ECLI:NL:GHARL:2021:11669

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.285.638

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 505602)

arrest in kort geding van 21 december 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Net B.V.,

gevestigd te Roosendaal,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Net,

advocaat: mr. R.S.A. Essed,

tegen:

[geïntimeerde],

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nedfield N.V.,

kantoorhoudende te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: curator,

advocaat: mr. M.N. de Groot.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 maart 2021 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de brief van 22 juni 2021 van Net, met producties;

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 september 2021.

1.3.

Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

2.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2.1.

De curator heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat Net zal worden veroordeeld de vaststellingsovereenkomst te paraferen en te mede-ondertekenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voor het geval Net daartoe, ondanks een veroordelend vonnis, niet binnen 18 kalenderdagen na betekening van het vonnis overgaat, heeft de curator primair gevorderd te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht zal hebben als de handtekening en paraaf van Net onder en in de vaststellingsovereenkomst. Voor het geval deze vordering niet toewijsbaar zou zijn, heeft hij subsidiair gevorderd te bepalen dat het vonnis op de voet van art. 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de Vaststellingsovereenkomst (voor zover het Net betreft), respectievelijk de handtekening en paraaf van Net. Een en ander steeds met veroordeling van Net in de kosten. Net heeft verweer gevoerd.

2.2.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 30 september 2020 heeft de voorzieningenrechter Net geboden de vaststellingsovereenkomst op iedere pagina te paraferen en te ondertekenen op uiterlijk 5 oktober 2020, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voor het geval Net niet aan de veroordeling voldoet en 18 kalenderdagen zijn verstreken na betekening van het vonnis, heeft de voorzieningenrechter bepaald dat het vonnis dezelfde kracht zal hebben als het paraferen en ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Net is veroordeeld in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

Waar het in deze zaak om gaat

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. In de jaren ’70 en ’80 van de vorige eeuw werd het merk ‘Commodore’ gebruikt voor computers. Op 4 april 2006 heeft Net, destijds geheten Commodore International B.V. en houder van het merk ‘Commodore’, een licentieovereenkomst gesloten met Commodore Gaming Holding B.V. (hierna: Gaming). Gaming was op grond daarvan aan Net een vergoeding van € 21.420.000,- (incl. btw) verschuldigd. Net heeft € 3.420.000,- aan btw afgedragen. Gaming heeft van het door haar verschuldigde bedrag € 10.420.000,- betaald. Omdat Gaming het restant van de vergoeding niet betaalde, is de vraag ontstaan of Net de in verband daarmee afgedragen btw ter hoogte van € 1.756.303,- van de Belastingdienst kon terugvorderen. Partijen in deze procedure twisten over de vraag of Net deze (toekomstige) vordering op de Belastingdienst (hierna: de btw-vordering) heeft overgedragen en of Nedfield N.V. (hierna: Nedfield) daarvan uiteindelijk rechthebbende is geworden.

3.2.

Op 3 september 2009 is [geïntimeerde] aangesteld als curator in het faillissement van Nedfield. In opdracht van de curator is er jarenlang met de Belastingdienst overlegd, geprocedeerd en onderhandeld over de btw-vordering. Uiteindelijk heeft dit ertoe geleid dat de Belastingdienst bereid is om aan Nedfield € 878.151,50 te betalen. Daartoe moest een vaststellingsovereenkomst worden ondertekend, waarbij vereist was dat Net als btw-plichtige de vaststellingsovereenkomst parafeert en meeondertekent. Na daartoe bij het bestreden vonnis te zijn veroordeeld, heeft Net de vaststellingsovereenkomst op 5 oktober 2020 (onder protest) getekend en aan de curator geretourneerd. Vervolgens heeft de Belastingdienst op 28 januari 2021 de vaststellingsovereenkomst getekend. Het schikkingsbedrag is inmiddels overgemaakt op de faillissementsrekening.

3.3.

Net is het met het oordeel van de voorzieningenrechter niet eens en komt daartegen met dertien grieven op.

3.4.

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft.^[1]

3.5.

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.

3.6.

Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.

Centrale vraag

3.7.

In hoger beroep ligt opnieuw de vraag voor of Net bij wijze van voorlopige voorziening kan worden veroordeeld tot ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. Bij de beoordeling van die vordering draait het onder meer om de vraag of voldoende aannemelijk is geworden dat de btw-vordering in de boedel van het faillissement van Nedfield valt.

De cessies (grief IV, V, VI, VII en VIII)

3.8.

De curator is er aanvankelijk vanuit gegaan dat de btw-vordering door Net aan Nedfield is gecedeerd. Nadien heeft hij de stelling ingenomen dat de vordering eerst door Net aan CIC en daarna door CIC aan Nedfield is gecedeerd.

3.9.

Voor een geldige cessie is op grond van art. 3:84 lid 1 BW vereist: (i) beschikkingsbevoegdheid, (ii) een geldige titel en (iii) een leveringshandeling. De levering kan ingevolge art. 3:94 lid 1 BW plaatsvinden door middel van een onderhandse akte en mededeling van de cessie aan de Belastingdienst.

Cessie Net-CIC

3.10.

Tussen Net en CIC is geen cessieakte opgemaakt. Door de curator is wel een verklaring van [naam1] (van 2005 tot heden bestuurder van CIC en van 10 februari 2010 tot en met 1 december 2010 bestuurder van Net) overgelegd, met daarbij een settlement agreement van 31 mei 2008 waarin vorderingen door Net (toen nog CI-BV) aan CIC worden overgedragen. Daarin wordt – nog daargelaten dat deze akte niet is ondertekend – slechts melding gemaakt van een overdracht van de vordering op Gaming (ter hoogte van € 11.000.000,- met daarin een btw-component), niet van de btw-vordering die mogelijk op de Belastingdienst zou ontstaan op het moment dat Gaming tekort schiet, terwijl ook is opgenomen dat van de overdracht mededeling aan Gaming zal worden gedaan. Uit een door de curator overgelegde brief van 18 juni 2008 blijkt dat aan Gaming een mededeling van overdracht van die vordering is gedaan. Dat van een cessie van de btw-vordering door Net aan CIC mededeling aan de Belastingdienst is gedaan, is gesteld noch gebleken.

3.11.

Het voorgaande brengt het hof tot het voorshandse oordeel dat de btw-vordering niet succesvol door Net aan CIC is gecedeerd. Er ontbreekt een cessieakte en er is geen mededeling van cessie aan de Belastingdienst gedaan. Of er ook problemen waren met de titel en de beschikkingsbevoegdheid, zoals Net in dit hoger beroep stelt, is bij die stand van zaken niet van belang.

Cessie CIC-Nedfield

3.12.

Op 11 juni 2008 is een schriftelijke overeenkomst getiteld ‘Pre-Agreement’ tot stand gekomen waarin Nedfield, Net en CIC als ‘ondergetekenden’ zijn aangeduid. Deze Pre-Agreement houdt in artikel 1 in dat CIC per 10 juni 2008 aan Nedfield (toen nog geheten: Tulip Computers N.V.) de vorderingen op Gaming (aangeduid als: de Vorderingen) én de btw-vordering (aangeduid als: BTW-restitutie) verkoopt en levert aan Nedfield. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat CIC daartoe, voorshands oordelend, beschikkingsonbevoegd was voor zover het de btw-vordering betreft, omdat de eerdere (van Net aan CIC) overdracht ongeldig is. Nedfield heeft een beroep gedaan op de derdenbescherming die art. 3:36 BW biedt met betrekking tot de door verklaringen of gedragingen van de ander opgewekte schijn. De beoordeling van de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 staat in de sleutel van dat artikel. Het hof neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne.

3.13.

Ook volgens het hof is de Pre-Agreement door Net, CIC en Nedfield ondertekend. Uit de overwegingen in de Pre-Agreement volgt niet met zoveel woorden dat de btw-vordering door Net is overgedragen aan CIC, maar dat is wel een plausibele uitleg. De Pre-Agreement voorziet in een verkoop en levering van de btw-vordering door CIC aan Nedfield, met instemming van Net. Dat zou betekenisloos zijn als CIC geen rechthebbende zou zijn van de btw-vordering. Daarbij voorziet de Pre-Agreement ook in een terugkooprecht van CIC ten aanzien van de btw-vordering. Daar komt bij dat Net in die overeenkomst op zich heeft genomen (i) om een accountantsverklaring op te laten stellen waarin verklaard wordt dat de Vorderingen
en de BTW-restitutieminimaal gewaardeerd worden op € 1.753.303 en (ii) om medewerking te verlenen aan het incasseren van de ‘BTW-restitutie’ (als de Vorderingen niet te incasseren blijken te zijn). Door mede-ondertekening en het opnemen van deze verplichtingen heeft Net minst genomen de indruk gewekt dat CIC de rechthebbende was. Uit niets blijkt dat partijen de btw-vordering slechts hebben willen cederen onder de voorwaarde dat er met instemming van Gaming en Net een creditering plaatsvindt. Gelet hierop mocht Nedfield de Pre-Agreement zo begrijpen dat Net en CIC daarin verklaarden dat tussen hen een cessie van de btw-vordering had plaatsgevonden. Nedfield heeft in redelijk vertrouwen op de juistheid daarvan gehandeld door van CIC de btw-vordering te kopen en de levering daarvan te aanvaarden.

3.14.

Dat wordt niet anders als Nedfield ten tijde van de totstandkoming van de Pre-Agreement een pandrecht had op de btw-vordering en haar instemming met de cessie een vereiste was. Geen rechtsregel stelt de geldigheid van de cessie van een verpande vordering afhankelijk van toestemming van de pandhouder.

Net wijst verder op de overweging onder d. en f. van de Pre-Agreement, waar staat dat er bij pandakte van 24 april 2008 door ‘Commodore’ een pandrecht is gevestigd op de BTW-restitutie tot zekerheid van een door Nedfield aan Net verstrekte garantie van € 1.000.000,-. Volgens Net is zij de hier genoemde ‘Commodore’. Als zij alleen de Vorderingen aan CIC overdroeg en een pandrecht op de btw-vordering heeft gevestigd ten gunste van Nedfield valt volgens Net niet in te zien waarom die vordering via CIC aan Nedfield zou moeten worden overgedragen. Gelet op het in bijlage 1 bij de Pre-Agreement opgenomen schuldenoverzicht, dat betrekking lijkt te hebben op Net en waarin gesproken wordt van ‘schulden van Commodore’ neemt het hof ook aan dat met ‘Commodore’ Net is bedoeld. Anders dan Net lijkt te veronderstellen, volgt daaruit niet dat zij ten tijde van het overeenkomen van de Pre-Agreement op 11 juni 2008 rechthebbende ten aanzien van de btw-vordering was en dat Nedfield dit had moeten begrijpen. De pandakte van 24 april 2008 dateert van voor die datum en door Nedfield is niet het standpunt ingenomen dat de btw-vordering al op dat moment door Net aan CIC was overgedragen. De cessie aan CIC heeft volgens haar plaatsgevonden omstreeks 31 mei 2008.

3.15.

Het hof volgt Net niet in haar stelling dat Nedfield de zogenaamde twee-cessies-theorie (inhoudende dat de btw-vordering eerst door Net aan CIC en daarna door CIC aan Nedfield is overgedragen) pas achteraf is gaan verdedigen en voordien steeds heeft aangenomen dat er maar één cessie heeft plaatsgevonden. Net verwijst naar correspondentie van en aan de curator. Daaruit kan slechts worden opgemaakt dat de curator heeft aangenomen dat er sprake was van één cessie, niet dat Nedfield daarvan eerder ook is uitgegaan. In het kader van het te beoordelen redelijk vertrouwen gaat het niet om de veronderstellingen waarvan de curator is uitgegaan, maar om datgene waarvan Nedfield is uitgegaan en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht uitgaan. Anders dan Net, leest het hof in de inleidende dagvaarding onder 3.7 geen erkenning dat ook Nedfield in de veronderstelling verkeerde dat de cessie van de btw-vordering rechtstreeks door Net aan Nedfield had plaatsgevonden. Daarop strandt ook de stelling van Net dat de hiervoor weergegeven uitleg van de Pre-Agreement een eigen uitleg is en niet overeenkomt met de uitleg die Nedfield daaraan destijds heeft gegeven en heeft mogen geven. Voor zover Net in de toelichting op grief VI aanvoert dat voor de uitleg van de Pre-Agreement getuigen gehoord zouden moeten worden, miskent zij dat daarvoor gelet op de aard van het kort geding geen plaats is. Dat er in deze zaak redenen zijn om daarvan af te wijken is niet gesteld of gebleken. Bovendien wordt deze uitleg van de Pre-Agreement ondersteund door de bij de inleidende dagvaarding overgelegde verklaring van [naam1] van 8 juli 2020 die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:

“Ook bevestig ik hierbij, in hoedanigheid van (oud-) bestuurder van CIC en (indirect) (oud-) bestuurder van Net, dat Net de“Vorderingen”
en“BTW-Restitutie”
(zoals gedefinieerd in bijgevoegde cessieovereenkomst van 11 juni 2008) op of omstreeks 31 mei 2008 in een settlement agreement (zie artikel 2.1 daarvan) rechtsgeldig heeft gecedeerd aan CIC, dat deze cessie is uitgevoerd, en dat CIC op haar beurt de“Vorderingen”
en“BTW-Restitutie”
met bijgevoegde cessieovereenkomst van 11 juni 2008 weer rechtsgeldig heeft gecedeerd aan Nedfield N.V.”

Daarbij komt dat Net invulling heeft gegeven aan de verplichting die zij op zich heeft genomen om medewerking te verlenen aan het incasseren van de ‘BTW-restitutie’. Zij heeft aan Luminous Tax Matters N.V. en in het bijzonder haar medewerker [naam2] (met recht van substitutie) een ruime volmacht verleend, om haar:

“in de ruimste zin des woords en in overleg met de curator van Nedfield N.V. te vertegenwoordigen in besprekingen met de Belastingdienst, uit dien hoofde namens haar het woord te voeren en namens haar alle fiscale en juridische aangelegenheden te behartigen, voor wat betreft de BTW-vorderingen ten bedrage van EUR 1.706.303,- (…).”

Anders dan Net in hoger beroep lijkt te willen betogen, was zij op het moment dat deze volmacht werd verleend geen dochter (meer) van Nedfield. Volgens haar eigen stellingen was zij tot 10 februari 2010 een dochtervennootschap van Nedfield. De volmacht is in december 2010 verstrekt.

3.16.

Gelet op de inhoud van de Pre-Agreement en wat daarover hiervoor is overwogen, en in het bijzonder de betrokkenheid van Net daarbij in de persoon van [naam1] , rustte op Nedfield niet een verplichting te onderzoeken of de cessie van Net aan CIC inderdaad had plaatsgevonden. Het betrof niet een ongebruikelijke transactie, maar een eenvoudige cessie van een vordering tot btw-restitutie. Dat er voor Nedfield aanleiding bestond te onderzoeken of [naam1] wel bevoegd was namens Net op te treden of de overeenkomst wel in het belang van Net was, ziet het hof niet in en wordt door Net ook niet uitgewerkt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is voorts niet duidelijk waarom de in artikel 2 van de Pre-Agreement opgenomen verrekeningsbevoegdheid reden tot twijfel over deze overdracht had moeten zijn, zoals Net stelt.

3.17.

Uit het voorgaande volgt dat Nedfield de Pre-Agreement zo heeft mogen begrijpen dat Net en CIC daarin verklaarden dat tussen hen een cessie van de btw-vordering had plaatsgevonden en Nedfield heeft in redelijk vertrouwen op de juistheid daarvan gehandeld door de btw-vordering van CIC te kopen en levering daarvan te aanvaarden. Tussen partijen heeft daarom te gelden dat CIC beschikkingsbevoegd was (artikel 3:36 BW). Dat er een geldige titel voor de overdracht bestond, namelijk koop, staat ook in hoger beroep niet ter discussie. Voor een rechtsgeldige cessie is verder mededeling aan de schuldenaar, de Belastingdienst vereist. Bij brief van 28 juli 2008 heeft Nedfield onder meer het volgende aan de Belastingdienst geschreven:

“Ik deel u hierbij mede dat de vordering van CI-BV[Net, hof]
op de Belastingdienst uit hoofde van voornoemde BTW-restitutie eveneens op 11 juni 2008 aan Nedfield is overgedragen.”

Hieruit lijkt te volgen dat mededeling is gedaan van een cessie door
Netaan Nedfield. Gesteld noch gebleken is dat de mededeling met deze inhoud is gedaan, omdat Nedfield op dat moment bekend was met de beschikkingsonbevoegdheid van CIC. Dat kan ook niet worden afgeleid uit latere uitlatingen van de curator, met de strekking dat er sprake is geweest van een rechtstreekse cessie tussen Net en Nedfield.

3.18.

Het hof is voorshands van oordeel dat hier sprake is van een kennelijke vergissing, dan wel een onzorgvuldige formulering. Mededeling ex artikel 3:94 BW is een constitutief vereiste voor de overdracht van de btw-vordering. De mededeling hoeft niet nauwkeurig de inhoud van de akte weer te geven. Wel moet zij in beginsel in ieder geval de naam van de cedent vermelden. Dit is niet alleen nodig met het oog op de in het rechtsverkeer vereiste duidelijkheid omtrent de vraag wiens vordering is overgedragen en op welk moment, maar ook ter bescherming van de belangen van de debiteur (zo moet hij tegen de cessionaris ook verweermiddelen kunnen aanvoeren die hij tegen de cedent had kunnen aanvoeren).^[2]Dat de mededeling aan de Belastingdienst de (juiste) cedent niet vermeldt, is naar het oordeel van het hof in dit concrete geval van ondergeschikte betekenis. De inhoud van de uiteindelijke mededeling aan de Belastingdienst stemt hier meer overeen met de goederenrechtelijke werkelijkheid, dan een mededeling met een juiste inhoud zou hebben gedaan. Zij biedt de hiervoor bedoelde in het rechtsverkeer vereiste duidelijkheid en bescherming van de belangen van de Belastingdienst. Het is de Belastingdienst duidelijk aan wie hij bevrijdend kan betalen. De mededeling voldoet naar het oordeel van het hof dan ook aan de daaraan te stellen eisen.

Vertegenwoordigingsbevoegdheid [naam1]

3.19.

In aanvulling op wat zij in eerste aanleg heeft aangevoerd, neemt Net in hoger beroep het standpunt in dat [naam1] op grond van de statuten van CIC en het recht van de staat Colorado niet bevoegd was CIC te vertegenwoordigen. Haar grief VII faalt in zoverre dat alleen CIC zich erop kan beroepen dat zij bij de totstandkoming van de Pre-Agreement niet bevoegd is vertegenwoordigd. Daarnaast stelt Net dat Wijhe, omdat hij niet bevoegd was CIC te vertegenwoordigen, ‘ook (middellijk) handelingsonbevoegd [was] om Net te vertegenwoordigen bij het aangaan van de Pre-Agreement’. Bovendien zou er volgens Net sprake zijn geweest van een tegenstrijdig belang tussen bestuurder CIC en vennootschap Net, zodat [naam1] haar ook om die reden op grond van de statuten van Net en de destijds geldende wetgeving (art. 2:256 BW (oud)) niet kon vertegenwoordigen. Ook dit deel van de grief slaagt niet. De gestelde vertegenwoordigingsonbevoegdheid en het tegenstrijdig belang, kan alleen aan Nedfield worden tegengeworpen als zij dit destijds wist of behoorde te weten. Nedfield was bij het tekenen van de Pre-Agreement geen aandeelhouder van Net en was daarom op dat moment niet bekend, althans hoefde niet bekend te zijn met de gestelde vertegenwoordigingsonbevoegdheid. Van Nedfield kon niet worden verwacht dat zij kennis zou nemen van de statuten van CIC of het recht van Colorado. Het door Net gestelde tegenstrijdig belang onttrok zich aan het zicht van Nedfield, doordat Net en CIC zelf de indruk hebben gewekt dat de btw-vordering aan CIC was overgedragen. Zo er al sprake was van een onbevoegdheid van [naam1] om Net en CIC te vertegenwoordigen, is een eventuele schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan deze beide partijen toe te rekenen.

Nedfield Holding B.V. rechthebbende? (grief IX)

3.20.

Het standpunt van Net dat uit een pandakte van 22 januari 2009 zou blijken dat niet Nedfield, maar Nedfield Holding B.V. de rechthebbende van de btw-vordering is, is door de voorzieningenrechter verworpen. Tegen dat oordeel komt Net tevergeefs op. Zij stelt dat er meer dan gerede twijfel bestaat of de btw-vordering wel aan de boedel van Nedfield toebehoort. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat Net hiermee onnodig verwarring zaait. In de pandakte is uitgangspunt dat Nedfield rechthebbende van de btw-vordering is. Daarin wordt “Pledgor” gedefinieerd als Nedfield Holding B.V. en “Pledgor VAT Claim” als “Nedfield N.V.” “VAT claim” wordt gedefinieerd als
“the claim the Pledgor VAT Claim has or will have towards the Dutch Tax Authorities in the (estimated) amount of(…)
€ 1,756,303.00(…)
in relation to the repayment of VAT”. Net wijst in hoger beroep op artikel 3 van de pandakte waarin -kort gezegd- staat dat de Pledgor the VAT Claim verpand. De inhoud van de pandakte moet evenwel tegen de achtergrond van de eerdere definities worden uitgelegd. Hier is onmiskenbaar sprake van een vergissing of onvolledigheid.

Economisch belanghebbende en rechtsverwerking (grief X)

3.21.

In rechtsoverweging 3.11 tot en met 3.14 overweegt de voorzieningenrechter dat, ook als Nedfield geen rechthebbende is van de btw-vordering, tussen Net en Nedfield te gelden heeft dat Nedfield daarvan economisch belanghebbende is. Net zou haar recht hebben verwerkt om aan de curator tegen te werpen dat Nedfield de btw-vordering niet rechtsgeldig heeft verkregen. Tegen dat oordeel komt Net met grief X op. Nu hiervoor is vastgesteld dat (tussen partijen heeft te gelden dat) Nedfield wél rechthebbende van de btw-vordering is en dat oordeel toewijzing van het door de curator gevorderde kan dragen, heeft Net geen belang bij behandeling van deze grief. In het midden kan ook blijven of de curator in hoedanigheid van curator in het faillissement van Nedfield Holding bevoegd was de Share Purchase Agreement van 10 februari 2010 (SPA II) namens Net te sluiten en of Net daarmee partij is geworden bij deze overeenkomst, zoals Net in deze grief bestrijdt. De Pre-Agreement biedt in het kader van dit kort geding voldoende houvast voor de beantwoording van de centrale vraag.

Beantwoording van de centrale vraag (grief I, II, III en XI)

3.22.

Nu voldoende aannemelijk is dat Nedfield door cessie rechthebbende is geworden ten aanzien van de btw-vordering, komt het hof toe aan de beantwoording van de vraag of Net gehouden is mee te werken aan het paraferen en ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het hof is voorshands van oordeel dat Net zich daartoe heeft verbonden in de Pre-Agreement. Het hof verwijst naar wat de voorzieningenrechter daarover in rechtsoverweging 3.18 heeft overwogen en maakt deze overweging tot de zijne.

3.23.

Uit artikel 4 van de Pre-Agreement volgt dat Net gehouden is ‘volledige medewerking’ te verlenen aan het incasseren van de btw-restitutie. Nu de opbrengst van de btw-vordering Nedfield toekomt, strekt deze bepaling ertoe dat Net in het kader van het realiseren van die opbrengst dat zal doen wat zij (als btw-plichtige) bij uitsluiting kan doen, zonder dat daartegenover voor haar een zwaarwegend nadeel staat. Voor effectuering van de vaststellingsovereenkomst is het paraferen en ondertekenen daarvan door Net noodzakelijk. In het midden kan blijven of dit daarmee verband houdt dat de Belastingdienst op grond van de tot in 2017 geldende regels, die ook op de btw-vordering van toepassing zijn, alleen een btw-teruggavebeschikking kan uitreiken aan de btw-plichtige, ook als de vordering is gecedeerd aan een derde die de betaling zal ontvangen, zoals de curator aanvoert en Net betwist. Niet in geschil is dat de Belastingdienst in dit concrete geval parafering en ondertekening door Net verlangt. De overeengekomen ‘volledige medewerking’ bestaat dan ook uit dit paraferen en ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Dit is geen beperking van de contractsvrijheid van Net, maar nakoming van een voor Net uit de Pre-Agreement voortvloeiende verplichting. Anders dan Net stelt, is haar volledige instemming met de inhoud van de vaststellingsovereenkomst daarvoor niet nodig. Die inhoud - waaronder de hoogte van het door de Belastingdienst te betalen bedrag - gaat in het bijzonder rechthebbende Nedfield aan. Daarbij komt dat Net aan Luminous Tax Matters N.V. en in het bijzonder haar medewerker [naam2] (met recht van substitutie) de hiervoor onder 3.15 geciteerde volmacht heeft verleend. Deze volmacht houdt een bevoegdheid in om haar in de ruimste zin des woords en in overleg met de curator te vertegenwoordigen in besprekingen met de Belastingdienst, namens haar het woord te voeren en namens haar alle fiscale en juridische aangelegenheden te behartigen voor wat betreft de btw-vordering. Daarin past ook de bevoegdheid tot onderhandeling met de Belastingdienst over een fiscale vaststellingsovereenkomst als de onderhavige en daarmee in te stemmen. De tekst van de volmacht geeft geen aanleiding aan te nemen dat de volmacht beperkt was tot het voeren van fiscale procedures. Dat de volmacht is geëindigd met de einduitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch van 3 juni 2016,^[3]zoals Net stelt, ziet het hof dan ook niet in. Gesteld noch gebleken is dat de volmacht nadien door Net is ingetrokken. Voorshands is het hof dan ook van oordeel dat Net bij de onderhandeling over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst is vertegenwoordigd door [naam2] , van eerst Luminous Tax Matters N.V. en later EFK Belastingadviseurs B.V., die op enig moment in verband met ziekte is vervangen door Dick Visser. Daarop strandt ook het bezwaar van Net dat zij – kort gezegd – in strijd met de vereisten van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht (hierna: BFB) niet als belanghebbende bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst is betrokken. Onduidelijk is overigens ook welke consequenties volgens Net aan de door haar veronderstelde schendingen van de vereisten van het BFB moeten worden verbonden. Anders dan Net, leest het hof in artikel 26 BFB niet dat een vaststellingsovereenkomst als de onderhavige steeds slechts tussen twee partijen kan worden gesloten. Gelet op de cessie kon ook Nedfield als belanghebbende bij het overleg en de onderhandelingen worden betrokken. Het was bij uitstek de taak van de curator haar daarbij te vertegenwoordigen. Dat Nedfield mogelijk óók als belanghebbende is aangemerkt omdat zij (al dan niet ten onrechte) zelfstandige verzoeken tot teruggaaf heeft ingediend, doet daaraan niet af. Door de curator wordt bestreden dat hij zich in dit verband heeft voorgedaan als gemachtigde van Net. Dit is het hof ook niet gebleken.

Voldoende spoedeisend belang? (grief XIII)

3.24.

Het hof is van oordeel dat de gevraagde voorziening gelet op de belangen van partijen moet worden gegeven.

3.25.

De curator heeft in het kader van de behartiging van de belangen van de gezamenlijke crediteuren een spoedeisend belang bij het verkrijgen van duidelijkheid over de vraag of Nedfield gerechtigd is tot de btw-vordering en of de vaststellingsovereenkomst kan worden geëffectueerd. Daarbij komt dat dit de enige nog af te handelen kwestie in het faillissement van Nedfield is en dat de curator ter zitting heeft meegedeeld dat tot uitkering aan de schuldeisers in het faillissement zal worden overgegaan als niet binnen afzienbare tijd een bodemprocedure volgt. Net heeft - voor zover het hof bekend - nog niet geprobeerd duidelijkheid te verkrijgen in een bodemprocedure. Van een duidelijk voornemen daartoe is het hof (op de zitting) ook niet gebleken.

3.26.

Net voert aan dat er zwaarwegende nadelen voor haar zijn verbonden aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. Dat zwaarwegend nadeel is onvoldoende aan het licht gekomen. Net stelt in dit verband niet akkoord te zijn met het in de vaststellingsovereenkomst vastgestelde bedrag. Zij acht de kans van slagen van haar bezwaar tegen de teruggaafbeschikking omzetbelasting over november 2012 groot en stelt dat het toe te wijzen bedrag dan € 2.250.000,- (met belastingrente) zou bedragen, terwijl de vordering van Nedfield begrensd is op € 1.756.3030,-. Het hof begrijpt dat zij meent recht te hebben op dit meerdere. Ondertekening van de vaststellingsovereenkomst zou als zwaarwegend nadeel hebben dat zij niet langer jegens de Belastingdienst aanspraak kan maken op dit meerdere. Dat is niet juist. Het hof is voorshands van oordeel dat Net de
helebtw-vordering voor het bedrag van € 1.756.3030,- heeft gecedeerd, waardoor Net ten aanzien van deze vordering geen eigen aanspraak meer heeft op de Belastingdienst.

3.27.

Daarnaast noemt Net dat zij niet conform artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst kan verklaren dat naar beste weten alle relevante feiten en omstandigheden volledig en naar waarheid zijn verstrekt. Artikel 9 houdt het volgende in:

“Partij A en Partij B[Net, hof]
verklaren(…)
dat zij naar hun beste weten en kunnen alle relevante feiten en omstandigheden waarvan bij deze vaststellingsovereenkomst is uitgegaan stellig, volledig en naar waarheid hebben verstrekt. Indien blijkt dat Partij A of Partij B onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt kan Partij C de overeenkomst ontbinden.”

Net wijst op het risico van aansprakelijkheid en meent recht en belang te hebben bij een vrijwaring van haar en haar bestuurders en gemachtigden door de belastingdienst en de curator, voor alle mogelijke gevolgen, ook in geval de Belastingdienst de vaststellingsovereenkomst zou ontbinden. Ter nadere onderbouwing stelt zij in de eerste plaats dat zij niet bekend is met wat er namens haar aan de Belastingdienst is verklaard en dat haar gemachtigde en de curator daarin ook geen inzicht hebben gegeven. Naar het oordeel van het hof staat dat niet eraan in de weg van Net te verlangen dat zij de vaststellingsovereenkomst parafeert en ondertekent. Hiervoor is al verduidelijkt dat voorshands moet worden aangenomen dat zij bij de onderhandeling over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Als door de gemachtigde van Net onvolledige of onware informatie is verstrekt - waarvoor in dit kort geding overigens onvoldoende aanwijzingen zijn - is dat een kwestie tussen haar en haar gemachtigde. In de tweede plaats wijst zij erop dat haar gemachtigde een brief heeft ingebracht waarin een frauduleuze overdracht van het merk Commodore aan Commodore Brand IP Ltd als feit wordt weergegeven en namens Net documenten aan de Belastingdienst heeft verstrekt die van de bij deze fraude betrokken heer [naam3] afkomstig zijn. Daardoor zou sprake zijn van ‘doorwerking van frauduleuze elementen in de in naam van Net gevoerde gerechtelijke procedures’. Wat hieronder precies moet worden verstaan, maakt Net niet duidelijk. De hierboven geciteerde ‘volledigheids- en waarheidsverklaring’ betreft alleen de feiten en omstandigheden waarvan bij de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan. Net licht niet toe hoe dat wat zij stelt omtrent de fraude van onder meer [naam3] aan de inhoud van de vaststellingsovereenkomst is te relateren. Uit niets blijkt dat de bedoelde brief een omstandigheid is waarvan bij de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan. Dat valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet in te zien.

3.28.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de curator, afgewogen tegen de belangen en bezwaren van Net, een voldoende zwaarwegend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.

Artikel 3:300 BW en uitvoerbaar bij voorraad verklaring (grief XII)

3.29.

Nets grief XII is allereerst gericht tegen het oordeel dat, indien Net niet uiterlijk op 5 oktober de vaststellingsovereenkomst zal paraferen en ondertekenen, het vonnis op basis van art. 3:300 lid 1 BW dezelfde kracht zal hebben als een geparafeerde en ondertekende vaststellingsovereenkomst. Die situatie heeft zich niet voorgedaan, nu Net de vaststellingsovereenkomst tijdig heeft getekend. De grief mist dan ook belang. Dat geldt ook voor zover Net met deze grief daarnaast opkomt tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, omdat bij toepassing van het eerdergenoemde artikel een uitvoerbaar bij voorraadverklaring ongebruikelijk zou zijn.

4.De slotsom

4.1.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

4.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Net in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 760,00

- salaris advocaat € 2.228,00 (2 punten x tarief € 1.114,-)

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 30 september 2020;

veroordeelt Net in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 760,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, M.P.M. Hennekens en G.D. Hoekstra en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021