ECLI:NL:GHARL:2020:7038 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Benoeming deskundige voor onderzoek bodemvreemd materiaal...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.213.883/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2193886)

arrest van 8 september 2020

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant in principaal appel en verweerder in incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. S. Bosma, kantoorhoudend te Heerenveen,

tegen

AM B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
AM,

advocaat: mr. R.M. Mussaeus, kantoorhoudend te Utrecht.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 juni 2019 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben beide partijen een akte genomen. Het hof heeft arrest bepaald.

2.De aan de deskundige te stellen vragen

2.1

In het tussenarrest van 25 juni 2019 heeft het hof overwogen behoefte te hebben aan voorlichting door (een) deskundige(n) en de vragen geformuleerd die het hof voornemens is aan de te benoemen deskundige(n) te stellen. Het hof zal eerst ingaan op de opmerkingen die partijen over de te stellen vragen hebben gemaakt.

2.2

In de door het hof in het tussenarrest geformuleerde concept-vragen wordt aan de deskundige kort gezegd gevraagd onderzoek te doen naar de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal en, indien aanwezig, of dat bodemvreemd materiaal aan een eenvoudige tuinbeplanting en/of afdoende afwatering in de weg staat.

[appellant] maakt tegen deze benadering bezwaar. Hij stelt (onder 2.1 en 3.3 van zijn akte) dat AM de ondergrond van het voormalig parkeerterrein niet heeft afgevoerd en dat partijen van mening verschillen of er een tuin aangelegd kan worden op de ondergrond van een voormalig parkeerterrein en of als gevolg van deze ondergrond de kruipruimte op een normale wijze te gebruiken is. [appellant] voert verder aan (onder 3.5 van zijn akte) dat de vragen (waaronder vraag d) moeten worden herschreven omdat het onderzoek zich moet richten “op de aanwezigheid van een verdichte storende laag in combinatie met bodemvreemde materialen en of de geleverde grond geschikt is voor tuinaanleg”. [appellant] heeft (onder 4.1 van zijn akte) in dat licht de vragen aan de deskundige geherformuleerd. Zo stelt hij voor aan de woorden “bodemvreemd materiaal” in de vragen a, b aanhef en c t/m h de zinsnede “een zeer vaste storende laag met” vooraf te laten gaan.

2.3

Het hof stelt voor de beoordeling van dit bezwaar van [appellant] voorop dat de primaire vordering van [appellant] is gegrond op artikel 7:17 BW Pro. Na in 4.20 van het tussenarrest het standpunt van [appellant] verkort te hebben weergegeven en in 4.21 van het tussenarrest het verweer van AM kort te hebben aangeduid, heeft het hof in 4.22 van het tussenarrest geoordeeld dat [appellant] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten dat hij een bouwkavel kocht en geleverd zou krijgen waarvan de grond geen bodemvreemd materiaal, zoals sloopresten, zou bevatten dat na de bouw van de woning op basis van de verplichte aannemingsovereenkomst deugdelijke afwatering - in de zin van afvoer van water - en de aanleg van een tuin voor eenvoudige beplanting zou beletten. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat AM de koopovereenkomst kennelijk ook zo heeft opgevat doordat AM drainage heeft aangelegd, althans laten aanleggen, nadat een “flinke hoeveelheid water” in de kruipruimtes van een aantal woningen, waaronder de woning van [appellant] , was geconstateerd.

[appellant] stelt weliswaar dat volgens hem zijn woning met tuin op de ondergrond van een voormalig parkeerterrein is gebouwd en dat die ondergrond ongeschikt is doordat er een verdichte storende laag in combinatie met bodemvreemde materialen is ontstaan, maar [appellant] geeft niet aan waar AM in de processtukken die stelling van [appellant] heeft erkend.

Het hof heeft bij de beoordeling van de vorderingen van [appellant] tot uitgangspunt genomen dat [appellant] mocht verwachten dat (hemel)water door de grond zou worden afgevoerd - zo nodig in combinatie met een aanvullend drainage - en dat eenvoudige tuinbeplanting mogelijk was. Als bodemvreemd materiaal daaraan in de weg staat is in beginsel de aansprakelijkheid van AM gegeven. Op zichzelf is denkbaar dat er nog andere oorzaken zijn, zoals een verdichte storende laag in de ondergrond. Die andere oorzaken had en heeft het hof ook opgenomen in vraag d, zodat de deskundige wordt gevraagd daar onderzoek naar te doen. Na de uitkomst van het deskundigenonderzoek ligt onder meer de vraag voor of er andere oorzaken dan bodemvreemd materiaal zijn en welke gevolgen dat heeft voor de eventuele aansprakelijkheid van AM. In dit licht zal het hof de door [appellant] voorgestelde toevoeging niet overnemen.

2.4

AM voert aan (onder 3.1 van haar akte) dat [appellant] de grond met een toplaag van

50 cm heeft aangevuld en dat in de formulering van de vragen a en b daarmee rekening moet worden gehouden.

[appellant] heeft in de memorie van grieven verklaard, dat hij een (tijdelijke) toplaag heeft aangebracht. In de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] opgemerkt dat de dikte van die door hem aangebrachte (tijdelijke) toplaag circa 40 tot 50 cm-mv is (onder 2.1.14). In het in opdracht van [appellant] opgestelde deskundigenrapport van SchalkLinde 10 staat dat de dikte van de door [appellant] aangebrachte toplaag gemiddeld 0,35 cm is (pag. 7, 12 en 40).

In de memorie van antwoord (onder 8.4.3) heeft AM betwist dat de toplaag gemiddeld 0,35 cm is geweest en houdt AM vast aan 50 cm.

In de processtukken wordt ook nog over een andere toplaag gesproken. Namelijk de toplaag die Van Wijnen Gorredijk gezeefd heeft ( [appellant] in memorie van grieven onder 2.5 en in memorie van antwoord in incidenteel appel onder 2.2.41).

Hieruit blijkt dat partijen van mening verschillen of door [appellant] een toplaag van gemiddeld 35 cm of 50 cm is aangebracht. Het hof acht een onderzoek naar bodemvreemd materiaal vanaf de grondoppervlakte geboden. Het hof zal verder aanhouden de door SchalkLinde 10 genomen diepte van 1,2 meter. In de herformulering van vraag b zal het hof rekening houden met het verschil van mening tussen partijen over de dikte van de door [appellant] aangebrachte toplaag door een uitspraak van de deskundige over bodemvreemd materiaal te vragen van de toplaag van zowel 35 cm als 50 cm. Na het deskundigenbericht zal moeten worden beoordeeld of dit verschil van mening tussen partijen voor de vorderingen van [appellant] relevant is.

2.5

[appellant] maakt (onder 3.6 van zijn akte) bezwaar tegen de term “afwatering” in de vragen d en e. [appellant] bepleit de term “waterdoorlatendheid” doordat daarmee beter tot uitdrukking wordt gebracht dat het gaat om (verticale) afvoer van (hemel)water naar het grondwater en geen horizontale afvoer van (hemel)water naar afvoerpijpen. In het licht van het debat van partijen heeft het hof het oog gehad op de verticale afvoer van (hemel)water, zodat het hof de vragen c t/m g met het door [appellant] genoemde woord zal aanpassen.

2.6

[appellant] merkt op (onder 3.4 van de akte) dat de deskundige moet onderzoeken of er sprake is van een zeer vaste storende laag en dat de bodemverdichtingsgraad (indringingsweerstand) moet worden gemeten door een specialistische deskundige op tuingebied met gebruikmaking van een penetrometer.

[appellant] verzoekt (onder 2.4 van zijn akte) aan de deskundige opdracht te geven om de toplaag van de grond in de tuin bij een laboratorium, gelijk als de door hem gestelde deskundige SchalkLinde 10 heeft gedaan, te laten analyseren.

In reactie op 4.31 van het tussenarrest verklaart [appellant] (onder 3.4 van zijn akte) dat hij zich kan vinden in de meetgegevens van de door de kantonrechter benoemde deskundige LievenseCSO op het gebied van bodemvreemd materiaal en waterdoorlatendheid. [appellant] maakt bezwaar tegen de conclusie van LievenseCSO “van deze meetgegevens in relatie tot de beperking als tuin en woonhuis (kruipruimte)”. [appellant] meent dat de door het hof te benoemen deskundige moet worden opgedragen niet opnieuw het gewichtspercentage en de afmetingen van de bodemvreemde materialen vast te stellen maar dat die deskundige moet uitgaan van de meetgegevens van het rapport LievenseCSO.

Het hof overweegt als volgt. De deskundige heeft de door het hof gestelde vragen te beantwoorden. Het is eerst aan de deskundige of hij voor de beantwoording van de vragen meetgegevens nodig heeft en of hij zich daarbij kan baseren op de meetgegevens van de door de kantonrechter benoemde deskundige LievenseCSO. Als AM aan de deskundige verklaart ook van de juistheid van die gegevens van LievenseCSO uit te gaan en de deskundige acht die meetgegevens toereikend, dan ligt het voor de hand dat de deskundige niet opnieuw de (samenstelling van de) grond tot een diepte van 1,2 meter analyseert. Als de deskundige voor de beantwoording van de vragen de grond opnieuw wil analyseren is dat aan de deskundige.

Dat de door [appellant] ingeschakelde deskundige een nieuwe analyse niet zinvol acht, doet daaraan niet af. De deskundige heeft zich over de bruikbaarheid en betrouwbaarheid van de gegevens van LievenseCSO een zelfstandig oordeel te vormen.

2.7

[appellant] kan (onder 3.7 van zijn akte) zich niet verenigen met de vragen h en i over de drainage. Volgens [appellant] heeft hij bij AM bezwaar gemaakt tegen de aanleg van deze drainage omdat die niet is overeengekomen en om die reden de drainage verwijderd wil hebben.

Dit bezwaar van [appellant] is een juridisch argument tegen de aanleg van de drainage door AM. Het hof acht voor de beoordeling van de grieven en vorderingen van [appellant] ook deskundige rapportage gewenst over die aangelegde drainage, waartoe de vragen h en i zijn geformuleerd. Op het juridische argument van [appellant] zal zo nodig worden ingegaan nadat het deskundigenrapport is uitgebracht.

2.8

[appellant] wenst (onder 4.1 van zijn akte) dat nog enkele aanvullende vragen worden opgenomen.

Zo wil [appellant] weten of er water in de kruipruimte blijft staan en zo ja, of de kruipruimte normaal is te gebruiken, of het schadelijk is als er water in de kruipruimte van zijn woning blijft staan en of via de buurwoningen water naar de kruipruimte van [appellant] kan stromen. [appellant] wil weten of in verband daarmee maatregelen moeten worden genomen. Verder wil [appellant] weten of het noodzakelijk was dat hij in de tuin aan de voor- en achterzijde van zijn perceel drainage tegen de wateroverlast heeft aangelegd. Tot slot wenst [appellant] dat de vraag wordt opgenomen of de grond onder de door hem aangebrachte toplaag geschikt is voor eenvoudige plantengroei is.

Het hof volgt [appellant] hier in niet. De laatste vraag wordt in andere bewoordingen en met een begrenzing in diepte al aan de deskundige gesteld (vragen c en d). Verder worden al aan de deskundige vragen gesteld over de door AM (vragen h en i) en de door [appellant] (vraag h) aangelegde drainage. Die vragen acht het hof voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant] relevant en in dit stadium afdoende. [appellant] heeft niet toegelicht waarom die vragen niet toereikend zijn en daaraan de door [appellant] gestelde vragen nog moeten worden toegevoegd. Zo is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de door hem gestelde vragen over de mogelijke schadelijkheid van het water in de kruipruimte en de mogelijkheid dat water in de kruipruimte van de buurwoningen afkomstig relevant zijn in het kader van de door [appellant] ingestelde vorderingen tegen AM en het daarover gevoerde partijdebat.

2.9

Op zichzelf heeft [appellant] er terecht aandacht voor gevraagd dat het onderzoek van de deskundige dient plaats te vinden in een periode van het jaar dat een goed inzicht kan worden verkregen over de waterdoorlatendheid van de grond. Het hof veronderstelt dat de deskundige met de planning van zijn werkzaamheden daarmee rekening zal houden en dat partijen hem daarop zo nodig wijzen.

2.1

Voor het overige verzoekt [appellant] het hof om terug te komen op een aantal overwegingen uit het tussenarrest, althans die overwegingen in andere bewoordingen te formuleren. Het hof ziet daartoe in dit stadium geen aanleiding. Zo nodig kunnen [appellant] daarop terugkomen op de zitting na het concept-deskundigenbericht.

2.11

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot de volgende aan de deskundige te stellen vragen:

Is het mogelijk van het gehele Perceel een betrouwbaar beeld te krijgen of tot een diepte van circa 1,2 meter bodemvreemd materiaal aanwezig is?

Zo ja, is in de grond van het Perceel tot een diepte van circa 1,2 meter bodemvreemd materiaal aanwezig? Is ook bodemvreemd materiaal aanwezig in de toplaag van circa 35 cm, althans 50 cm?

Als bodemvreemd materiaal in de grond aanwezig is, is de aard en de hoeveelheid daarvan zodanig dat eenvoudige tuinbeplanting en/of afdoende waterdoorlatendheid (zowel in de kruipruimte als elders op het Perceel) zonder een afwatering door drainage niet mogelijk zijn?

Als bodemvreemd materiaal (mede) een oorzaak is voor onvoldoende waterdoorlatendheid en/of geen reële mogelijkheid geeft voor eenvoudige tuinbeplanting,

zijn er nog andere oorzaken, zoals grondsoort, zeer vaste bodemlaag, inklinken grond door voormalig gebruik (mogelijk ondergrond van voormalig parkeerterrein)?
zo ja, is in te schatten wanneer die oorzaken zijn ontstaan en zijn die andere oorzaken in redelijkheid te verwachten op een bouwkavel in het gebied waarin het Perceel is gelegen?
als die andere oorzaken er zijn in welke mate draagt het bodemvreemd materiaal bij aan de niet afdoende waterdoorlatendheid en/of ontbreken van een reële mogelijkheid voor eenvoudige beplanting?

Als bodemvreemd materiaal (mede) de oorzaak is van onvoldoende waterdoorlatendheid en/of het ontbreken van een reële mogelijkheid voor eenvoudige beplanting, kan dat bodemvreemd materiaal, zowel in de kruipruimte als op de rest van het Perceel, (nog) worden verwijderd en kan de verwijderde grond opnieuw worden aangevuld?

Voor zover verwijdering van bodemvreemd materiaal op het deel van het Perceel buiten de woning voor een afdoende waterdoorlatendheid niet nodig is maar wel nodig is voor een reële mogelijkheid tot het hebben van eenvoudige beplanting tot welke diepte is verwijdering van dat bodemvreemd materiaal nodig?

Voor zover herstelwerkzaamheden vanwege de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal die een afdoende waterdoorlatendheid en/of reële mogelijkheid van beplanting belet nodig zijn, welke kosten zijn daarmee gemoeid? Wilt u in uw antwoord mede betrekken de elementenbegroting d.d. 19 juni 2017 ten bedrage van € 31.169,48 incl. btw, overgelegd als prod. 8 bij memorie van grieven? Het hof acht zich voorshands voldoende voorgelicht over de gevorderde schadevergoeding van € 83.231,97 met rente zodat u zich over die schadeposten niet hoeft uit te laten.

Als het bodemvreemd materiaal geheel of gedeeltelijk verwijderd kan worden en de grond opnieuw wordt aangevuld, is dan nog drainage - de door AM aangelegde drainage en/of de door [appellant] aangelegde drainage en/of de door u geadviseerde drainage - nodig?

Is de door AM aangelegde drainage op de achterzijde aan het Perceel verbonden met de drainage van aangrenzende percelen? Zo ja, kan die drainage op het Perceel worden verwijderd zonder dat daarmee de werking van de drainage op de aangrenzende percelen wordt ontnomen en zonder dat voorzieningen op die andere percelen nodig zijn? Wat zijn de kosten voor het verwijderen van de drainage aan de achterzijde van het Perceel?

Geeft uw onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen die voor de beoordeling van het geschil van belang kunnen zijn?

3.Te benoemen deskundige

3.1

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige en zijn uitgenodigd met een eensluidend voorstel te komen. Partijen hebben over de te benoemen deskundige geen overeenstemming bereikt.

3.2

De voorkeur van [appellant] gaat uit naar een gespecialiseerde deskundige die werkzaam is bij een (klein) bureau dat zich specifiek richt op tuingebied. Een milieudeskundige acht [appellant] voor de te beantwoorden vragen niet geschikt omdat bij zo’n deskundige een specialisatie op tuingebied ontbreekt. De te benoemen deskundige moet als opleidingsachtergrond een hogere tuinbouwschool of daarmee vergelijkbare opleiding hebben. Verder moet de te benoemen deskundige volgens [appellant] tenminste 5 jaar relevante ervaring als deskundige voor rechtbanken hebben. De deskundige en de organisatie waartoe die deskundige behoort mag de afgelopen 10 jaar geen opdrachten hebben uitgevoerd vóór een van partijen. Tot AM moet in dat verband ook gerekend worden de Van Wijmen Groep. [appellant] verlangt dat de deskundige een daartoe strekkende verklaring tekent.

[appellant] geeft als suggesties te benoemen een deskundige die werkzaam is bij SmitsRinsma BV of Mauritz Adviseurs & Taxateurs BV.

3.3

AM heeft erop gewezen dat de door de deskundige te beantwoorden vragen op verschillende gespecialiseerde gebieden liggen, zoals bodemonderzoek, bouwtechniek, afwatering (drainage) en beplanting. AM wenst een deskundige die bij een bureau werkzaam is dat al die specialismen in huis heeft. De voorkeur van AM gaat uit naar een deskundige van de Antea Group, ingenieurs- en adviesbureau. Daarnaast heeft AM gewezen op de bureaus Boot, Tauw, Sweco en Royal Haskoning.

3.4

Het hof acht van belang dat de te benoemen deskundige kennis heeft van bodemzaken en in staat is zich een oordeel te vormen over waterdoorlatendheid/afwatering, de mogelijkheid tot (eenvoudige) plantengroei en daarmee samenhangende schade. Terecht heeft AM opgemerkt dat de door de deskundige te beantwoorden vragen een veelheid van terreinen betreffen, zodat onder verantwoordelijkheid van de deskundige derden - al dan niet werkzaam bij zijn kantoor - door hem moeten kunnen worden geraadpleegd. Als de deskundige dat doet zal hij daarvan in zijn deskundigenrapport melding hebben te maken.

Het is het hof gebleken dat het verre van eenvoudig is een deskundige te vinden die aan alle eisen voldoet die [appellant] aan zijn onafhankelijkheid stelt. Het hof heeft uiteindelijk [B] , werkzaam bij Mos Milieu BV, als deskundige aangezocht. [B] is (sinds 2011) geregistreerd als gerechtelijke deskundige bij de Stichting Landelijk Register van Gerechtelijke Deskundigen (LRGD). Daarmee acht het hof de onafhankelijkheid (en de kwaliteit) van deze deskundige voldoende gewaarborgd. Het hof heeft de deskundige gevraagd naar zijn betrokkenheid bij één van partijen. De deskundige heeft te kennen gegeven in het verleden wel eens betrokken te zijn geweest bij een opdracht van een aan AM gelieerde vennootschap. Die omstandigheid tast naar het oordeel van het hof op zichzelf zijn onafhankelijkheid niet aan.

4.Voorschot

4.1

Het hof heeft de deskundige gevraagd een opgave te doen van zijn uurtarief en het aantal uren dat hij verwacht werkzaam te zijn en de kosten die hij verwacht te maken. Nadat de deskundige de opgave aan het hof heeft gegeven, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich daarover uit te laten, waarna het voorschot bedrag zal worden vastgesteld.

4.2

Het gevraagde deskundigenbericht wordt gevraagd ter beoordeling van de door [appellant] ingestelde vorderingen. Op grond van de hoofdregel van artikel 195 Rv Pro brengt dit mee dat [appellant] het voorschot heeft te dragen. Bij de definitieve beoordeling zal worden beslist welke partij uiteindelijk de kosten van de deskundige heeft te dragen.

5.Procedure mede in verband met rechterswissel

5.1

Het hof heeft in het tussenarrest onder 4.35 partijen op de wisseling van raadsheer gewezen en een procedure voorstel gedaan. Beide partijen hebben met dat procedure voorstel ingestemd.

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

benoemt tot deskundige [B] , werkzaam bij Mos Milieu BV, adres: Albert Plesmanweg 47, 3088 GB Rotterdam, e-mailadres:
@mosmilieu.nl, telefoon 088-5130291,

om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de hiervoor in rechtsoverweging 2.11 geformuleerde vragen;

bepaalt dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over het voorschot van de deskundige uit te laten nadat het hof de daartoe benodigde informatie heeft ontvangen en verwijst de zaak daarvoor naar de rol van
6 oktober 2020,

bepaalt dat – nadat het hof in afzonderlijke uitspraak het voorschot heeft vastgesteld - [appellant] het voorschot dient te betalen, conform de nota met betaalinstructies die hij zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak;

bepaalt dat dit voorschot (in beginsel) binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan;

bepaalt dat de deskundige niet met het onderzoek zal starten voordat de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald;

bepaalt dat [appellant] aan de deskundige een kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zal stellen;

bepaalt dat de deskundige op voet van het bepaalde in artikel 198 Rv Pro bij zijn onderzoek partijen (via hun advocaten) in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken;

beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken;

bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen en de raadsheer-commissaris zal sturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren waarbij partijen in hun reactie aan de deskundige en de raadsheer-commissaris ook aangeven of zij een zitting met de deskundige wenselijk achten voordat het definitieve deskundigenrapport wordt opgesteld, waarna het hof daarover een beslissing zal nemen;

bepaalt dat de deskundige na de reactie van partijen op het concept-deskundigenrapport en mogelijk een zitting een definitief bericht uitbrengt, waarin de deskundige ook de reacties van partijen op het concept bespreekt;

bepaalt dat de deskundige het ondertekende deskundigenbericht vóór 28 februari 2021 aan de griffie van dit hof (Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden) zal indienen, waarna eerst [appellant] en daarna AM in de gelegenheid wordt gesteld een memorie na deskundigenbericht te nemen;

bepaalt dat de deskundige zich - door tussenkomst van de griffie - met vragen en opmerkingen zal wenden tot
mr. D.H. de Witte, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris;

draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de deskundige te verzenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J. Smit en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

8 september 2020.