ECLI:NL:GHARL:2021:11188

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.295.833/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 203533)

beschikking van 6 december 2021

in de zaak van

NewThex Ned B.V.,

gevestigd te Kolham, gemeente Midden-Groningen,

verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna: NewThex,

advocaat: mr. M.J. van Dam,

tegen

[verweerder],

wonend te [woonplaats] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. M.L. Bron.

1.1. De procedure bij de rechtbank

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 11 maart 2021.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift, met producties, ter griffie ontvangen op 11 juni 2021;

- de van NewThex op 29 september 2021 ontvangen nadere producties 25 t/m 28;

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroepschrift, met producties, ontvangen op 7 oktober 2021;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ontvangen op 19 oktober 2021;

- de op 29 oktober 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 27 december 2021, of zoveel eerder als mogelijk is.

3. Waar het in deze zaak om gaat

In geschil is allereerst of NewThex over de periode van 1 januari 2021 tot 1 mei 2021 salaris aan [verweerder] is verschuldigd. NewThex meent dat [verweerder] zijn arbeidsovereenkomst per 1 januari 2021 heeft opgezegd. [verweerder] ontkent dat en vindt dat NewThex tot 1 mei 2021 zijn salaris moet betalen alsook de contractueel overeengekomen ontslagvergoeding en een billijke vergoeding, gezien de manier waarop en de reden waarom NewThex de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2021 heeft opgezegd. Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet door opzegging door [verweerder] is geëindigd maar door opzegging door NewThex, dat NewThex tot 1 mei 2021 salaris moet betalen alsook de contractuele ontslagvergoeding. Voor een billijke vergoeding voor [verweerder] ziet het hof, net als de rechtbank, geen reden. Het hof zal hierna uitleggen hoe hij tot dit oordeel is gekomen.

4.4. De feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

4.1

[verweerder] , geboren [in] 1975, is sinds 1 januari 2012 werkzaam bij NewThex. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van NewThex van 12 maart 2013 is [verweerder] benoemd tot statutair bestuurder van NewThex. In een arbeidsovereen-komst van 4 juni 2013 hebben partijen de arbeidsvoorwaarden van [verweerder] als [functie] van NewThex vastgelegd. Het laatst door [verweerder] genoten salaris bedraagt € 9.645,22 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag en exclusief emolumenten.

4.2

In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is een regeling opgenomen aangaande een aanspraak van [verweerder] op een schadeloosstelling in geval - kort gezegd - NewThex om een andere reden dan een dringende reden de arbeidsovereenkomst met [verweerder] beëindigt.

4.3

[naam4] B.V. (hierna ook: [naam4] ) houdt 70,6% van de aandelen in NewThex. [naam4] is opgericht door de vader van [verweerder] , [naam1] , (destijds) tevens bestuurder van [naam4] . [naam1] houdt 91% van de aandelen in [naam4] en zijn kinderen ( [verweerder] , [naam2] en [naam3] ) ieder 3%.

4.4

Eind 2019 is besloten dat [naam3] zijn vader zou opvolgen als bestuurder van [naam4] . Per 1 januari 2020 is [naam3] bestuurder geworden van [naam4] .

4.5

Op 13 december 2019 heeft [verweerder] aan onder meer [naam1] gemeld dat hij, gezien de besluitvorming rondom de opvolging van zijn vader, geen toekomst voor zichzelf ziet in [naam4] . [naam1] heeft vervolgens aan [verweerder] gemeld dat [naam4] NewThex zal gaan verkopen. Uiteindelijk is [naam4] (mede wegens strategische redenen) niet tot de verkoop van NewThex overgegaan.

4.6

Op 10 februari 2020 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder] en zijn vader. Tijdens deze bespreking heeft [verweerder] aan zijn vader kenbaar gemaakt dat hij zijn werkzame leven wil scheiden van [naam4] . [naam1] heeft op dezelfde dag een gespreksnotitie opgesteld, die [verweerder] op 11 februari 2020 heeft gewijzigd en ‘voor akkoord’ heeft ondertekend. In deze notitie, getiteld
“Gespreksnotitie [verweerder] en [naam1] inzake [naam4] B.V., Newthex Ned B.V. en henzelf”is onder meer het volgende vermeld:

1. [verweerder] heeft besloten dat hij, voor nu, zijn werkzaam leven wil scheiden van het familiebedrijf [naam4] . [naam1] respecteert dat besluit. Hoe dit vorm te geven?

2. [naam1] zet een stip op de kalender bij 31/12/2021. [verweerder] zou dan 10 jaar in dienst zijn, waardoor zijn kinderen rechten verkrijgen volgens het familiestatuut. Vanwege de belangrijke bijdrage van [verweerder] sedert 1 januari 2012 zou bij een eerdere beëindiging van het dienstverband, die rechten veilig gesteld moeten worden.

3. [verweerder] ziet twee scenario's waarin de wegen kunnen scheiden:

A. [naam4] biedt haar aandelen Newthex Ned aan;

B. [verweerder] neemt ontslag.

4. Voor [naam1] is scenario ‘A’ een optie, omdat [verweerder] voor hem van een andere en hogere orde is dan Newthex en omdat [verweerder] en Newthex belangrijk voor elkaar zijn. (...) [naam1] acht Newthex op dit moment niet verkoopwaardig en ziet dat eventueel op zijn vroegst in 2021 mogelijk. (…)

5. 2021 is voor [verweerder] te ver weg en dan kiest hij voor scenario ‘B’ waardoor terstond extern op zoek gegaan moet worden naar een opvolger, zodat [verweerder] die mogelijk nog kan inwerken.

(…)

4.7

In een e-mail van 11 maart 2020 heeft [verweerder] aan de aandeelhouders en commissarissen van NewThex de agenda voor de bijzondere vergadering van aandeelhouders van 1 april 2020 toegezonden. In de uitnodiging is onder meer vermeld:

(…) De huidige (en enige) statutair bestuurder [verweerder] heeft aangegeven dat hij de onderneming op korte termijn wenst te verlaten. (...)

4.8

Op 13 maart 2020 heeft [verweerder] een e-mail toegezonden aan het personeel van

NewThex, waarin hij meldt dat hij heeft besloten op zoek te gaan naar een andere werkkring.

4.9

In een e-mail van 18 maart 2020 die [naam5] van ABN AMRO naar aanleiding van een gesprek van 16 maart 2020 aan onder meer [naam1] en [naam3] heeft toegezonden is het volgende vermeld:

(...) Veranderingen in het management

U heeft aangegeven dat de heer [verweerder] zijn positie als CEO na 9 jaar zal overdragen aan de heer [naam3] . [naam3] wordt naast bestuurder van [naam4] eveneens bestuurder van Newthex Ned B.V. Het komende jaar zal [verweerder] echter nog wel binnen Newthex betrokken blijven voor het overdragen van de werkzaamheden en het afhandelen van de grote opdrachten in de orderportefeuille. Eind 2020 zal [verweerder] Newthex verlaten. (…)

4.1

Op 2 juni 2020 is [naam4] afgetreden als bestuurder van NewThex en is [naam6] (hierna ook: [naam6] ) aangesteld als bestuurder. Per 1 april 2020 is [naam1] teruggetreden als lid van de raad van commissarissen van NewThex.

4.11

Op 2 juli 2020 heeft [naam1] een brief aan [verweerder] gezonden, waarin onder meer het volgende is vermeld:

Lieve [verweerder] , (…)

[naam7] [moeder van [verweerder] , toevoeging hof] en ik houden zielsveel van jou (...) en missen jullie heel erg. Hoe kunnen wij uit deze impasse komen?

In je opvolging is voorzien en [naam6] wordt constructief door jou ingewerkt. (...) Zou het niet helpen als we nu verder werken aan onze notitie van 10 februari jl. en elkaar ruimte geven door de zakelijke banden rondom Newthex te beëindigen? Mijn voorstel is dat je uiterlijk begin oktober je werk bij Newthex neerlegt, zodat je (als dat dan nog nodig is) jezelf volledig kan toeleggen op de invulling van je toekomstig werkzaam leven. (...)

4.12

Met een e-mail van 3 juli 2020 heeft [verweerder] gereageerd dat hij zich houdt aan de afspraken die op 10 februari 2020 zijn gemaakt en dat hij niet bereid is om andere afspraken met zijn vader te maken.

4.13

Met een e-mail van 31 augustus 2020 heeft [naam1] geantwoord, voor zover van belang:

Lieve zoon, hoe gaat het met je? Nog dank voor je onderstaande mail en je herbevestiging van onze afspraken van 10 februari jl. Voor de goede orde herbevestig ik wederkerig dezelfde afspraken, mede namens Newthex. Je hebt je baan bij Newthex opgezegd omdat je niet tot 2021 wilde wachten en dat houdt in dat dan uiterlijk op 31 december a.s. je dienstverband bij Newthex stopt. Eerlijk gezegd was er niet meer op gerekend, dat je nu nog bij Newthex werkzaam zou zijn. (...)

4.14

Met een e-mail van 2 september 2020 aan onder meer [naam1] en [naam6] heeft [verweerder] gereageerd - kort gezegd - dat hij noch NewThex het dienstverband heeft beëindigd en dat er geen datum einde dienstverband is overeengekomen.

4.15

Met een e-mail van 21 september 2020 heeft [naam1] hierop gereageerd. In deze e-mail is onder meer vermeld:

Jammer dat je niet met mij mondeling wil afstemmen over de afwikkeling van onze overeenkomst van 10 februari jl. en daarom nu met pijn in mijn hart deze e-mail. In onze overeenkomst staat: "2021 is voor [verweerder] te ver weg en daarom kiest hij voor scenario 'B' (= [verweerder] neemt ontslag). Hiermee heb je jouw dienstverband met Newthex opgezegd en is geconcludeerd dat je nog dit jaar zal vertrekken. (...) Nogmaals bevestig ik dat Newthex het dienstverband met jou uiterlijk per 31 december 2020 als beëindigd beschouwd en daarnaar zal handelen. (...)

4.16

In een e-mail van 25 september 2020 heeft [verweerder] wederom aan [naam1] gemeld dat er geen datum einde dienstverband is afgesproken en 31 december 2020 daarom niet als laatste werkdag kan worden beschouwd.

4.17

In een e-mail van 19 november 2020 heeft [naam1] aan [verweerder] voorgesteld om via mediation tot een afwikkeling te komen. Tot een mediation is het niet gekomen.

4.18

Op 7 december 2020 heeft [verweerder] een uitnodiging voor een bijzondere algemene

vergadering van aandeelhouders van NewThex op 23 december 2020 ontvangen. In de agenda van deze vergadering zijn onder meer als agendapunten opgenomen:

(…)

2. Bespreking van de situatie van het dienstverband van statutair bestuurder [verweerder] per 31 december 2020, gezien de overeenkomst van 10 februari 2020.

3. Voorgenomen besluit tot voorwaardelijke beëindiging van het bestuurderschap van [verweerder]

per 31 december 2020 en voorwaardelijke beëindiging van het dienstverband per eerst mogelijke datum. De voorwaarde is dat de overeenkomst van 10 februari 2020 geen ontslagname van [verweerder] per 31 december 2020 inhoudt. (…)

4.19

[verweerder] is tijdens de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van NewThex op 23 december 2020 niet verschenen. Voorafgaand aan de vergadering heeft [verweerder] zijn standpunt per brief kenbaar gemaakt. De inhoud van deze brief is besproken op 23 december 2020. In deze brief heeft [verweerder] onder meer vermeld dat hij zijn aanstelling nimmer heeft opgezegd en dat er uitsluitend is aangegeven dat hij op zoek zal gaan naar een nieuwe werkomgeving. Ook heeft [verweerder] vermeld dat er een voorwaarde is gekoppeld aan een uiteindelijke opzegging van de arbeidsrelatie met NewThex, namelijk dat hij elders een dienstbetrekking heeft.

4.2

Uit de notulen van de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van 23 december 2020 blijkt dat de aanwezige aandeelhouders van opvatting zijn dat [verweerder] zijn dienstverband op 10 februari 2020 heeft opgezegd en dat [verweerder] daarbij heeft aangegeven dat hij niet meer in 2021 voor NewThex werkzaam wilde zijn. Uit de notulen volgt verder dat de vergadering met algemene stemmen tot de voorwaardelijke beëindiging van het bestuurderschap van [verweerder] per 31 december 2020 en tot de voorwaardelijke beëindiging van het dienstverband per eerst mogelijke datum heeft besloten. Als voorwaarde is daarbij in de notulen vermeld dat de overeenkomst van 10 februari 2020 geen ontslagname van [verweerder] per 31 december 2020 inhoudt.

4.21

Met een brief van 28 december 2020 heeft NewThex de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden (voorwaardelijk) opgezegd per 1 mei 2021.

4.22

Met een brief van 30 december 2020 heeft [verweerder] NewThex gesommeerd te bevestigen dat hij de arbeidsovereenkomst niet op 10 februari 2020 heeft opgezegd en dat er daarom aan de voorwaarde van het ontslag is voldaan, zodat tot 1 mei 2021 het gebruikelijke salaris aan [verweerder] zal worden voldaan. NewThex heeft aan die sommatie niet voldaan.

4.23

[verweerder] is met ingang van 1 mei 2021 elders in dienst getreden tegen een salaris van € 4.630,- bruto per maand, exclusief bijkomende vergoedingen.

5.De verzoeken aan de rechtbank en de beoordeling daarvan

5.1

[verweerder] heeft de rechtbank - samengevat - verzocht:

a. primair te verklaren voor recht dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst niet op 10 februari 2020 per 31 december 2020 heeft opgezegd, subsidiair de opzegging door [verweerder] van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2020 te vernietigen;

b. NewThex te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van € 9.645,22 bruto per maand vanaf 1 januari 2021 tot 1 mei 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

c. NewThex te veroordelen tot wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag;

d. primair te verklaren voor recht dat NewThex aan [verweerder] de contractueel overeengekomen schadeloosstelling, te berekenen op € 137.767,68 bruto, is verschuldigd en NewThex te veroordelen dit bedrag aan [verweerder] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, subsidiair NewThex te veroordelen € 32.407,95 bruto aan transitievergoeding aan [verweerder] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

e. NewThex te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3 BW van € 130.000,- bruto, althans voorwaardelijk - voor zover de contractuele schadeloosstelling niet wordt toegekend - van € 235.359,85 bruto, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente;

f. NewThex te veroordelen tot het verstrekken van bruto/netto specificaties aangaande de toegewezen betalingen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag;

g. NewThex te veroordelen tot betaling van [verweerder] van € 3.110,- aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten;

met veroordeling van NewThex in de kosten van de procedure, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

5.2

NewThex heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. Zij heeft daarbij geen zelfstandig tegenverzoek gedaan.

5.3

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, toegewezen de verzoeken sub a. primair, sub b. met dien verstande dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 25%, sub d. primair, sub f. behalve de dwangsom en sub g. tot een beloop van € 2.538,49. NewThex is verder veroordeeld in de kosten van de procedure, inclusief een vergoeding voor nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 11 maart 2021. Wat meer of anders is verzocht, is afgewezen.

6.De verzoeken in hoger beroep

6.1

NewThex heeft in haar principaal hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de rechtbank van 11 maart 2021 te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

- de verzoeken van [verweerder] alsnog af te wijzen;

- [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van wat NewThex ter uitvoering van de bestreden beschikking aan hem heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling;

- [verweerder] te veroordelen tot betaling van een vergoeding van de autokosten tot en met april 2021, zoals nader te begroten,

met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedures in beide instanties, inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.

6.2

[verweerder] heeft in zijn incidenteel hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de rechtbank van 11 maart 2021 te vernietigen, voor zover die ziet op de gematigde toewijzing van de wettelijke verhoging, de toewijzing van € 2.538,49 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en de afwijzing van het meer of anders gevorderde, en opnieuw rechtdoende NewThex te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van

- een billijke vergoeding van € 130.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2021;

- de maximale wettelijke verhoging van 50% over het te laat betaalde salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid;

- € 3.110,- aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten;

onder handhaving van de beschikking van 11 maart 2021 voor het overige, met veroordeling van NewThex in kosten van het incidenteel hoger beroep.

7.De beoordeling van de verzoeken in hoger beroep

Ontvankelijkheid

7.1

NewThex heeft bij haar beroepschrift tevens verzocht [verweerder] te veroordelen tot betaling van een vergoeding van autokosten over de periode van januari tot en met april 2021. Dit betreft echter een zelfstandig tegenverzoek dat door NewThex voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan. Op grond van artikel 362 in samenhang met artikel 282 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is het eerst in hoger beroep doen van een zelfstandig tegenverzoek niet toegestaan. Het hof zal daarom NewThex in dat tegenverzoek niet-ontvankelijk verklaren.

7.2

Overigens, ook als het voorgaande anders zou zijn, geldt dat het verzoek tot vergoeding van autokosten als niet onderbouwd niet toewijsbaar is. Het aanbod van NewThex in haar beroepsschrift die kosten nader te specificeren, kan dat gebrek niet helen. Van haar mocht immers worden gevergd dat zij die kosten al in het op 11 juni 2021 ingediende beroepsschrift had uitgewerkt.

7.3

Het verzoek van NewThex [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van wat zij op basis van de bestreden beschikking aan [verweerder] heeft betaald, is ontvankelijk nu dat verzoek als een logisch gevolg moet worden aangemerkt van een vernietiging van de bestreden beschikking en een afwijzing alsnog van wat is toegewezen.

De omvang van het hoger beroep

7.4

NewThex heeft zes beroepsgronden, door haar grieven genoemd, opgeworpen tegen de beschikking van 11 maart 2021. Deze gronden nemen tot uitgangspunt dat [verweerder] op 10 februari 2020 zijn arbeidsovereenkomst tegen 31 december 2020 heeft opgezegd, zodat NewThex per 1 januari 2021 geen loon meer is verschuldigd en evenmin een contractuele schadeloosstelling of een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

7.5

[verweerder] heeft zijnerzijds drie beroepsgronden, ook door hem grieven genoemd, voorgesteld. In de kern stelt [verweerder] daarmee dat de door hem verzochte billijke vergoeding alsnog moet worden toegewezen en dat er geen reden is voor beperking van de door hem verzochte wettelijke verhoging en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

7.6

Geen kenbare, toegelichte beroepsgrond is daarbij gericht tegen de afwijzing van de gevorderde wedertewerkstelling en van de aan de toegewezen afgifte van salarisspecificaties verbonden dwangsom, en wat daarover door de rechtbank is overwogen. Hetzelfde geldt voor de afwijzing van de voorwaardelijk verzochte billijke vergoeding van € 235.359,85 bruto. In zoverre staat de afwijzing van de verzoeken van [verweerder] vast en is het geschil van partijen aan een beoordeling in hoger beroep onttrokken.

7.7

De aangevoerde gronden lenen zich voor een thematische bespreking als hierna zal volgen, waarbij het hof de door partijen gebruikte term van ‘grieven’ zal volgen.

Is de arbeidsovereenkomst door [verweerder] opgezegd?

7.8

Ter beantwoording van deze vraag moet vooropgesteld worden dat voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst door een werknemer - ook als deze statutair bestuurder is - een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring is vereist die erop is gericht om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Deze volgens vaste rechtspraak geldende strenge maatstaf ter beantwoording van de vraag of een werknemer zijn dienstbetrekking vrijwillig heeft willen beëindigen, dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, zoals het mogelijk verlies van ontslagbescherming en aanspraken op grond van de sociale zekerheidswetgeving.

In verband met die gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer gericht is op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking^[1].

7.9

Waar de werkgever een bevrijdend verweer voert, te weten dat sprake is van opzegging door de werknemer als gevolg waarvan zij niet meer tot loondoorbetaling is gehouden, is het op basis van artikel 150 Rv aan de werkgever om voldoende te stellen en zo nodig te bewijzen dat daarvan sprake is. Daarmee rust de bewijslast van de stelling dat [verweerder] op 10 februari 2020 heeft opgezegd tegen 31 december 2020 op NewThex.

7.1

NewThex heeft zich voor haar stelling dat [verweerder] zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in hoofdzaak beroepen op de notitie van 10 februari 2020, op wat daarna daarover door [verweerder] , [naam1] en anderen is gezegd en begrepen en op wat na 10 februari 2020 op basis van de bespreking van 10 februari 2020 is gedaan.

7.11

Niet in geschil is dat vanaf eind 2019 is gesproken over de mogelijkheid dat [verweerder] zich zou losmaken van het familiebedrijf. Uit de stukken blijkt afdoende dat daarbij eerst de mogelijkheid is verkend dat de door [verweerder] bestuurde NewThex zou worden losgemaakt van [naam4] en dat [verweerder] in dat verband heeft uitgesproken dat als een verkoop van NewThex niet mogelijk was hijzelf bij NewThex zou vertrekken. Een en ander houdt verband, zo is onomstreden, met de in 2019 ontstane spanningen tussen enerzijds [verweerder] en anderzijds zijn vader (en in mindere mate zijn broer) met betrekking tot diens opvolging als bestuurder van [naam4] . Onder deze omstandigheden heeft op 10 februari 2020 een verder gesprek plaatsgehad tussen [verweerder] en [naam1] . Uit het opschrift van de daarvan opgemaakte notitie blijkt dat het gesprek niet alleen zag op hun zakelijke verhouding met en via [naam4] en NewThex maar ook op hun familiaire verhouding als vader en zoon, in welk verband ook is gesproken over de te bewaken belangen van kleinkinderen.

7.12

Onbetwist is, en dat is ook in de notitie vastgelegd, dat op 10 februari 2020 een spoedige verkoop van NewThex door [naam1] niet mogelijk werd geacht. Door hem werd dat ‘op zijn vroegst in 2021’ als mogelijk gezien, waarna is vastgelegd dat ‘2021 voor [verweerder] te ver weg is’. Een en ander kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat een verkoop van NewThex niet eerder dan in 2021 door [verweerder] als te ver weg werd ervaren. Om die reden - zo moet de notitie verder naar haar bewoordingen en strekking worden opgevat en zo voeren beide partijen ook aan - restte er voor [verweerder] nog maar één optie en dat was het nemen van ontslag bij NewThex. Wat door NewThex is aangevoerd over wat [verweerder] voorafgaand aan de bespreking met zijn vader op 10 februari 2020 al dan niet heeft geuit tegenover andere familieleden en/of leden van de raad van commissarissen en/of medewerkers van NewThex dan wel [naam4] over zijn wensen, eisen en/of voorwaarden met betrekking tot zijn positie bij NewThex, maakt dat niet anders.

7.13

Een concrete datum waarop de arbeidsovereenkomst zou eindigen of waartegen die overeenkomst is opgezegd, is echter als zodanig niet in de notitie vermeld. De in punt 2. van de notitie genoemde datum van 31 december 2021 is geuit door [naam1] en staat in verband met de datum waarop de kinderen van [verweerder] rechten zouden verkrijgen op basis van het familiestatuut. Enig verband met de door NewThex gestelde einddatum van 31 december 2020 - aldus één jaar eerder - is daarmee niet te leggen. De in de punten 4. en 5. genoemde jaartallen van “2021” zijn vermeld in verband met de besproken optie van een overdracht van aandelen in NewThex. Het verband van dat jaartal met de gestelde opzegging is dat [verweerder] een aandelenoverdracht in dat jaar te ver weg vindt en om die reden kiest voor “scenario B”, wat in punt 3. is omschreven is als:
“ [verweerder] neemt ontslag”.Dat daarmee ook daadwerkelijk is opgezegd tegen een concrete datum, volgt daaruit niet. Daarmee is ook geenszins sprake van een uiting die ondubbelzinnig is ofwel niet voor meer dan één uitleg vatbaar. Dat een concrete datum ontbreekt vindt steun in de notitie zelf omdat in punt 5. verder wordt vastgelegd dat
“terstond extern op zoek gegaan moet worden naar een opvolger, zodat [verweerder] die mogelijk nog kan inwerken”.

7.14

Uit de stellingen van NewThex zelf volgt ook dat op 10 februari 2020 nog onduidelijk was per wanneer de arbeidsovereenkomst met [verweerder] zou eindigen. Volgens NewThex is op 10 februari 2020 besproken dat de arbeidsovereenkomst uiterlijk op 31 december 2020 zou eindigen of zoveel eerder als mogelijk, wat volgens haar betekende dat na het benoemen en inwerken van [verweerder] opvolger de arbeidsovereenkomst een einde zou nemen. Uit die stellingname volgt dat op 10 februari 2020 het moment waarop de arbeidsovereenkomst zou eindigen dus onzeker was. Anders gezegd, een opzegging die zich uitstrekt over een geheel tijdvak aan mogelijke einddata is niet concreet en daarmee niet duidelijk en ondubbelzinnig. Een en ander geeft daardoor steun aan de stelling van [verweerder] dat hij weliswaar op 10 februari 2020 een keuze heeft gemaakt voor een beëindiging van zijn arbeidsovereen-komst met NewThex maar dat hij zijn arbeidsovereenkomst nog niet tegen een concrete datum had opgezegd.

7.15

Alleszins aannemelijk is daarbij wat [verweerder] daarover verder stelt, te weten dat hij pas zijn dienstverband met NewThex wilde verbreken als hij een andere passende functie elders had gevonden. Uit de notitie blijkt niet dat daar aandacht aan is besteed. Zo is niet

onder ogen gezien wat de gevolgen voor [verweerder] zijn van een opzegging als gesteld door NewThex, zoals een verlies van inkomen, en is evenmin belicht wat zijn perspectief in dat opzicht was. Dat hier in de notitie niet van blijkt wijst in de richting van de juistheid van [verweerder] stelling.

7.16

Bij de door NewThex ingenomen stelling dat [verweerder] zijn arbeidsovereenkomst op 10 februari 2020 heeft opgezegd tegen ‘uiterlijk’ 31 december 2020 past evenmin het mailbericht van [naam1] van 2 juli 2020 (zie 4.11) waarin hij [verweerder] voorstelt om samen verder te werken aan de notitie van 10 februari 2020 en elkaar de ruimte te geven door de zakelijke banden te beëindigen, waarna hij [verweerder] voorstelt dat deze uiterlijk begin oktober zijn werk neerlegt. Waarom een en ander wordt voorgesteld als de arbeidsovereenkomst al is opgezegd door [verweerder] , is niet afdoende uitgelicht en wijst er veeleer op dat wat op 10 februari 2020 is besproken en vastgelegd niet duidelijk en ondubbelzinnig was. Verdere bevestiging kan daarvoor worden gevonden in het mailbericht van 2 september 2020 van commissaris en tevens aandeelhouder [naam8] aan [verweerder] , waarin [naam8] in reactie op [verweerder] mailbericht eerder die dag (zie 4.14) schrijft:
“Je hebt toch iets afgesproken met je vader. Of niet??”. Een en ander onderstreept dat lange tijd niet duidelijk was wanneer over en weer een einde zou komen aan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.

7.17

Uit de stukken blijkt niet dat NewThex, althans [naam1] , eerder dan per mailbericht van 31 augustus 2020 - kennelijk nadat [verweerder] opvolger [naam6] als voldoende ingewerkt gold - aan [verweerder] heeft bericht dat deze in het gesprek van 10 februari 2020 mondeling tegen ‘uiterlijk’ 31 december 2020 zou hebben opgezegd. [verweerder] heeft dit meteen weersproken in zijn mailberichten 2 en 25 september 2020 (zie 4.14 en 4.16).

7.18

In wat [verweerder] na 10 februari 2020 aan anderen kenbaar heeft gemaakt, valt, anders dan NewThex meent, ook niet af te leiden dat hij al een concreet einde had gemaakt aan het dienstverband met NewThex. In de uitnodiging voor de vergadering van aandeelhouders van 11 maart 2020 staat niet meer dan dat hij
“heeft aangegeven dat hij de onderneming op korte termijn wenst te verlaten”en aan het personeel van NewThex heeft hij op 13 maart 2020 niet meer laten weten dan
“dat hij heeft besloten op te zoek te gaan naar een andere werkkring”.

7.19

Aan de inhoud van het mailbericht van 18 maart 2020 van de ABN AMRO (zie 4.9) kan evenmin de door NewThex bepleite betekenis worden toegekend. De inhoud van dat bericht is immers gebaseerd op wat [naam1] en [naam3] in de bespreking met de bank hebben gezegd. Vast staat dat [verweerder] bij die bespreking niet aanwezig was. Voor zover NewThex stelt dat het mailbericht getuigt van een te rechtvaardigen vertrouwen dat [verweerder] zijn arbeidsovereenkomst had opgezegd tegen ‘uiterlijk’ 31 december 2020, ziet zij er aan voorbij dat daaraan voorafgaat de situatie dat [verweerder] duidelijk en ondubbelzinnig heeft opgezegd, wat gezien het voorgaande niet kan worden aangenomen.

7.2

NewThex heeft zich nog beroepen op diverse schriftelijke verklaringen, afkomstig van [naam1] , [naam9] , [naam8] , [naam3] en [naam10] , en een mailwisseling van 11 augustus 2020 van [verweerder] met zijn oom [naam11] .

Dat [verweerder] in zijn mail aan zijn oom over de problemen in de familie schrijft
“Op een vete ben ik absoluut niet uit. Dan had ik mijn baan niet opgezegd.”is veeleer spraakgebruik en houdt eerder in een verwoording van zijn keus om voor een goede verstandhouding in de familie te kiezen en om daarmee uit het familiebedrijf te stappen.

[naam9] , [naam8] , [naam3] en [naam10] zijn niet bij de bespreking van 10 februari 2020 aanwezig geweest en evenmin betrokken geweest bij de vastlegging van de notitie van 10 februari 2020, zodat zij in zoverre niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren. In die zin komt aan hun verklaringen al niet het gewicht toe dat NewThex daaraan toegekend wil zien. Daar waar zij verklaren dat zij hebben begrepen dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen ‘uiterlijk’ 31 december 2020 dan wel dat hij voor het einde van 2020 weg zou zijn, baseren zij zich (in de eerste plaats) op wat [naam1] heeft verklaard en wat de notitie vermeldt. Zoals overwogen is die notitie onvoldoende om de gestelde opzegging aan te nemen.

Dat [naam3] in zijn schriftelijke verklaring verder stelt dat hij op 14 februari 2020 van [verweerder] zelf heeft vernomen dat deze ontslag had genomen en dat zijn broer ‘haast had om snel weg te gaan’, is onvoldoende om aan te nemen dat [verweerder] (via opzegging) al een einddatum van de arbeidsovereenkomst had bepaald.

In de schriftelijke verklaring van [naam1] is evenmin te lezen dat [verweerder] op 10 februari 2020 zijn arbeidsovereenkomst tegen een concrete datum heeft opgezegd. Hij schrijft op 5 februari 2021:
“ [verweerder] gaf echter meteen te kennen dat hij dat allemaal niet wilde afwachten en zo snel als mogelijk zijn werkzaam leven wilde scheiden van het familiebedrijf, ook al was het tegen mindere voorwaarden elders. Hij toonde een dergelijke haast dat ik hem dringend heb gevraagd om de verantwoordelijkheid, die wij als familie voor NewThex (…) op ons hebben genomen (…) te respecteren, dus niet terstond weg te lopen, tenminste zijn opzegtermijn in acht te nemen en zo mogelijk nog een opvolger in te werken. Op dat moment deed hij daar geen toezeggingen over. (Later werd duidelijk dat [verweerder] zich aan zijn contractuele opzegtermijn zou houden en een opvolger in zou werken.)”Hieruit blijkt duidelijk dat [verweerder] geen duidelijk moment in de tijd heeft aangewezen waarop de arbeidsovereenkomst wat hem betrof zou eindigen en alleen zijn keus kenbaar heeft gemaakt zijn banden met het familiebedrijf zo snel als mogelijk te willen verbreken. Uit die verklaring blijkt verder dat [verweerder] dan wel eerst ander werk gevonden wilde hebben omdat anders de zinsnede ‘ook al was het tegen mindere voorwaarden elders’ zonder betekenis zou zijn. Deze verklaring geeft daarom evenmin steun voor NewThex’ stelling dat [verweerder] op 10 februari 2020 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen ‘uiterlijk’ 31 december 2020.

7.21

NewThex heeft nog aangeboden de hiervoor in 7.20 genoemde personen te horen, maar aan dat aanbod gaat het hof voorbij. Wat door of tegen hen is verklaard, als vastgelegd in de schriftelijke verklaringen en bedoelde mailwisseling, is onvoldoende om aan te nemen dat [verweerder] duidelijk en ondubbelzinnig zijn arbeidovereenkomst heeft opgezegd tegen ‘uiterlijk’ 31 december 2020. NewThex heeft verder niet uitgelegd wat zij nog meer of anders zouden kunnen verklaren dan al is vermeld in hun schriftelijke verklaringen en bedoelde mailwisseling. Verder geldt dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] ná 10 februari 2020 de arbeidsovereenkomst expliciet heeft opgezegd.

7.22

Wat hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan die, ook als die in onderlinge samenhang worden bekeken, de conclusie kunnen dragen dat [verweerder] zijn arbeidsovereenkomst met NewThex duidelijk en ondubbelzinnig tegen ‘uiterlijk’ 31 december 2020 heeft opgezegd. Hierdoor kan NewThex ook niet gerechtvaardigd op een opzegging door [verweerder] tegen die ‘uiterlijke’ datum hebben vertrouwd. Dit houdt in dat de arbeidsovereenkomst na 1 januari 2020 is voortgezet.

7.23

Uit het voorgaande volgt verder dat NewThex over de periode van 1 januari 2021 tot 1 mei 2021 verplicht is het salaris en de gebruikelijke andere vergoedingen van [verweerder] te betalen. Een en ander betekent dat de
grieven 1 en 2van NewThex, die van een opzegging per 1 januari 2020 uitgaan, vergeefs zijn opgeworpen.

Welke wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW) is verschuldigd?

7.24

[verweerder] heeft vanwege het niet (tijdig) betalen van salaris om toekenning van de maximale wettelijke verhoging van 50% verzocht. De rechtbank heeft die verhoging gematigd tot 25%. Met zijn
grief 3beoogt [verweerder] dat het hof alsnog niet matigt en de verhoging als verzocht toewijst. NewThex bepleit met haar
derde griefdat het hof die verhoging alsnog afwijst dan wel matigt tot maximaal 10%.

7.25

Het hof ziet in de omstandigheden van dit geval geen reden om op dit aspect anders te beslissen dan de rechtbank heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is NewThex er ten onrechte vanuit gegaan dat [verweerder] zijn arbeidsovereenkomst per 1 januari 2021 heeft opgezegd en heeft zij daarmee ten onrechte het salaris over de maanden januari en februari 2021 onbetaald gelaten. Aan die misvatting bij NewThex heeft [verweerder] (in beperkte mate) bijgedragen door - daarnaar gevraagd - in juli 2020 alleen te verwijzen naar ‘de afspraken’ die op 10 februari 2020 zijn gemaakt. Verder wordt in aanmerking genomen dat over te laat betaald salaris ook wettelijke rente is verzocht en is toegewezen. Daarnaast is van belang dat [verweerder] niet voldoende gemotiveerd heeft tegengesproken dat NewThex over 2020 een verlies heeft geleden. Al met al acht het hof een matiging van de wettelijke verhoging tot 25% voldoende passend en billijk. Daarmee mist zowel de grief van NewThex als die van [verweerder] doel.

Is NewThex aan [verweerder] de contractuele vergoeding verschuldigd?

7.26

Onomstreden is dat in de arbeidsovereenkomst van partijen in artikel 10.1 is bepaald dat indien NewThex “om welke reden dan ook tot beëindiging c.q. opzegging van de arbeidsovereenkomst overgaat” anders dan (samengevat) bij een ontslag op staande voet of na twee jaar arbeidsongeschiktheid, aanspraak heeft op een schadeloosstelling, te berekenen op basis van de in lid 2 gegeven formule. Niet in geschil is tussen partijen dat toepassing van die formule in de gegeven omstandigheden van gewogen dienstjaren en beloning leidt tot een te berekenen schadeloosstelling van € 137.767,68 bruto.

7.27

Voor zover NewThex met haar
grief 4betoogt dat de schadeloosstelling niet is verschuldigd omdat de arbeidsovereenkomst door opzegging daarvan door [verweerder] is geëindigd per 1 januari 2021, kan zij daarin, gezien het voorgaande, niet worden gevolgd.

7.28

NewThex heeft met deze grief verder betoogd dat een toekenning van die schade-loosstelling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar als bedoeld in lid 2 van artikel 6:248 BW moet worden aangemerkt en dat om die reden die vergoeding alsnog aan [verweerder] moet worden onthouden.

7.29

Vaste rechtspraak is dat de rechter bij de toepassing van bedoelde beperking de nodige terughoudendheid moet toepassen^[2]. Tal van omstandigheden kunnen van belang zijn bij het antwoord op de vraag of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, waaronder te rekenen de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt en de positie en de onderlinge verhouding van partijen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van dergelijke omstandigheden rusten in beginsel op de partij die aan het beroep op het contractueel beding in de weg legt dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is als bedoeld.

7.3

NewThex heeft als omstandigheden aangevoerd dat onaanvaardbaar is de situatie dat een [functie] niet opzegt als hij aangeeft te zullen opzeggen en om die reden een opvolger wordt geworven en aangesteld. [verweerder] heeft NewThex opgezadeld met dubbele directie-kosten en heeft het bewust laten aankomen op een ontslag. Nadat de opvolger was aangetrokken en ingewerkt, stond er niets aan in de weg om per 1 oktober 2020 te vertrekken. NewThex heeft het daarnaast financieel lastig nu over de jaren 2018 tot en met 2020 verlies is geleden. Alleen door het bijspringen van [naam4] kan een dergelijke vergoeding worden betaald. [verweerder] heeft na juni 2020 feitelijk alleen nog als projectleider gefunctioneerd, waarbij hij in geval van een project nalatig is geweest en NewThex schade heeft toegebracht. Tot slot is van belang dat [verweerder] per 30 maart 2021 een concurrerende onderneming heeft opgericht, waarmee het familiestatuut overtreedt, aldus NewThex.

7.31

Het hof stelt voorop dat in artikel 10.1 van de arbeidsovereenkomst van 2013 tevens is bepaald dat de contractuele schadeloosstelling niet cumuleert met een door de rechter te bepalen ontbindingsvergoeding en dat een eventuele laatstbedoelde vergoeding in mindering komt op de schadeloosstelling. Toegepast op het sinds 1 juli 2015 geldende arbeidsrecht moet daar redelijkerwijs onder worden verstaan dat de schadeloosstelling niet cumuleert met een transitievergoeding en dat zo’n eventuele vergoeding in mindering moet wordt gebracht. Dit betekent dat indien de schadeloosstelling wordt weggedacht [verweerder] vanwege het opzeggen van de arbeidsovereenkomst door NewThex in beginsel per 1 mei 2021 aanspraak had op een transitievergoeding. Uit het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 onderdeel c. BW volgt dat een transitievergoeding (alleen) niet is verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Volgens vaste rechtspraak geldt voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid een hoge drempel. De voorbeelden in de wetsgeschiedenis^[3]van ernstig of verwijtbaar handelen hebben gemeenschappelijk dat het gaat om welbewuste benadeling en/of het ernstig beschamen van het vertrouwen van de werkgever door de werknemer. Ook zo bezien kan [verweerder] alleen in uitzonderlijke omstandigheden een vergoeding vanwege het door NewThex eindigen van de arbeidsrelatie worden ontzegd.

7.32

Tegen de achtergrond van het voorgaande geldt dat NewThex - zoals hiervoor overwogen - er ten onrechte vanuit is gegaan dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst had opgezegd; alleen het voornemen daartoe is door hem voldoende duidelijk kenbaar gemaakt. Van het ernstig beschamen van vertrouwen van NewThex over een concreet vertrek van [verweerder] is daarmee geen sprake, ook niet nadat de opvolger van [verweerder] was aangetrokken en ingewerkt. Zoals uit het mailbericht van 2 juli 2020 (zie 4.11) blijkt, meende [naam1] (de middellijk grootaandeelhouder van NewThex) zelf dat zij nog nadere afspraken moesten maken over het vertrek van [verweerder] . Dat [verweerder] daar vervolgens weinig toeschietelijk over is, is hem niet aan te rekenen, zoals NewThex dat doet. Aannemelijk is immers dat het [verweerder] , anders dan hij op 10 februari 2020 kennelijk verwachtte, (mede) vanwege de ná 10 februari 2020 ontstane maatschappelijke omstandigheden als gevolg van de Covid-pandemie, niet lukte een andere, passende functie elders te vinden. Dat [verweerder] eerst een andere werkkring wilde vinden alvorens bij NewThex te vertrekken blijkt ook uit de hiervoor in 7.20 geciteerde schriftelijke verklaring van 5 februari 2021 van [naam1] .

7.33

Dat NewThex na juni 2020 te maken had met dubbele directiekosten, zoals zij aanvoert, legt ook geen bijzonder gewicht in de schaal. Nog daargelaten dat het een omstandigheid is die in haar risicosfeer ligt, geldt dat [verweerder] , zo blijkt uit de stukken van de vergadering van aandeelhouders van 23 december 2020, zich voor NewThex is blijven inzetten tot de door NewThex gestelde einddatum van de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2021. De stelling van NewThex dat [verweerder] in de laatste maanden van zijn dienstverband nalatig is geweest en op een specifiek project haar schade heeft toegebracht, is onvoldoende onderbouwd en gemotiveerd betwist door [verweerder] en verhoudt zich ook slecht met de waardering voor [verweerder] en de dank voor zijn inspanningen die in het verslag van bedoelde vergadering is vastgelegd.

7.34

Het door NewThex opgeworpen argument van “habe nichts” of “habe wenig” kan het door haar bepleite gevolg evenmin dragen. Uit de door haar overgelegde jaarrekening 2019 blijkt dat NewThex in 2018, anders dan zij stelt, nog een positief bedrijfsresultaat heeft behaald. In 2019 heeft zij een verlies geleden van € 155.481,-. Aangaande 2020 is alleen een concept van een interne financiële rapportage over de periode tot 1 november 2020 overgelegd. Dat stuk moet vanwege zijn concept-status weinig zeggingskracht worden toegekend. Maar daaruit blijkt wel dat het verlies in 2020 aanmerkelijk is afgenomen. Tegelijk blijkt uit voormeld verslag van de vergadering van aandeelhouders van 23 december 2020:
“Negen jaar lang heeft hij[ [verweerder] , toevoeging hof]
met zijn expertise een belangrijke bijdrage aan de vennootschap geleverd, waarbij de omzet is gegroeid, het personeelsbestand is gestabiliseerd, vele producten zijn ontwikkeld en het kwaliteitsniveau aanzienlijk is gestegen. Ondanks de huidige krappe financiële situatie zijn daarmee goede voorwaarden voor de toekomst van de vennootschap bewerkstelligd.”Dat het NewThex naar de stand van zaken per 1 mei 2021 niet mogelijk was om een contractuele schadeloosstelling te betalen, is met een en ander dan ook onvoldoende onderbouwd.

7.35

Of [verweerder] na zijn ontslag bij NewThex al dan niet een met haar concurrerende onderneming is gestart, zoals zij stelt en [verweerder] bestrijdt, kan in het midden blijven. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] na 1 mei 2021 nog gebonden was aan een non-concurrentiebeding ten gunste van NewThex. Dat de door [verweerder] gestelde indiensttreding bij Close Marine Group B.V. als onrechtmatig heeft te gelden, is evenmin voldoende door NewThex uitgewerkt. Het enkele feit dat die onderneming zich op dezelfde markt richt als NewThex is daarvoor onvoldoende. [verweerder] verbondenheid na 1 mei 2021 met een met haar concurrende onderneming legt dan ook onvoldoende gewicht in de schaal. Dat deze verbondenheid zich volgens NewThex slecht verdraagt met het familiestatuut waaraan [verweerder] zich heeft verbonden, kan háár, in dit geval waar het gaat om het nakomen van een verplichting die zij op zich heeft genomen, niet baten.

7.36

De slotsom uit het voorgaande is dat NewThex onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die, ook als zij in onderlinge samenhang worden bezien, voldoende van gewicht zijn voor een conclusie dat de redelijkheid en billijkheid hier beperkend moeten werken en tot gevolg moeten hebben dat aan [verweerder] zijn aanspraak op de contractuele schadeloosstelling ontzegd moet worden. De vierde grief van NewThex mist daarom doel.

Is NewThex aan [verweerder] een billijke vergoeding verschuldigd?

7.37

Het hof stelt voorop dat het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met zich brengt, zoals volgt uit de "15 april-arresten" van de Hoge Raad^[4]. Het duale stelsel betekent dat er voor de beëindiging van de contractuele, arbeidsrechtelijke, overeenkomst (ook) een geldige grond tot opzegging in de zin van artikel 7:669 BW aanwezig moet zijn. Een op onjuiste gronden verleend ontslag kan in geval van een statutair bestuurder niet leiden tot herstel van de arbeidsrelatie^[5]. Dat verzoekt [verweerder] ook niet. Het ontbreken van een deugdelijke arbeidsrechtelijke ontslaggrond kan wel leiden tot toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in lid 3 van artikel 7:682 BW.

7.38

[verweerder] stelt met zijn
eerste griefprimair dat zo’n ontslaggrond ontbreekt en om die reden een billijke vergoeding is verschuldigd. Subsidiair voert [verweerder] met deze grief aan dat het aan hem gegeven ontslag een ernstig verwijt oplevert aan NewThex en dat om die reden een billijke vergoeding moet worden toegekend.

7.39

NewThex heeft wat betreft de opzeggrond een beroep gedaan op het komen ontbreken van vertrouwen in [verweerder] als gevolg van de ambivalente houding van [verweerder] ten opzichte van zijn vader, die middellijk grootaandeelhouder is van NewThex, en de door [verweerder] gelaten onduidelijkheid over het door hem aangekondigde vertrek. Daardoor - zo is verwoord in de notulen van de vergadering van aandeelhouders van 23 december 2020 - wordt door de aandeelhouders en de raad van commissarissen met [verweerder] een verstoorde verstandhouding ervaren, met als gevolg onduidelijkheid over het te voeren beleid en onnodige frictie. Het hof begrijpt daaruit dat NewThex daarmee stelt dat een redelijke grond tot opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld artikel 7:669, derde lid, onder g. BW aan de orde was.

7.4

Het hof acht voldoende aangetoond dat op 23 december 2020 sprake was van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van NewThex niet gevergd kon worden de arbeidsrelatie te laten voortbestaan. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de g-grond pas vervuld is als sprake is van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. Ter toelichting is nog opgemerkt dat “ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd”^[6].

7.41

Dit geval kenmerkt zich doordat de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke verstandhouding van [verweerder] met NewThex (en haar commissarissen en (middellijk) aandeelhouders) onmiskenbaar is beïnvloed door de familiaire verstandhouding die vanaf eind 2019 (in toenemende mate) onder druk is komen te staan. Met de op 10 februari 2020 gemaakte keuze van [verweerder] om zich los te maken van het familiebedrijf was daarmee ook een einde van zijn arbeidsrechtelijke relatie met NewThex nabij, ondanks dat op dat moment een concrete datum niet was bepaald. Dat [verweerder] voor zichzelf geen toekomst meer zag bij NewThex heeft [verweerder] ook in maart 2020 geuit tegenover de raad van commissarissen en het personeel van NewThex. Per juni 2020 is vervolgens zijn opvolger aangesteld en (mede) door [verweerder] ingewerkt. [verweerder] heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat hij zich daarna steeds minder bemoeide met zijn statutaire taken en feitelijk ging functioneren als een projectleider binnen NewThex. In dat verband heeft hij evenmin voldoende betwist dat hij alleen nog verantwoording wilde afleggen aan zijn medebestuurder [naam6] en niet langer aan de aandeelhouders van NewThex.

7.42

Uit de door [verweerder] overgelegde schriftelijke verklaring^[7]blijkt duidelijk hoe hij zich tegenover zijn vader voelde komen te staan. Hij beschrijft dat hij ervoer dat zijn vader zich meerdere keren niet aan gemaakte afspraken hield, dat hij er alles aan heeft gedaan om een oplossing te vinden, dat dat hem niet gelukt is en dat het gesprek op 10 februari 2020 voor hem de druppel was. Het hof kan dit niet anders opvatten dan dat ieder (zakelijk) vertrouwen van [verweerder] als statutair bestuurder van NewThex in de (middellijk) grootaandeelhouder tevens commissaris van NewThex was komen te ontvallen.

7.43

Dat [verweerder] zich na de komst van [naam6] zo veel als mogelijk onttrok aan contacten met [naam1] - ook het ontwijkende mailbericht van 3 juli 2020 (zie 4.12) wijst nadrukkelijk in die richting - bevestigt dan ook dat de zakelijke verhoudingen ernstig onder druk waren komen te staan. Dat NewThex in die periode het onjuiste standpunt innam dat de arbeidsovereenkomst uiterlijk per 31 december 2020 zou eindigen, maakt dat niet anders. Ook de omstandigheid dat in het najaar van 2020 niet tot een mediation kon worden gekomen - daargelaten de reden daarvoor - onderstreept dat de onderlinge verstandhouding diepgaand verstoord was geraakt. De omstandigheid dat [verweerder] niet ter vergadering van 23 december 2020 heeft willen verschijnen en alleen heeft willen volstaan met de inbreng van een schriftelijke verklaring waarin meerdere (verholen) verwijten aan [naam1] werden gemaakt, bevestigt dit verder.

7.44

Gelet op voorgaande ziet het hof niet in dat er op 23 december 2020 sprake was van een situatie dat in de toekomst nog zinvol invulling kon worden gegeven aan de arbeidsverhouding van [verweerder] met NewThex. Dit wordt niet anders als [verweerder] aan NewThex verbonden zou blijven als projectleider en als zodanig goed kon samenwerken met zijn opvolger [naam6] , zoals [verweerder] stelt, omdat hij daarmee tot het hogere management van NewThex zou blijven behoren en van hem ook in die rol mocht worden verwacht dat hij loyaal uitvoering zou geven aan het beleid van de door hem gelaakte meerderheids-aandeelhouder. Gelet op het door [verweerder] ingenomen standpunt dat hij zijn banden met het familiebedrijf wilde verbreken en op het bestaande wantrouwen, laat dat zich niet inzien. Dat er een (andere) mogelijkheid binnen NewThex bestond om [verweerder] , gelet op de door hem eerder beklede positie en de voor hem geldende arbeidsvoorwaarden, te herplaatsen in een voor hem passende functie, waarbij laatstbedoeld bezwaar niet zou gelden, is niet gesteld en ook niet gebleken. Met een en ander is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669, derde lid, sub g. BW. Daarmee was er een deugdelijke arbeidsrechtelijke ontslaggrond.

7.45

[verweerder] heeft verder aangevoerd dat de verstoring van de arbeidsrelatie ernstig verwijtbaar is aan NewThex en dat om die reden een billijke vergoeding is verschuldigd (artikel 7:682 lid 3 onderdeel b. BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld indien als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat^[8].

7.46

Hoewel NewThex een verwijt valt te maken dat zij ten onrechte er vanuit is gegaan - en daarin vergaande mate heeft volhard - dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst per ‘uiterlijk’ 31 december 2020 heeft opgezegd, staat voorop dat [verweerder] degene is die de keus heeft gemaakt de banden met NewThex te willen verbreken. Dat heeft hij vervolgens ook aan personeel en raad van commissarissen van NewThex kenbaar gemaakt, waarna met zijn medewerking een opvolger voor hem is aangetrokken en is ingewerkt. Vervolgens is er onduidelijkheid ontstaan over zijn positie binnen NewThex, met name over het moment waarop hij, zoals al eerder aangekondigd, vervolgens feitelijk zou vertrekken. Dat [verweerder] die onduidelijkheid niet kon wegnemen omdat het hem - kennelijk vanwege de maatschappelijke complicaties als gevolg van de Covid-pandemie anders dan hij had verwacht - niet lukte om snel elders een passende functie te vinden, is weliswaar begrijpelijk maar dat is geen toereikende verklaring voor het feitelijk neerleggen van statutaire taken en het zich onttrekken aan de contacten met [naam1] .

7.47

Gelet verder op wat hiervoor in 7.41 en volgende is overwogen, kan daarom niet tot de conclusie worden gekomen dat het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van NewThex. Dat [verweerder] stelt financieel nadeel van zijn ontslag per 1 mei 2021 te hebben geleden en te lijden, maakt dat niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [naam1] en niet een ander voor NewThex de belangen heeft behartigd in de met [verweerder] ontstane discussie. Wat [verweerder] in dit verband nog meer of anders heeft aangevoerd en hiervoor al niet is besproken, behoeft om dezelfde reden geen afzonderlijke bespreking.

7.48

De slotsom uit het voorgaande is dat er in de gegeven omstandigheden geen rechtvaardiging is voor een billijke vergoeding als door [verweerder] is verzocht. Zijn grief 1 is daarmee vergeefs voorgesteld.

Is NewThex aan [verweerder] een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd?

7.49

[verweerder] heeft om de toekenning van € 3.110,- aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verzocht. De rechtbank heeft daarvoor € 2.538,49 toegewezen. Met zijn
tweede griefbeklaagt [verweerder] zich over deze beperking en hij wil dat alsnog het volledige bedrag wordt toegewezen. Met haar
grief 5keert NewThex zich tegen de toewijzing van een dergelijke vergoeding.

7.5

Volgens [verweerder] heeft hij kosten moeten maken ter incasso van zijn vordering. Hij heeft echter niet concreet aangevoerd welke kosten hij heeft moeten maken die niet zouden moeten worden aangemerkt als kosten ter voorbereiding van de procedure. Uit de stukken blijkt dat de door [verweerder] ingeschakelde advocaat per brief van 30 december 2020 NewThex heeft aangeschreven met (samengevat en voor zover van belang) het verzoek binnen zeven dagen te bevestigen dat NewThex na 1 januari 2021 het gebruikelijke salaris zal betalen, waarna op 12 januari 2021 het verzoekschrift waarmee deze procedure is begonnen, bij de rechtbank is ingediend. [verweerder] heeft verder niet weersproken dat tussen genoemde brief en het indienen van dat verzoekschrift niet meer dan drie korte telefoongesprekken zijn gevoerd. Facturen waaruit kan worden afgeleid dat en zo ja welke als incassoactiviteiten aan te merken inspanningen zijn verricht, zijn niet overgelegd.

7.51

In hoger beroep heeft [verweerder] nog aangevoerd dat hij (na 31 augustus 2020) juridisch advies heeft ingewonnen over zijn positie, maar dat zijn geen activiteiten die onder het bereik vallen van artikel 6:96 lid 2, onderdeel c. BW, op basis waarvan [verweerder] een vergoeding heeft gevraagd. Voor zover [verweerder] met deze toelichting heeft beoogd dit deel van zijn verzoek alsnog op onderdeel b. van genoemd artikellid te baseren, geldt dat dit het gebrek aan onderbouwing niet anders maakt. Ook dan geldt dat ieder inzicht ontbreekt in de aard en de omvang van de kosten van de gestelde werkzaamheden.

7.52

De slotsom van het voorgaande is dat [verweerder] dit deel van zijn verzoek onvoldoende heeft onderbouwd. De grief van NewThex slaagt en die van [verweerder] faalt. De verzochte vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zal alsnog worden afgewezen.

7.53

Met haar
zesde griefkomt NewThex tot slot op tegen haar veroordeling in de proceskosten bij de rechtbank. Ook als er rekening mee wordt gehouden dat de door [verweerder] gevraagde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten alsnog wordt afgewezen, heeft te gelden dat NewThex in de procedure bij de rechtbank als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij is aan te merken. NewThex blijft daarom belast met de kosten van die procedure. De grief faalt.

De bewijsaanbiedingen

7.54

Het hof heeft hiervoor in 7.21 het aanbod van NewThex tot het horen van diverse getuigen over het door [verweerder] opgezegd hebben van de arbeidsovereenkomst tegen ‘uiterlijk’ 31 december 2020 al gepasseerd. Haar aanvullend aanbod diezelfde getuigen te horen over de gang van zaken voorafgaand, ten tijde en/of na die opzegging, deelt dat lot als als niet meer ter zake doend. Aan het daarnaast gedane aanbod van NewThex om bewijs te leveren van ‘al haar stellingen’, gaat het hof voorbij als te algemeen.

7.55

Aan het in hoger beroep gedane bewijsaanbod van [verweerder] gaat het hof eveneens voorbij als niet ter zake doend (m.b.t. de bespreking van 10 februari 2020) dan wel als te algemeen.

8.De slotsom

8.1

Het hoger beroep van [verweerder] faalt. Ook het hoger beroep van Newtex faalt voor het grootste deel. Alleen op het aspect van de door de kantonrechter toegewezen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten slaagt het en zal deze vergoeding worden afgewezen.

8.2

Het hof zal NewThex als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

8.3

[verweerder] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.

8.4

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [verweerder] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 338,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II à € 1.114,- per punt). Deze beslissing zal, zoals Tienpunt heeft verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

8.5

De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van NewThex zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten × 0,5, tarief II à € 1.114,-) in hoger beroep).

9.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

verklaart NewThex niet ontvankelijk in haar tegenverzoek als bedoeld in ovw. 7.1;

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 11 maart 2021, behoudens voor zover in sub 5.5 een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is toegewezen, vernietigt de beschikking in zoverre en doet opnieuw recht;

veroordeelt NewThex in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 338,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van NewThex vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling ten gunste van [verweerder] betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, M.P.C.J. van Bavel en R.J.A. Dil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2021.