Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.278.294/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 239641)
beschikking van 26 oktober 2021
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats1] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: [verzoeker] ,
advocaat: mr. C.H.J. Willemsen te Arnhem,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats1] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Karsdorp te Apeldoorn.
Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
[de bijzondere curator],
in haar hoedanigheid van bijzondere curator,
kantoorhoudende te [woonplaats1] ,
verder te noemen: de bijzondere curator.
en
[belanghebbende],
wonende te [woonplaats1] ,
verder te noemen: [belanghebbende] ,
advocaat mr. Ph.J.N. Aarnoudse te Deventer.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van het geding tot 2 juli 2020 verwijst het hof naar zijn (tussen)beschikking van die datum.
1.2
In die beschikking heeft het hof in de zaak met nummer 200.278.294/02 de door [verzoeker] verzochte voorlopige voorzieningen ten aanzien van de omgang met
[de minderjarige1] , geboren [in] 2016, en [de minderjarige2] , geboren [in] 2018, afgewezen. In diezelfde beschikking heeft het hof in de zaak met nummer 200.278.294/01 (de hoofdzaak) de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) verzocht een onderzoek in te stellen naar en te adviseren/rapporteren over de kwesties rond de erkenning, het gezag en een omgangsregeling, en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.3
Het verloop van de procedure blijkt verder uit:
- het beroepschrift in de hoofdzaak (tevens houdende een verzoek tot het
treffen van voorlopige voorzieningen), ingekomen op 12 mei 2020, met productie(s);
- het verweerschrift van [belanghebbende] ;
- het verweerschrift van de vrouw, met productie(s);
- het verweerschrift van de bijzondere curator;
- een journaalbericht namens [belanghebbende] van 2 juli 2020 met productie(s);
- een brief van de raad van 12 oktober 2020;
- een brief van de raad van 12 november 2020, met daarbij het raadsrapport van diezelfde datum;
- een journaalbericht namens [verzoeker] van 22 februari 2021 met productie(s);
- een journaalbericht namens de vrouw van 3 maart 2021 met productie(s);
- een journaalbericht van de bijzondere curator van 4 maart 2021 met productie(s);
- een journaalbericht namens [belanghebbende] van 4 maart 2021 met productie(s);
- een journaalbericht namens [verzoeker] van 25 juni 2021 met productie(s);
- een journaalbericht namens de vrouw van 6 juli 2021 met productie(s).
1.4
Op 19 juli 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Ook [belanghebbende] is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. De bijzondere curator is verschenen via een beeldbelverbinding. Namens de raad is [naam1] verschenen. Mr. Willemsen en mr. Karsdorp hebben het woord mede gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
2.De omvang van het geschil
2.1
In geschil zijn de vernietiging van de erkenning van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] door [belanghebbende] , vervangende toestemming voor de erkenning van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] door [verzoeker] , het ouderlijk gezag, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, de informatie- en consultatieregeling, en de ondertoezichtstelling.
2.2
De door [verzoeker] in hoger beroep gedane verzoeken staan vermeld onder 3.1 in voormelde (tussen)beschikking van het hof. Ter zitting heeft [verzoeker] het hof aanvullend verzocht om de kinderen onder toezicht te stellen, een hulpverleningstraject te bepalen en begeleide omgang op te starten via bijvoorbeeld een omgangshuis.
2.3
[belanghebbende] heeft verweer gevoerd en het hof verzocht [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep dan wel diens beroep af te wijzen, de bestreden beschikking te bekrachtigen en [verzoeker] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.4
De vrouw heeft verweer gevoerd en het hof verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [verzoeker] te verwerpen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, al dan niet onder aanvulling/verbetering van de gronden.
2.5
De bijzondere curator heeft het hof in haar verweerschrift van 2 juli 2020 verzocht haar in de gelegenheid te stellen te spreken met alle betrokkenen en alsnog een advies uit te brengen, en om eventueel namens de kinderen een verzoek tot vernietiging van de erkenning in te dienen wanneer dit in hun belang wordt geacht.
2.6
De bijzondere curator heeft het hof vervolgens in haar advies van 4 maart 2021 namens [de minderjarige1] en [de minderjarige2] verzocht de door [belanghebbende] gedane erkenning te vernietigen, en vervangende toestemming te verlenen voor de erkenning van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] door [verzoeker] .
3.De motivering van de beslissing
3.1
Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de (tussen)beschikking van
2 juli 2020, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist.
3.2
[verzoeker] heeft bij bespreking van zijn tweede grief geen belang (meer), omdat het hof de bijzondere curator in de gelegenheid heeft gesteld om schriftelijk advies uit te brengen, van welke mogelijkheid de bijzondere curator ook gebruik heeft gemaakt, en het hoger beroep er mede toe dient om eventuele (procedure) fouten uit eerste aanleg te herstellen.
Erkenning
3.3
Het hof dient te beoordelen of de door [belanghebbende] gedane erkenning van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] dient te worden vernietigd en zo ja, of [verzoeker] vervangende toestemming tot erkenning van de kinderen dient te worden verleend.
3.4
Op grond van artikel 1:205 lid 1 onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader is, bij de rechtbank worden ingediend door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden. Een kind kan, indien dat nog niet in staat is tot een weloverwogen oordeel, in een dergelijke procedure worden vertegenwoordigd door een bijzondere curator. De bijzondere curator heeft als taak in zaken betreffende afstamming de belangen van het kind op korte en lange termijn af te wegen en voor het kind als onafhankelijk vertegenwoordiger in rechte op te treden.
3.5
Op grond van artikel 1:204 lid 3 onder a BW kan de toestemming van de vrouw wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, tenzij dit de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon de verwekker van het kind is. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de vrouw ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft.
3.6
Het hof stelt voorop dat het voor de beoordeling van de verzoeken van de bijzondere curator niet relevant is of [verzoeker] eerder vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] had kunnen vragen of dat de vrouw met de door haar aan [belanghebbende] verleende toestemming als enig doel had de belangen van [verzoeker] te schaden. Deze in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde criteria zien op aantasting van de erkenning door de verwekker, voor welk verzoek de wet op zichzelf geen (rechtstreekse) grondslag biedt. De wet kent wel een (rechtstreekse) grondslag voor een verzoek tot vernietiging van de erkenning door de bijzondere curator (zie 3.4), zoals hier aan de orde.
3.7
In een procedure als deze komt het aan op een afweging van de belangen van alle betrokkenen waarbij het belang van de kinderen om te weten van wie zij afstammen als zwaarwegend wordt gezien. Het uitgangspunt van de wetgever is dat de juridische werkelijkheid zoveel als mogelijk in overeenstemming dient te zijn met de biologische. Aan de andere kant dient te worden gewogen dat er voor de kinderen bij vernietiging van de erkenning door [belanghebbende] mogelijk een risico ontstaat dat zij worden belemmerd in een evenwichtige, sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Indien hiervan sprake is kan dat belang zwaarder wegen dan alle andere belangen.
3.8
Niet in geschil is dat [verzoeker] de biologische vader is van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . De vrouw heeft ter zitting ook verteld dat zij hierover open en eerlijk is (geweest) tegen [de minderjarige1] . De vrouw heeft [de minderjarige2] niet ingelicht over zijn biologische vader, vanwege zijn jonge leeftijd en spraak- en ontwikkelingsachterstand, maar dit is zij wel voornemens te gaan doen, aldus de vrouw. Duidelijk is dat de verhoudingen tussen [verzoeker] enerzijds en de vrouw en [belanghebbende] anderzijds ernstig zijn verstoord en dat zij van mening verschillen over de gebeurtenissen in het verleden en de betrokkenheid van [verzoeker] in het leven van de kinderen. De afgelopen twee jaar is er geen enkel contact geweest tussen [verzoeker] en de kinderen. [verzoeker] wil graag dat de kinderen weten wie hun vader is. De weerstand bij de vrouw en [belanghebbende] om [verzoeker] in het leven van de kinderen toe te laten is echter groot. [verzoeker] is volgens de vrouw nimmer stabiel en betrouwbaar gebleken en heeft zich eisend en dreigend opgesteld richting haar en de kinderen. Zij ervaart veel stress en heeft fysieke klachten door de lopende procedures, wat ten koste gaat van haar werk en de rust en stabiliteit in de opvoedsituatie.
3.9
De bijzondere curator en de raad hebben twijfels over de vraag of de vrouw en [belanghebbende] voldoende aandacht hebben voor de afstammingskwestie. De bijzondere curator heeft ter onderbouwing van haar verzoek aangevoerd dat de kinderen er recht op en belang bij hebben om in een familierechtelijke betrekking te staan tot hun biologische vader, wat alleen bereikt kan worden door vernietiging van de door [belanghebbende] gedane erkenning en verlening van vervangende toestemming voor erkenning door [verzoeker] . De bijzondere curator ziet in de enkele emotionele weerstand van de vrouw geen contra-indicatie om af te wijken van het wettelijk uitgangspunt (zie 3.7). De erkenning door [verzoeker] levert op zichzelf geen nadeel op voor de band tussen de vrouw en de kinderen. De raad heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat het voor de persoons- en identiteitsontwikkeling van een kind van belang is dat zij weten van wie zij afstammen en dat dit ergens vermeld staat. Tegelijkertijd is het voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] belangrijk, ongeacht de beslissing over de erkenning, dat zij hun relatie en band met [belanghebbende] , die al jaren als vaderfiguur functioneert, kunnen blijven houden.
3.1
Het hof sluit zich aan bij het advies van de bijzondere curator. Het hof is van oordeel dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld om af te wijken van het uitgangspunt dat de juridische werkelijkheid zoveel mogelijk in overeenstemming moet zijn met de biologische. Vast staat dat niet [belanghebbende] maar [verzoeker] de biologische vader is van de kinderen.
Om [verzoeker] ook de juridische vader van de kinderen te laten zijn, dient de erkenning door [belanghebbende] te worden vernietigd en moet, gezien de opstelling van de vrouw, aan [verzoeker] vervangende toestemming voor erkenning worden verleend. De bezwaren van de vrouw zijn er met name in gelegen dat de vernietiging van de erkenning door [belanghebbende] haar huidige gezinssituatie zal belasten, terwijl zij de afgelopen jaren met [belanghebbende] een evenwichtig familieleven heeft opgebouwd. Ook is de vrouw bang voor de mogelijke vervolgstappen na de erkenning door [verzoeker] in de vorm van gezag en omgang, terwijl zij geen vertrouwen in hem heeft. Deze (emotionele) bezwaren vormen echter onvoldoende reden om de vervangende toestemming voor erkenning te weigeren. Hoewel het hof begrijpt dat dit gevoelsmatig wellicht anders ligt, brengt de vernietiging van de erkenning door [belanghebbende] en de daarop volgende vervangende toestemming voor erkenning door [verzoeker] geen wijziging in de feitelijke gezinssituatie van de vrouw en [belanghebbende] . Hierdoor valt niet aan te nemen dat de erkenning door [verzoeker] een ongestoorde verhouding tussen de vrouw en de kinderen schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in gevaar brengt.
3.11
Het hof concludeert dat het belang van [verzoeker] en de kinderen bij erkenning zwaarder weegt dan het belang van de vrouw en [belanghebbende] bij niet-erkenning van de kinderen door [verzoeker] . Het hof zal de verzoeken van de bijzondere curator op dit punt dan ook toewijzen.
3.12
Nu [verzoeker] door de erkenning het juridisch ouderschap verkrijgt, is hij ontvankelijk in zijn verzoeken ten aanzien van het ouderlijk gezag en het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en de kinderen.
Gezamenlijk gezag
3.13
Op grond van artikel 1:253c, lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de vrouw heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten. Indien de andere ouder niet instemt, wordt het verzoek, gelet op artikel 1:253c, lid 2 BW slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.14
Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting volgt het hof de raad in zijn advies dat gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen moet worden geacht. De (communicatie)problemen tussen de vrouw en [verzoeker] zijn structureel en dermate ernstig van aard dat zij op dit moment niet in staat moeten worden geacht tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Daardoor zou een onaanvaardbaar risico ontstaan dat de kinderen klem of verloren raken tussen hen, en niet valt te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. De relatie tussen de vrouw en [verzoeker] is vanaf het begin instabiel geweest en steeds verder verhard. Niet alleen communiceren de vrouw en [verzoeker] niet met elkaar, maar ook is sprake van een diepgeworteld wantrouwen aan beide kanten. Het hof acht aannemelijk dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening instabiliteit en onrust zal ontstaan in de opvoedingssituatie bij de vrouw en dat dit een negatief effect zal hebben op (de ontwikkeling van) de kinderen. Ook speelt hierbij mee dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] jonge en (medisch) kwetsbare kinderen zijn. Het hof zal het verzoek van [verzoeker] om naast de vrouw te worden belast met het gezag over de kinderen dan ook afwijzen.
De omgangsregeling
3.15
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof eveneens van oordeel dat het vaststellen van een omgangsregeling, zoals door [verzoeker] verzocht, op dit moment en op korte termijn niet haalbaar is. Het hof zal het verzoek van [verzoeker] tot het vaststellen van een omgangsregeling daarom afwijzen. Omgang tussen [verzoeker] en de kinderen en de spanningen bij de vrouw die hiermee gepaard zullen gaan, zullen onvermijdelijk hun weerslag hebben op de draaglast van de vrouw en daarmee (dus) op de kinderen. [verzoeker] is inmiddels twee jaar niet betrokken geweest in het leven van de kinderen en [de minderjarige2] is bovendien niet op de hoogte van het bestaan van [verzoeker] . Voor [de minderjarige2] is het dan ook allereerst van belang dat hij door zijn moeder wordt ingelicht over zijn biologische vader, nu statusvoorlichting essentieel is voor een goede identiteitsontwikkeling. Het hof is, met de raad, van oordeel dat het wel in het belang van de kinderen is om de mogelijkheden van (enig) contactherstel tussen [verzoeker] en de kinderen te onderzoeken. Het uitgangspunt is immers dat zij recht hebben op omgang met elkaar. De onderlinge verhouding tussen de vrouw, [belanghebbende] en [verzoeker] dient echter eerst te normaliseren en de vrouw dient de ruimte te worden gegeven om statusvoorlichting ten aanzien van [de minderjarige2] op gang te brengen.
3.16
Voordat de kinderen worden betrokken is het noodzakelijk dat partijen zich zullen inzetten om de problematiek tussen de volwassenen aan te pakken. Positief in dit verband is dat de vrouw, [belanghebbende] en [verzoeker] zich inmiddels hebben aangemeld bij het Team [naam2] in [woonplaats1] , zoals de raad in zijn rapport heeft geadviseerd, en dat een intakegesprek heeft plaatsgevonden. Hoewel het traject hierna, (mede) door een misverstand, on-hold is gezet, hebben partijen ter zitting toegezegd zich voor een succesvol verloop van dit hulpverleningstraject in te willen zetten. De aankomende periode zal gewerkt moeten worden aan herstel van het vertrouwen tussen de vrouw en [verzoeker] , het opstarten en normaliseren van de communicatie tussen hen, en vervolgens - indien mogelijk en voor zover de belangen van de kinderen dit toelaten - de opbouw en het vormgeven van omgang, met de ondersteuning die daarbij nodig is. Het hof gaat ervan uit dat partijen zich, ongeacht de gebeurtenissen in het verleden en de verschillende visies die zij daarop hebben, ten volle zullen inzetten om te komen tot verbetering van hun onderlinge verstandhouding als ouders van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Individuele hulp is hierbij aangewezen: voor [verzoeker] bij het (h)erkennen van zijn aandeel in de ontstane situatie, het accepteren van de opvoedrol die [belanghebbende] (al lange tijd) vervult en het leren aansluiten bij wat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] nodig hebben, en voor de vrouw bij onder meer het verwerken van ingrijpende gebeurtenissen uit het verleden.
3.17
Het hof ziet geen aanleiding om zijn beslissing over een omgangsregeling aan te houden in afwachting van het hulpverleningstraject, zoals de raad in zijn rapport heeft geadviseerd. Het traject bij Team [naam2] in [woonplaats1] is pas onlangs gestart en gelet op de complexiteit in deze zaak is het onduidelijk hoe lang dit traject zal gaan duren. Het hof vindt het in het belang van de kinderen en partijen dat er nu duidelijkheid komt over alle onderliggende geschilpunten, zodat zij zich volledig kunnen richten op het hulpverleningstraject.
De informatie- en consultatieregeling
3.18
Omdat [verzoeker] geen gezag over en/of omgang met de kinderen heeft, is de informatieregeling de enige manier voor hem om informatie over zijn kinderen te krijgen. Niet is uitgesloten dat [verzoeker] op enig moment wel contact zal kunnen hebben met de kinderen, zodat het van belang is dat [verzoeker] op de hoogte is van wat er speelt in hun leven. Het hof is niet gebleken dat het belang van de kinderen zich tegen het vaststellen van een informatieregeling verzet.
Dat de vrouw dit als een emotionele belasting beschouwt is onvoldoende om de wettelijke informatieplicht terzijde te stellen. Het hof zal de door de rechtbank vastgelegde informatieregeling aanpassen in die zin dat de vrouw [verzoeker] eens per twee maanden dient te informeren over belangrijke zaken met betrekking tot de kinderen, zoals recente ontwikkelingen op school/kinderopvang, persoonlijke ontwikkeling, sport en medische aangelegenheden, voorzien van een recente en duidelijke foto van de beide kinderen. Gelet op wat de vrouw hierover heeft aangevoerd, wijst het hof alle betrokkenen er ten overvloede op dat oneigenlijk gebruik van de foto’s van de kinderen (bijvoorbeeld op sociale media) in strijd is met de belangen van de kinderen en daarom niet is toegestaan.
Het opleggen van een consultatieplicht aan de vrouw acht het hof niet haalbaar omdat partijen op dit moment niet in staat worden geacht met elkaar te overleggen.
De ondertoezichtstelling
3.19
[verzoeker] heeft ter zitting een verzoek tot ondertoezichtstelling van de kinderen gedaan, zodat een gecertificeerde instelling de regie kan nemen en er in het belang van de kinderen daadwerkelijk stappen kunnen worden gezet. Het hof zal [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek, omdat het verzoek voor het eerst in hoger beroep - ter zitting van het hof - is gedaan. [verzoeker] (dan wel de raad) zal zich met een dergelijk verzoek moeten wenden tot de kinderrechter in eerste aanleg op de voet van artikel 1:255 BW. Aangezien de ondertoezichtstelling van een minderjarige niet ter vrije bepaling van partijen staat in de zin van het bepaalde in art. 329 Rv, kan het verzoek niet bij wijze van prorogatie rechtsreeks aan het hof worden voorgelegd. Het hof verwijst in dit verband ook naar de conclusie van de Advocaat-Generaal van 25 juni 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:653). Overigens heeft de raad ter zitting te kennen gegeven gedurende het raadsonderzoek geen reden te hebben gezien voor een ondertoezichtstelling van de kinderen. Vooralsnog acht de raad de recent opgestarte hulpverlening in het vrijwillig kader haalbaar en toereikend.
4.De slotsom
4.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking, vernietigen en beslissen als volgt.
4.2
Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, zoals gebruikelijk in zaken als deze, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten zal dragen.
5.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot ondertoezichtstelling;
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van
18 februari 2020, en opnieuw beschikkende:
vernietigt de erkenning door [belanghebbende] op 22 augustus 2016 van [de minderjarige1] , geboren [in] 2016, en op 3 oktober 2019 van [de minderjarige2] , geboren [in]
2018;
draagt op grond van artikel 1:20e, eerste lid, BW de griffier op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking – indien daartegen geen beroep in cassatie is ingesteld – een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] ;
verleent [verzoeker] vervangende toestemming om [de minderjarige1] en [de minderjarige2] als zijn kinderen te erkennen;
bepaalt een informatieregeling, inhoudende dat de vrouw [verzoeker] eens per twee maanden informeert over belangrijke zaken met betrekking tot [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , zoals ontwikkelingen op school/kinderopvang, persoonlijke ontwikkeling, sport en medische aangelegenheden, met toezending van een recente en duidelijke foto van de beide kinderen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, I.A. Vermeulen en
J.G. Knot, bijgestaan door mr. E. Klijn als griffier, en is op 26 oktober 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.