbouwing beschikbaar zouden komen. [appellant zaak1] is daarop op intensievere basis aan het werk gegaan in de woonboerderij, waarbij is afgesproken dat hij tot een bedrag van € 10.000,- per maand kon factureren. Op dat moment (en ook later) is [appellant zaak1] niet teruggekomen op hetgeen is opgenomen in de [bedrijf2] -offerte, bijvoorbeeld door een hoger uurtarief te bedingen of inflatie of prijsstijgingen door te berekenen. In de facturen die [appellant zaak1] vanaf 2017 aan [geïntimeerden] c.s. heeft verzonden, hanteert hij hetzelfde uurtarief van € 30,-. Uit deze omstandigheden, tezamen bezien met de omstandigheid dat zowel in de gespreksverslagen van [geïntimeerde1] naar aanleiding van de gesprekken op 6 juli 2017 en 27 oktober 2017 als in de brief van 6 november 2017 die [naam1] namens [appellant zaak1] heeft verzonden (zie hiervoor onder rov. 5.3.3) consequent wordt verwezen naar de [bedrijf2] -offerte, zonder dat [appellant zaak1] naar aanleiding daarvan te kennen heeft gegeven dat de [bedrijf2] -offerte niet het uitgangspunt van de overeenkomst zou zijn, leidt het hof af dat ook in de overeenkomst tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. (de [bedrijf1] -overeenkomst) de [bedrijf2] -offerte leidend is gebleven. Indien het [appellant zaak1] voor ogen had gestaan onder gewijzigde voorwaarden een geheel nieuwe overeenkomst met [geïntimeerden] c.s. te sluiten, dan had het op zijn weg gelegen daartoe een nieuwe offerte op te stellen en de inhoud van die nieuwe overeenkomst met [geïntimeerden] c.s. te bespreken.

5.4.5

Anders dan [appellant zaak1] betoogt, levert de omstandigheid dat een deel van de door [appellant zaak1] verrichte werkzaamheden niet in de [bedrijf2] -offerte is omschreven geen aanwijzing op dat de werkzaamheden die [appellant zaak1] heeft uitgevoerd dus niet zagen op de uitvoering van de [bedrijf2] -offerte. [appellant zaak1] kan deze werkzaamheden, die overigens ten dele door [geïntimeerden] c.s. worden betwist, immers evengoed in het kader van (al dan niet omvangrijk) meerwerk ten opzichte van de [bedrijf2] -offerte hebben verricht.
Is de [bedrijf1] -overeenkomst gesloten op basis van regie of een vaste aanneemsom?

5.4.6

De vervolgvraag is of (ook) de [bedrijf1] -overeenkomst is gesloten op basis van een vaste aanneemsom, zoals [geïntimeerden] c.s. stellen, of dat dit een overeenkomst op regiebasis betreft, zoals [appellant zaak1] stelt. Het hof stelt voorop dat in de [bedrijf2] -offerte, die zoals gezegd ook leidend is in de [bedrijf1] -overeenkomst, de daarin genoemde werkzaamheden zijn aangeboden tegen het vaste bedrag van € 115.779,58. Het hof is vooralsnog van oordeel dat (ook) [appellant zaak1] gebonden is aan deze aanneemsom. In de verhouding tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. geldt daartoe hetzelfde als wat het hof hiervoor heeft overwogen onder rov. 5.3.4. Het hof voegt daaraan het volgende toe.

5.4.7

[appellant zaak1] heeft aangevoerd dat hij de woonboerderij op instructie van [geïntimeerden] c.s. kamer voor kamer renoveerde en dat daaruit kan worden afgeleid dat hij op regiebasis voor [geïntimeerden] c.s. werkte. [geïntimeerden] c.s. hebben deze stelling echter gemotiveerd betwist en hebben aangevoerd dat [appellant zaak1] volledig zelf bepaalde welke werkzaamheden hij wanneer in welke kamer uitvoerde. Deze stelling van [geïntimeerden] c.s. wordt ook onderschreven door de gespreksnotitie van 6 juli 2017, waaruit blijkt dat [geïntimeerden] c.s. zich beklaagd hebben over het gebrek aan structuur
in de werkzaamheden en [appellant zaak1] gevraagd hebben duidelijk te maken waar hij mee bezig is. Gelet hierop gaat het hof er vanuit dat [appellant zaak1] de werkzaamheden naar eigen inzicht uitvoerde en dat [geïntimeerden] c.s. hierover geen regie hadden.

5.4.8

Verder heeft [appellant zaak1] aangevoerd dat tussen hem en [geïntimeerde2] diverse overlegmomenten hebben plaatsgevonden. Uit de voorbeelden die [appellant zaak1] aandraagt valt echter niet af te leiden dat [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. een overeenkomst op regiebasis overeen zijn gekomen. Ook bij een overeenkomst op basis van een vaste aanneemsom is het immers niet ongebruikelijk dat geregeld overleg plaatsvindt tussen opdrachtgever en aannemer over de (planning van de) uit te voeren werkzaamheden, zeker wanneer het - zoals in dit geval - gaat om een omvangrijk project.

5.4.9

[appellant zaak1] heeft ook aangevoerd dat in de omstandigheid dat hij wekelijks het aantal uren dat was gewerkt en de materiaalkosten aan [geïntimeerden] c.s. factureerde, een belangrijke aanwijzing is gelegen dat partijen een overeenkomst op basis van regie zijn overeengekomen en dat dit ondersteund wordt door de wijze van factureren op grond van de eveneens tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. gesloten Schilderovereenkomst. Dat de facturen die [appellant zaak1] heeft verzonden in verband met de Schilderovereenkomst in tegenstelling tot de facturen die betrekking hebben op de [bedrijf1] -overeenkomst niet (uitsluitend) het aantal gewerkte uren en de materiaalkosten specificeren, maar gebaseerd zijn op een gedeelte van de aanneemsom, maakt naar het oordeel van het hof echter niet dat (moet worden geconcludeerd dat) onder de [bedrijf1] -overeenkomst geen vaste aanneemsom is overeengekomen. Het verschil in de wijze van factureren kan immers, zoals [geïntimeerden] c.s. ook hebben aangevoerd, verklaard worden door de omstandigheid dat [geïntimeerden] c.s. ter zake van de [bedrijf1] -overeenkomst in staat waren maximaal een bedrag van € 10.000,- per maand te betalen en zij met [appellant zaak1] zijn overeengekomen dat [appellant zaak1] maandelijks steeds maximaal dat bedrag in rekening zou brengen.

5.4.10

Op grond van het voorgaande acht het hof de uitleg die [geïntimeerden] c.s. aan de [bedrijf2] -overeenkomst geven - de overeenkomst is gesloten op basis van een vaste aanneemsom - vooralsnog aannemelijker dan die van [appellant zaak1] , inhoudende dat de overeenkomst op regiebasis is gesloten. [appellant zaak1] is daarmee (nog) niet geslaagd in het bewijs van de juistheid van zijn uitleg. [appellant zaak1] heeft aangeboden zijn stelling dat een overeenkomst op regiebasis is gesloten te bewijzen, onder andere door het horen van de heer [naam5] , oud-werknemer van [bedrijf2] , als getuige. Het hof zal [appellant zaak1] toelaten tot dit bewijs.
Tussenconclusie

5.4.11

Uit het voorgaande volgt dat (ook) [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. een aannemingsovereenkomst (de [bedrijf1] -overeenkomst) hebben gesloten op basis van de [bedrijf2] -offerte en dat het hof vooralsnog, behoudens door [appellant zaak1] te leveren bewijs, van oordeel is dat zij daarin een vaste aanneemsom van € 115.779,58 zijn overeengekomen. Indien [appellant zaak1] niet slaagt in het bewijs van zijn stelling dat een overeenkomst op regiebasis is overeengekomen, is hij gehouden de [bedrijf1] -overeenkomst na te komen door de in de offerte genoemde werkzaamheden tegen deze vaste prijs uit te voeren. Indien hij wel slaagt in dit bewijs, kan [appellant zaak1] gehouden worden de overeengekomen werkzaamheden op basis van regie tegen een uurtarief van € 30,- uit te voeren. In beide gevallen geldt dat voor zover de uitgevoerde werkzaamheden gebreken
vertonen, [appellant zaak1] deze in beginsel dient te herstellen. Het hof komt hier hierna, in rov. 5.5 e.v., op terug en zal om redenen van proceseconomie eerst ingaan op de overige geschilpunten tussen partijen.
Opschorting

5.4.12

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerden] c.s. ter zake van de [bedrijf1] -overeenkomst facturen ter hoogte van in totaal € 17.949,82 onbetaald hebben gelaten. [geïntimeerden] c.s. hebben de betaling van deze facturen opgeschort, omdat [appellant zaak1] ten aanzien van de openstaande facturen geen werkzaamheden heeft verricht, dan wel de uitgevoerde werkzaamheden gebreken vertonen. [appellant zaak1] voert in hoger beroep aan dat [geïntimeerden] c.s. zich ten aanzien van deze facturen niet op opschorting kunnen beroepen omdat het werk al is opgeleverd, [geïntimeerden] c.s. hun klachtplicht hebben geschonden, [geïntimeerden] c.s. hun klachtrecht hebben verloren op grond van redelijkheid en billijkheid, sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. en opschorting in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

5.4.13

Het hof zal deze stellingen van [appellant zaak1] hierna bespreken en stelt daarbij het volgende voorop. Komt een der partijen haar verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daar tegenoverstaande verplichting op te schorten. In geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt (artikel 6:262 lid 2 BW). Opschorting leidt niet tot verval van (het moeten nakomen van) de eigen verplichting.
Is het werk opgeleverd?

5.4.14

[appellant zaak1] heeft gesteld dat de werkzaamheden die hij heeft afgerond al zijn opgeleverd en dat [geïntimeerden] c.s. betaling van de openstaande facturen om die reden niet kunnen opschorten.

5.4.15

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:758 BW geldt dat indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van gebreken weigert, de opdrachtgever geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard.

5.4.16

Uit niets blijkt dat [appellant zaak1] aan [geïntimeerden] c.s. te kennen heeft gegeven dat het werk klaar was om te worden opgeleverd. In tegendeel: vast staat dat veel van de overeengekomen werkzaamheden nog moeten worden uitgevoerd. Voor zover [appellant zaak1] stelt dat het werk in gedeeltes is opgeleverd, geldt dat uit opmerkingen van [appellant zaak1] als
“Kozijn en de deur die in de hal boven staat zijn geverfd”zonder nadere toelichting geen aankondiging tot oplevering gelezen kan worden. Ook de stelling van [appellant zaak1] dat het werk, al dan niet ten dele, als opgeleverd moet worden beschouwd doordat [geïntimeerden] c.s. diverse kamers weer in gebruik hebben genomen maakt niet dat van oplevering sprake is. Vaststaat dat [geïntimeerden] c.s. gedurende de verbouwing in de woonboerderij zijn blijven wonen. Ook wanneer juist zou zijn dat [geïntimeerden] c.s. in dat kader gebruik hebben gemaakt van kamers waar op dat moment geen werkzaamheden (meer) werden verricht, ligt in die omstandigheid geen aanwijzing besloten dat de desbetreffende kamers formeel waren opgeleverd. Het tegendeel blijkt bovendien uit het gespreksverslag dat is opgemaakt naar aanleiding van het voortgangsgesprek op 6 juli 2017. Uit die notitie blijkt dat [geïntimeerden] c.s. op dat moment hebben aangegeven dat met het overgrote deel van de werkzaamheden uit de [bedrijf2] -offerte nog niet was begonnen, dat [appellant zaak1] is gevraagd duidelijk te maken waaraan gewerkt wordt en dat eerst iets wordt afgemaakt voordat met iets nieuws begonnen wordt. Deze verklaringen van [geïntimeerden] c.s. weerspreken de stelling van [appellant zaak1] dat hij de woonboerderij kamer voor kamer renoveerde waarna per kamer werd opgeleverd.

5.4.17

[appellant zaak1] heeft voorts gesteld dat hij er op grond van de gedragingen van [geïntimeerden] c.s. op mocht vertrouwen dat ook [geïntimeerden] c.s. er vanuit zijn gegaan dat de werkzaamheden van [bedrijf1] klaar waren om te worden opgeleverd. [appellant zaak1] wijst er in dit kader op dat [geïntimeerden] c.s. nauw betrokken waren bij de werkzaamheden van [appellant zaak1] en dat het werk onmiddellijk na totstandkoming daarvan door [geïntimeerde2] werd geïnspecteerd. Daarbij hebben [geïntimeerden] c.s. de facturen van [bedrijf1] steeds zonder protest betaald.

5.4.18

Het hof volgt [appellant zaak1] evenmin in deze stellingen. In de stellingen van [appellant zaak1] ligt besloten dat het werk klaar was om te worden opgeleverd. Vast staat echter dat een groot deel van de overeengekomen werkzaamheden nog (altijd) niet is uitgevoerd. [appellant zaak1] licht ook niet toe welke werkzaamheden volgens hem waren afgerond en na mededeling daarvan aan [geïntimeerden] c.s. zijn opgeleverd. Dat afzonderlijke kamers in de woonboerderij wel gereed zijn gekomen voor oplevering acht het hof daarbij niet aannemelijk. Het hof verwijst in dat kader naar wat hiervoor is overwogen onder rov. 5.4.16. Verder is het versturen van een factuur niet gelijk te stellen met een mededeling van [appellant zaak1] aan [geïntimeerden] c.s. dat het werk klaar is voor oplevering, waarna dit door [geïntimeerden] c.s. is aanvaard.

5.4.19

[appellant zaak1] heeft tot slot aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. het werk stilzwijgend hebben aanvaard door niet binnen een redelijke termijn na de mededeling van de aannemer dat het werk gereed is voor oplevering het werk gekeurd en (al dan niet onder voorbehoud) aanvaard te hebben, dan wel het werk (onder aanwijzing van gebreken) geweigerd te hebben. Omdat uit het voorgaande blijkt dat van de hiervoor bedoelde mededeling van [appellant zaak1] geen sprake is geweest, gaat het hof aan deze stelling voorbij.

5.4.20

De conclusie is dat van oplevering geen sprake is geweest.
Hebben [geïntimeerden] c.s. hun klachtplicht geschonden?

5.4.21

[appellant zaak1] stelt daarnaast dat [geïntimeerden] c.s. hun recht op nakoming hebben verwerkt door niet bij oplevering van het werk van [bedrijf1] te klagen. Ook indien het hof oordeelt dat geen oplevering heeft plaatsgevonden geldt volgens [appellant zaak1] dat [geïntimeerden] c.s. te laat hebben geklaagd. [appellant zaak1] stelt daarbij nadeel te hebben ondervonden van het late klagen van [geïntimeerden] c.s.

5.4.22

Het hof stelt voorop dat het werk na oplevering voor risico is van de opdrachtgever (artikel 7:758 lid 2 BW) en dat de aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (artikel 7:758 lid 3 BW).

5.4.23

Wat betreft het verband tussen oplevering en klachtplicht – en het aan niet in acht nemen van de klachtplicht verbonden verval van recht – geldt het volgende. Artikel 7:758 lid 3 BW vereist dat de opdrachtgever melding maakt van gebreken die bij de oplevering redelijkerwijs door hem ontdekt kunnen worden. Deze bepaling is een concretisering van de algemene klachtplicht van artikel 6:89 BW. Het hof is van oordeel dat uit artikel 7:758 lid 3 BW volgt dat er voorafgaand aan de oplevering in beginsel geen onderzoeks- en klachtplicht geldt. Nu uit het voorgaande blijkt dat van oplevering geen sprake is geweest, slaagt het beroep op schending van de klachtplicht niet.
Hebben [geïntimeerden] c.s. hun rechten om op vermeende gebreken een beroep te doen verloren

op grond van redelijkheid en billijkheid?

5.4.24

[appellant zaak1] stelt dat [geïntimeerden] c.s. zich niet kunnen beroepen op gebreken in het werk omdat zij pas op 27 oktober 2017 hebben geklaagd terwijl zij nauw betrokken waren bij de uitvoering van het werk, het voor hen makkelijk was het werk te inspecteren en zij dit ook hebben gedaan en hun klachten zien op werkzaamheden die al lange tijd waren afgerond. Volgens [appellant zaak1] komt [geïntimeerden] c.s. daarom geen beroep op vermeende gebreken meer toe.

5.4.25

Het hof overweegt als volgt. Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De term onaanvaardbaar brengt tot uitdrukking dat in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op redelijkheid en billijkheid. De stelplicht en bewijslast dat een beroep op een als gevolg van de overeenkomst geldende regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, rusten op degene die zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid beroept, in dit geval [appellant zaak1] .

5.4.26

In het licht van het voorgaande heeft [appellant zaak1] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat een beroep op de vermeende gebreken in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant zaak1] heeft zich er in dit kader enkel op beroepen dat [geïntimeerden] c.s. eerder hadden kunnen klagen over de vermeende gebreken in het werk. Het hof heeft hiervoor echter vastgesteld dat van een schending van de klachtplicht geen sprake is.
Is sprake van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerden] c.s.?

5.4.27

Voor zover [appellant zaak1] nog heeft gesteld dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. doordat zij gefaald hebben in het toezicht op de werkzaamheden van [appellant zaak1] , overweegt het hof dat [appellant zaak1] met deze stelling uit het oog verliest dat de vordering van [geïntimeerden] c.s. gestoeld is op nakoming van de aannemingsovereenkomst. Een verplichting tot schadebeperking op de voet van artikel 6:101 BW geldt uitsluitend voor vorderingen tot schadevergoeding, niet voor vorderingen tot nakoming. Het hof gaat daarom aan het beroep op eigen schuld voorbij.
Is de opschorting door [geïntimeerden] c.s. in strijd met redelijkheid en billijkheid?

5.4.28

[appellant zaak1] stelt dat de door [geïntimeerden] c.s. aan hun opschorting ten grondslag gelegde redenen in dit geval in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid en voert daartoe aan dat [geïntimeerden] c.s. pas op 27 oktober 2017 hebben geklaagd over gebreken in de uitgevoerde werkzaamheden terwijl zij de betaling van enkele facturen al hebben opgeschort vanaf 20 juni 2017. De willekeurigheid in opschorting dan wel betaling van facturen na die datum maakt volgens [appellant zaak1] te meer dat hij niet had hoeven begrijpen dat [geïntimeerden] c.s. daadwerkelijk de betaling van de facturen hadden opgeschort met als reden dat het door [bedrijf1] uitgevoerde werk ondeugdelijk was.

5.4.29

Vast staat dat [appellant zaak1] voorafgaand aan deze procedure geen duidelijk bericht van [geïntimeerden] c.s. heeft gehad dat zij zich beroepen op het opschortingsrecht. Dat is voor een beroep op opschorting echter in beginsel ook niet nodig. In zijn algemeenheid kan niet de eis worden gesteld dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan. Wel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. In dit kader is in het bijzonder van belang wat de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of had behoren te begrijpen, en wat de opschortende partij toen met betrekking tot die wetenschap of dat begrijpen mocht aannemen.^[2]

5.4.30

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de tussen partijen gevoerde gesprekken voldoende duidelijk, ook zonder expliciete mededeling van [geïntimeerden] c.s., dat [geïntimeerden] c.s. hun betalingsverplichtingen opschortten omdat zij twijfelden aan een behoorlijke nakoming van het overeengekomen werk door [appellant zaak1] . Uit het gespreksverslag van 6 juli 2017, vlak nadat de betaaltermijn van de eerste opgeschorte factuur was verlopen, blijkt dat [geïntimeerden] c.s. zich hebben beklaagd over de voortgang en wijze van werken door [appellant zaak1] . [geïntimeerden] c.s. hebben daarbij uitgesproken dat inmiddels – op 6 juli 2017 – bijna de helft van de geoffreerde arbeidsuren was gefactureerd terwijl met het overgrote deel van de overeengekomen werkzaamheden nog moest worden begonnen. Dat [appellant zaak1] toen (en ook nu) het grootste deel van de werkzaamheden uit de [bedrijf2] -offerte nog moet uitvoeren is daarbij niet in geschil. Tijdens het gesprek op 27 oktober 2017 hebben [geïntimeerden] c.s. vervolgens specifiek aangegeven op welke punten het werk volgens hen niet naar behoren is uitgevoerd. Onder deze omstandigheden was voor [appellant zaak1] voldoende duidelijk dat [geïntimeerden] c.s. hun betalingsverplichting opschortten en dat zij dit deden omdat zij twijfelden aan de voortgang van de werkzaamheden in verhouding tot de daar tegenoverstaande kosten en later ook over de kwaliteit van het uitgevoerde werk. Van de hiervoor bedoelde mededelingsplicht is onder die omstandigheden geen sprake. In dit licht bezien valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de opschorting door [geïntimeerden] c.s. zich niet zou verdragen met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Rechtvaardigt de omvang van de gebreken de opschorting door [geïntimeerden] c.s.?

5.4.31

[appellant zaak1] stelt zich ook op het standpunt dat de omvang van de gebreken de opschorting van [geïntimeerden] c.s. niet rechtvaardigde. Daartoe voert [appellant zaak1] aan dat niet gebleken is dat [appellant zaak1] ondeugdelijk werk heeft verricht, dat [geïntimeerden] c.s. ten onrechte niet zijn ingegaan op het redelijke voorstel dat namens [appellant zaak1] is gedaan in de brief van 23 maart 2018 van mr. Schreuders en dat de opschorting alleen is gerechtvaardigd voor zover het erkende gebreken betreft.

5.4.32

Het hof stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op opschorting is vereist dat de niet-nakoming van [appellant zaak1] de opschorting door [geïntimeerden] c.s. rechtvaardigt. Er moet sprake zijn van proportionaliteit tussen de niet-nakoming en de opschorting. Partijen verschillen van mening over de vraag in hoeverre het door [appellant zaak1] uitgevoerde werk gebreken vertoont. [appellant zaak1] heeft, onder verwijzing naar de brief van zijn voormalig rechtsvertegenwoordiger mr. Schreuders enkele gebreken in het werk erkend. Het gaat daarbij om twee muren in de badkamer die niet zijn uitgevoerd door de tegelzetter en de tegels van de kamer rechtsvoor en de slaapkamer. Verder erkent [appellant zaak1] dat de dorpels buiten nog op maat afgezaagd moeten worden. [geïntimeerden] c.s. daarentegen menen dat van veel meer gebreken sprake is. Zij hebben hun standpunt dat het werk van [appellant zaak1] vele gebreken kent in deze procedure onderbouwd met rapporten van [naam2] , [naam3] , Rinsema en [naam4] (zie hiervoor onder rov. 2.14 tot en met 2.16 en 2.19).

5.4.33

De vraag of de opschorting van [geïntimeerden] c.s. gerechtvaardigd is door de niet-nakoming van [appellant zaak1] , zal pas kunnen worden beantwoord nadat vast is komen te staan wat de omvang van de gebreken is. Het hof is voornemens ten aanzien van die vraag een onafhankelijke deskundige te raadplegen. Het hof komt daar hierna, onder rov. 5.5 op terug.

5.4.34

Voor zover [appellant zaak1] heeft gesteld dat [geïntimeerden] c.s. zich niet op opschorting kunnen beroepen omdat zij redelijkerwijs in hadden moeten gaan op het voorstel in de brief van mr. Schreuders waarin [appellant zaak1] zich bereid heeft verklaard de werkzaamheden voort te zetten en de klachten van [geïntimeerden] c.s. te onderzoeken indien [geïntimeerden] c.s. eerst 70% van de openstaande facturen (wat neerkomt op € 14.000,-) betaalt, overweegt het hof nu alvast dat dit argument niet opgaat. [geïntimeerden] c.s. stellen immers dat sprake is van een groot aantal gebreken waardoor de opschorting is gerechtvaardigd. Op [geïntimeerden] c.s. rustte geen enkele verplichting onder die omstandigheden akkoord te gaan met het voorstel van de zijde van [appellant zaak1] .
De Schilderovereenkomst

5.4.35

Tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. is een tweede overeenkomst tot stand gekomen: de Schilderovereenkomst. Vaststaat dat deze overeenkomst is gebaseerd op de schilderofferte van [bedrijf1] van 21 februari 2017. [appellant zaak1] heeft de overeengekomen werkzaamheden gedeeltelijk uitgevoerd in het voorjaar van 2017 en heeft in verband hiermee vijf facturen voor een totaalbedrag van € 15.635,- incl. btw aan [geïntimeerden] c.s. gezonden. [geïntimeerden] c.s. hebben de eerste vier facturen betaald en de laatste factuur (ter hoogte van € 2.345,25) onbetaald gelaten omdat zij het niet eens waren met het door [appellant zaak1] gefactureerde meerwerk ter zake van het vervangen van rotte delen van de kozijnen. [geïntimeerden] c.s. menen dat deze werkzaamheden onder de schilderofferte vallen en dus geen meerwerk betreffen.

5.4.36

De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld dat de werkzaamheden ter zake van het vervangen van de rotte delen van de kozijnen, zoals [appellant zaak1] heeft gesteld, meerwerk is, maar dat het [appellant zaak1] niet vrijstond de uit hoofde van de Schilderovereenkomst op hem rustende verplichtingen op te schorten vanwege het onbetaald laten van de factuur van € 2.345,25 omdat betaling van die factuur pas plaats hoeft te vinden ná oplevering van het schilderwerk. Oplevering daarvan heeft nooit plaatsgevonden en bovendien staat tussen partijen vast dat het schilderwerk gebreken vertoont die door [appellant zaak1] moeten worden hersteld. De factuur van € 2.345,25 is daarom niet opeisbaar geworden. De rechtbank heeft [appellant zaak1] veroordeeld het schilderwerk strikt conform de Schilderofferte op te leveren.

5.4.37

[appellant zaak1] beroept zich er in hoger beroep op dat hij zijn verplichtingen voortvloeiend uit de Schilderovereenkomst terecht heeft opgeschort, omdat [geïntimeerden] c.s. hun verplichtingen voortvloeiend uit de [bedrijf1] -overeenkomst (de betaling van € 17.949,82) ten onrechte niet nakomen. Deze tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. rechtvaardigt naar de mening van [appellant zaak1] opschorting van de nakoming van de daarmee samenhangende Schilderovereenkomst.

5.4.38

De beantwoording van de vraag of [appellant zaak1] zijn verplichtingen uit de Schilderovereenkomst op heeft kunnen schorten op grond van niet-nakoming van de [bedrijf1] -overeenkomst door [geïntimeerden] c.s., hangt allereerst samen met het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] c.s. zich ter zake van de openstaande facturen in het kader van de VRNovereenkomst terecht op opschorting hebben beroepen. Het antwoord op die vraag kan pas gegeven worden nadat vast is komen te staan wat de omvang van de door [geïntimeerden] c.s. gestelde gebreken is. Zoals het hof hiervoor onder rov. 5.4.33 heeft overwogen, is het voornemens daartoe een onafhankelijke deskundige te raadplegen. Het hof komt daar hierna, onder rov. 5.5 op terug.

5.4.39

Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat nog niet precies vaststaat welke werkzaamheden ter zake van de Schilderovereenkomst nog moeten worden uitgevoerd en wat de aard en omvang is van de gebreken. Over die vragen zal de te benoemen deskundige zich eveneens uit dienen te laten, zodat voor [appellant zaak1] voldoende duidelijk wordt welke concrete werkzaamheden nog door hem moeten worden afgerond en welke concrete werkzaamheden zodanig gebrekkig zijn uitgevoerd dat zij moeten worden hersteld.

Meerwerk

5.4.40

[appellant zaak1] stelt dat, indien het hof tot het oordeel komt dat hij met [geïntimeerden] c.s. een vaste aanneemsom is overeengekomen, hij na afronding van de in de [bedrijf2] -offerte genoemde werkzaamheden recht heeft op betaling van € 72.327,51. Weliswaar betalen [geïntimeerden] c.s. daarmee in totaal een aanzienlijk hoger bedrag dan de aanneemsom van € 115.779,58, maar dat komt omdat de omvang van de werkzaamheden veel groter was dan de omvang van de [bedrijf2] -offerte. Volgens [appellant zaak1] hebben [geïntimeerden] c.s. dat ook begrepen, althans hadden zij dat moeten begrijpen.

5.4.41

Voor het geval na de hiervoor onder rov. 5.4.10 bedoelde bewijslevering vast zou komen te staan dat [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. een vaste aanneemsom zijn overeengekomen, overweegt het hof nu alvast het volgende. Vaststaat dat [appellant zaak1] een relatief groot aantal werkzaamheden heeft verricht in de woonboerderij van [geïntimeerden] c.s. die niet op de [bedrijf2] -offerte staan vermeld. [appellant zaak1] stelt zich op het standpunt dat door hem verstuurde facturen tot een bedrag van € 95.490,09 betrekking hadden op meerwerk. [geïntimeerden] c.s. betwisten dit en stellen zich op het standpunt dat het grootste deel van de gefactureerde bedragen betrekking had op werkzaamheden die voortvloeien uit de [bedrijf2] -offerte. Het hof begrijpt het standpunt van [geïntimeerden] c.s. aldus dat aangezien partijen een vaste aanneemsom van € 115.779,58 zijn overeengekomen, [geïntimeerden] c.s. door middel van de betaling van de facturen al voor het grootste deel van de in de [bedrijf2] -offerte opgenomen werkzaamheden hebben betaald, terwijl een aanzienlijk deel van die werkzaamheden nog niet is uitgevoerd. [appellant zaak1] zal volgens [geïntimeerden] c.s. die werkzaamheden alsnog moeten uitvoeren zonder dat daar nog een nadere betaling van [geïntimeerden] c.s. tegenover staat. Per saldo stellen [geïntimeerden] c.s. dat zij na uitvoering van alle werkzaamheden uit de [bedrijf2] -offerte nog een bedrag van € 6.646,01 aan [appellant zaak1] verschuldigd zijn.

5.4.42

Uit deze standpunten van partijen vloeit voort dat ten aanzien van het gestelde meerwerk eerst zal moeten worden vastgesteld welke van de gefactureerde werkzaamheden meerwerk betreffen en welke werkzaamheden voortvloeien uit de [bedrijf2] -offerte. Het hof stelt daarbij voorop dat het werk een relatief groot particulier bouwproject betreft tegen aanzienlijke kosten. [appellant zaak1] heeft bij het aangaan van de overeenkomst de werkzaamheden heel globaal in de [bedrijf2] -offerte omschreven. Een deugdelijk gedetailleerd bestek met de uit te voeren werkzaamheden ontbreekt. Voor zover er onduidelijkheid bestaat over de vraag of betwiste werkzaamheden uit de overeenkomst voortvloeien of daarbuiten vallen en daarom mogelijk als meerwerk beschouwd moeten worden, acht het hof dit een omstandigheid die voor rekening van [appellant zaak1] blijft. Als professioneel aannemer had [appellant zaak1] duidelijk moeten maken wat het aangenomen werk, dat zoals gezegd in de offerte alleen globaal is omschreven, precies inhoudt en daaronder niet is begrepen. Het hof zal zich op dit punt laten voorlichten door een deskundige (waarover hierna meer). Nadat, met inachtneming van het voorstaande, is vastgesteld welke werkzaamheden [appellant zaak1]
buitende [bedrijf2] -offerte heeft verricht, geldt het volgende.

5.4.43

In artikel 7:755 BW is bepaald dat de aannemer, in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, slechts dan een verhoging van de prijs kan vorderen wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Uitgangspunt bij deze regel is, dat het de opdrachtgever wel duidelijk was en had moeten zijn dat het om meerwerk in de zin van deze bepaling ging.

5.4.44

In de procedure tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. staat vast dat [appellant zaak1] [geïntimeerden] c.s. nimmer heeft gewaarschuwd voor de uit het meerwerk voortvloeiende prijsverhogingen. Dit brengt echter niet zonder meer met zich dat [geïntimeerden] c.s. niet hoeven te betalen voor het meerwerk dat [appellant zaak1] heeft verricht. Ten eerste geldt dat [geïntimeerden] c.s. ten aanzien van enkele facturen hebben erkend dat sprake was van werkzaamheden die niet corresponderen met de [bedrijf2] -offerte en deze facturen zonder protest hebben betaald. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. de verschuldigdheid van de betaling ter zake van dit meerwerk in zoverre erkend hebben. Het gaat daarbij (in ieder geval) om het binnenschilderwerk en het installatiewerk. Ten aanzien van het overige meerwerk zal per post moeten worden beoordeeld of [geïntimeerden] c.s. uit zichzelf hadden moeten begrijpen dat sprake zou zijn van een prijsverhoging.

5.4.45

Het voorgaande gaat, zoals het hof hiervoor al overwoog, alleen op indien na de bewijslevering door [appellant zaak1] vast komt te staan dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen. Slaagt [appellant zaak1] in het hem opgedragen bewijs van zijn stelling dat een overeenkomst op basis van regie is gesloten, dan hoeft de discussie over eventueel meerwerk niet gevoerd te worden. [appellant zaak1] heeft in dat geval (ook) de werkzaamheden die buiten de [bedrijf2] -offerte vallen op basis van regie voor [geïntimeerden] c.s. uitgevoerd en gefactureerd.

5.5

Hoe moet het nu verder?(in beide zaken)

5.5.1

Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat zowel de [bedrijf2] -overeenkomst als de [bedrijf1] -overeenkomst zijn gebaseerd op de [bedrijf2] -offerte. Dat betekent dat zowel [appellant zaak1] als [appellante zaak2] ieder voor zich gehouden zijn de in de [bedrijf2] -offerte opgenomen werkzaamheden naar behoren uit te voeren. Onduidelijk is echter wat de omvang is van de nog te verrichten werkzaamheden. Vastgesteld zal moeten worden welke werkzaamheden uit de [bedrijf2] -offerte nog moeten worden uitgevoerd. Verder moet worden beoordeeld welke van de werkzaamheden die wél zijn uitgevoerd, gebreken vertonen en zullen moeten worden hersteld.

5.5.2

De vraag is verder of [appellant zaak1] en [appellante zaak2] (ieder voor zich) gehouden zijn de werkzaamheden tegen de overeengekomen aanneemsom uit te voeren, dan wel op basis van het uurloon van € 30,-. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de hiervoor onder rov. 5.3.5 en 5.4.10 bedoelde bewijslevering. Het hof heeft daarbij vooralsnog aannemelijk geacht dat beide overeenkomsten op basis van een vaste aanneemsom zijn gesloten. Voor het geval dit na de bewijslevering vast komt te staan, geldt dat ter zitting is gebleken dat partijen er vanuit gaan dat tot dusverre werkzaamheden onder de [bedrijf2] -offerte zijn uitgevoerd voor een bedrag gelegen tussen € 35.000,- en € 43.000,-. Dat zou betekenen dat [appellante zaak2] en [appellant zaak1] nog voor een bedrag variërend tussen € 72.000,- en € 88.000,- aan werkzaamheden dienen uit te voeren.

5.5.3

In de procedure tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. geldt verder dat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, vaststaat dat [appellant zaak1] naast de in de [bedrijf2] -offerte genoemde werkzaamheden, diverse werkzaamheden heeft uitgevoerd die niet voortvloeien uit die offerte. Vastgesteld moet worden om welke werkzaamheden het daarbij gaat. Indien vast komt te staan dat de overeenkomst tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. op basis van een vaste aanneemsom is gesloten, zal vervolgens moet worden bezien in hoeverre die werkzaamheden door [geïntimeerden] c.s. als meerwerk zijn erkend. Ten aanzien van de werkzaamheden die niet voortvloeien uit de [bedrijf2] -offerte én die niet door [geïntimeerden] c.s. als meerwerk zijn erkend, zal dan moeten worden vastgesteld of [geïntimeerden] c.s. uit zichzelf hadden moeten begrijpen dat sprake zou zijn van een prijsverhoging.

5.5.4

Ter zake van de tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. gesloten Schilderovereenkomst geldt, dat onderzocht moet worden welke concrete werkzaamheden [appellant zaak1] nog moet afronden en welke concrete werkzaamheden zodanig gebrekkig zijn dat deze moeten worden hersteld.
De benoeming van een deskundige

5.5.5

Zoals ter zitting met partijen is besproken, acht het hof onderzoek door een onafhankelijk deskundige noodzakelijk. [appellant zaak1] , [appellante zaak2] en [geïntimeerden] c.s. zullen in de gelegenheid worden gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de hiervoor onder rov. 5.5.1 tot en met 5.5.4 door het hof geformuleerde vraagpunten. Omdat het hof gelijktijdig [appellant zaak1] en [appellante zaak2] toelaat tot het bewijslevering als bedoeld in rov. 5.3.5 en 5.4.10, zal daarbij een splitsing gemaakt moeten worden tussen vragen die in dit stadium al aan de deskundige voorgelegd kunnen worden en vragen die na de bewijslevering, al dan niet in de vorm van een vervolgvraag aan de deskundige moeten worden voorgelegd. Het komt het hof daarbij voor dat de deskundige zich voorafgaand aan de bewijslevering in ieder geval al kan uitlaten over de vraag welke werkzaamheden onder de omschrijving van de [bedrijf2] -offerte vallen en welke van de uitgevoerde werkzaamheden gebreken vertonen. Na bewijslevering zal de deskundige zich zo nodig uit kunnen laten over de vraag tegen welke prijs de resterende werkzaamheden moeten worden uitgevoerd.

5.5.6

Het hof vraagt partijen verder zich uit te laten over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn/haar bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e mailadressen), de marges waarbinnen het loon van de deskundige mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.

5.5.7

Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar te overleggen over de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk iemand voor te dragen. Als dat niet lukt, verzoekt het hof partijen in hun vooraf aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij(en) voor te dragen persoon en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, of mee te delen dat partijen op dit punt het hof volgen.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

In de zaak tussen [appellante zaak2] en [geïntimeerden] c.s. (200.265.416)

laat [appellante zaak2] toe bewijs te leveren dat de [bedrijf2] -overeenkomst op regiebasis is gesloten;

In de zaak tussen [appellant zaak1] en [geïntimeerden] c.s. (200.267.142)

laat [appellant zaak1] toe tot het bewijs van zijn stelling dat de [bedrijf1] -overeenkomst op regiebasis is gesloten;

In beide zaken:

bepaalt dat, indien [appellante zaak2] en/of [appellant zaak1]
uitsluitendbewijs door bewijsstukken wensen te leveren, zij die stukken op de roldatum
8 februari 2022in het geding dienen te brengen;

bepaalt dat, indien [appellante zaak2] en/of [appellant zaak1] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. P.S. Bakker, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellante zaak2] en [appellant zaak1] ieder voor zich het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum
8 februari 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellante zaak2] en [appellant zaak1] ieder voor zich overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

verwijst de zaken naar de roldatum
8 februari 2022voor het gelijktijdig nemen van de hiervoor onder rov. 5.5.5 t/m 5.5.7 bedoelde aktes;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. P.S. Bakker en mr. H.M. Fahner en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
28 december 2021.

ECLI:NL:GHARL:2021:11887

Aanneming van werk en geschillen over nakoming en gebreken in de uitvoering van werkzaamheden

Uitspraak

1.[geïntimeerde1] ,

1.[geïntimeerde1] ,

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.De feiten

3.De procedure bij de rechtbank

4.De vorderingen in hoger beroep

5.De beoordeling

Voetnoten