ECLI:NL:GHARL:2020:5438

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummer 19/00462

uitspraakdatum: 14 juli 2020

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Emmen(hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 4 maart 2019, nummer AWB 16/3179, in het geding tussen de Inspecteur en

[X]te
[Z](hierna: belanghebbende)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 september 2009 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag kansspelbelasting (hierna: KSB) opgelegd.

1.2.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag vernietigd en aan belanghebbende een vergoeding voor immateriële schade toegekend van € 2.000 en een proceskostenvergoeding van € 1.532. Voorts heeft de Rechtbank gelast het griffierecht te vergoeden.

1.4.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

De Inspecteur heeft bij brief van 9 april 2020 het hogerberoepschrift aangevuld.

1.6.

Belanghebbende heeft bij brief van 6 mei 2020 het verweerschrift aangevuld.

1.7.

Het Hof heeft partijen gevraagd of zij ter zitting willen worden gehoord. Belanghebbende heeft verklaard van dat recht geen gebruik te willen maken. De Inspecteur heeft binnen de gestelde termijn van twee weken daarop niet gereageerd. Het Hof heeft vervolgens bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft.

2.Vaststaande feiten

2.1.

Belanghebbende woont in Nederland en heeft meerdere malen deelgenomen aan internetpokerspelen, onder meer via www.hollandpoker.com. Belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak hiermee winst behaald, waaronder in december 2009 via genoemde site een bedrag van € 200.305,69.

2.2.

De Inspecteur heeft een administratief onderzoek ingesteld naar de eventuele verschuldigdheid van KSB in de jaren 2008 tot en met 2012, waarvan op 30 december 2013 een rapport is opgesteld. De Inspecteur heeft KSB nageheven.

2.3.

[A] (hierna: [A] ) was in 2009 eigenaar van de website www.hollandpoker.com. [A] heeft een adres op Malta en is ingeschreven in het bedrijvenregister op Malta onder nummer [00000] .

2.4.

In de algemene voorwaarden van
www.hollandpoker.com(Copyright © 2009), die door de spelers moeten worden aanvaard, is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“1. DEFINITIES

(…)

Wij/Ons/Onze - [A] en www. Hollandpoker.com;

(…)

5. GEDEELD POKER ROOM NETWERK

5.1

Wij participeren in een gedeeld pokerroom netwerk die het voor je mogelijk maakt om te pokeren met spelers van andere pokerroom Websites in hetzelfde spel of aan dezelfde tafel of in hetzelfde toernooi door een gedeeld Poker Roomplatform die beheerd wordt door een derde provider of poker netwerkservice.

5.2

Je accepteert daarom dat als je meedoet aan het gedeelde pokerroom netwerk dat je stilzwijgend instemt met de regels en algemene voorwaarden die op het gedeelde pokerroom netwerk van toepassing zijn inclusief al zijn spellen, tafels en toernooien.

(…)

6.1

Wij zijn een corporatie opgericht onder de wetten van Malta. Wij zijn gerechtigd tot het opereren van een virtuele pokerroom op het internet onder de naam van www.Hollandpoker.com, onder een licentie die uitgegeven is door Kahnawake Gaming Commission van de Mohawk Territory of Kahnawake, Canada.

(…)

12.1

De constructie, rechtsgeldigheid en uitvoering van deze overeenkomst zal geregeerd worden door de wetten van de Kahnawake Gaming Commission (KGC).(…)”

2.5.

Tot de gedingstukken behoort een uitdraai van www.hollandpoker.com met vermelding Copyright © 2010 waarop onder andere is vermeld dat Holland Poker vanwege de juridische belemmeringen niet met een Nederlandse vergunning werkt, dat Holland Poker partner is van Tain en iPoker, dat Tain Poker een licentie heeft in Kahnawake Gaming Commission (KGC), dat alle pokerspellen plaatsvinden in het iPoker Netwerk en dat Holland Poker in Malta is gevestigd.

2.6.

Www.hollandpoker.comis in 2012 samen met Neder Casino verder gegaan onder de naam NederBet.

2.7.

Ook behoort tot de gedingstukken een uitdraai van
www.nederlandsecasinoreviews.nlmet vermelding © 2016 waarop onder andere is vermeld dat NederBet Casino één van de nieuwste online casino’s in Nederland is, dat dit casino eerder bekend was onder de naam Holland Poker, dat NederBet Casino eigendom is van [B] NV gevestigd te Curaçao en dat NederBet Casino in het bezit is van een licentie uitgegeven door Curaçao eGaming; de overheid van Curaçao.

2.8.

“www.NederBet.com is a brand of [B] N.V. a company registered in Curacao. (...) and operates under the License NO. [00001] issued to Curacao eGaming, Authorized en Regulated.

Customer card payments in [B] N.V. are operated and contracted by the EU Company [C] Ltd with address (…) Malta.”

2.9.

Verder is een schermafdruk van www.hollandpoker.com overgelegd waarop staat vermeld:

“Poker activiteiten Holland Poker / [A] gestopt.

Beste bezoeker,

Holland Poker biedt per 1 februari 2012 geen online poker meer aan.

Holland Poker spelers zijn hierover per email geïnformeerd.

(…)

Vriendelijke groet,

Holland Poker / [A] Malta”

3.Geschil

In geschil is of de houder van de door belanghebbende via www.hollandpoker.com gespeelde pokerspelen binnen of buiten de Europese Unie (hierna: EU) is gevestigd. In dit kader is ook in geschil op wie de bewijslast rust. De Inspecteur stelt dat de houder buiten de EU is gevestigd en dat de bewijslast voor het tegendeel op belanghebbende rust. Belanghebbende is de tegenovergestelde opvattingen toegedaan. Tussen partijen is niet in geschil dat ingevolge artikel 2, lid 3, van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB), sprake is van een buitenlands kansspel.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

Op grond van artikel 1, lid 1, onder e, van de Wet KSB, wordt KSB geheven van de in Nederland wonende of gevestigde gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld.

4.2.

Artikel 2, lid 1, aanhef en onder a, van de Wet KSB, bepaalt dat onder kansspelen worden verstaan gelegenheden, gegeven tot mededinging naar prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, met uitzondering van levensverzekeringen en premieleningen. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat kansspelen als binnenlands worden beschouwd, indien zij worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Stb. 1959, 301), van wie een of meer in Nederland wonen of zijn gevestigd. Ingevolge het derde lid van dit artikel worden kansspelen als buitenlands beschouwd, indien zij niet vallen onder het tweede lid.

4.3.

Op grond van het arrest van 16 maart 2018, nr. 17/02691, ECLI:NL:HR:2018:356, moet als houder worden aangemerkt de organisator van het kansspel, dat wil zeggen degene die de zeggenschap heeft over de organisatie van het kansspel.

Bewijslastverdeling

4.4.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat – omdat belanghebbende een beroep doet op de vrijheid van dienstenverkeer – de bewijslast op belanghebbende rust, in die zin dat hij aannemelijk moeten maken dat de houder binnen de EU is gevestigd.

4.5.

Belanghebbende heeft er op gewezen dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat er strijd is met de vrijheid van dienstenverkeer. Als belanghebbende desondanks de bewijslast toebedeeld zou krijgen, dan wordt het effectieve genot van de vrijheid van dienstenverkeer zeer moeilijk gemaakt, aldus belanghebbende. Van belanghebbende kan niet worden verwacht dat hij een zeer uitgebreid onderzoek gaat doen of er niet ergens achter [A] een ander bedrijf is, dat in het geheel niet bij hem bekend is, dat misschien buiten de EU is gevestigd en dat (stiekem) betrokken is bij de betreffende diensten. Als een consument met een dergelijke onderzoekplicht wordt opgezadeld, is de vrijheid van dienstenverkeer geheel inhoudsloos, aldus belanghebbende. Bovendien kan de Inspecteur informatie inwinnen op grond van de Richtlijn 2011/16/EU van 15 februari 2011 betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belastingen.

4.6.

Alhoewel belanghebbende dit als zwaar en onredelijk ervaart, dient de bewijslast wat betreft de vestigingsplaats van de houder bij belanghebbende te worden gelegd (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 9 juli 2019, nr. 17/00682, ECLI:NL:GHARL:2019:5704, r.o 4.10). Belanghebbende stelt dat de vestigingsplaats van de houder binnen de EU is gelegen en het is dan aan belanghebbende dit te onderbouwen. Het is belanghebbende die de meest gerede partij is om de gevraagde gegevens te verstrekken. Ten eerste omdat een positief bewijs omtrent een vestigingsplaats gemakkelijker te leveren is dan het negatieve bewijs dat de houder in geen van de meer dan twintig lidstaten van de EU is gevestigd. Ten tweede omdat belanghebbende uit vrije wil aan het door deze houder aangeboden internetkansspel heeft deelgenomen en aldus van zijn contracterende partij informatie kan inwinnen om de houder van het internetkansspel te identificeren en te onderzoeken waar deze is gevestigd. Het Hof realiseert zich daarbij overigens dat, indien een dergelijk onderzoek niet vooraf heeft plaatsgevonden, dit achteraf ook niet gemakkelijk zal zijn.

Vestigingsplaats houder

4.7.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij een overeenkomst heeft gesloten met [A] die een adres in Malta heeft en aldaar is ingeschreven in het bedrijvenregister. Er is geen enkele betrokkenheid van een andere vennootschap dan [A] , aldus belanghebbende. Daarnaast kan er, aansluitend bij artikel 2, lid 2, van de Wet KSB, volgens belanghebbende sprake zijn van mede-houderschap. Er zal dan zonder onderscheid moeten gelden dat als – zoals hier – één van de mede-houders in de EU is gevestigd, het een EU-kansspel betreft. Het is ondenkbaar dat [A] niet één van de mede-houders is, aldus belanghebbende.

4.8.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [A] economische activiteiten heeft uitgeoefend door middel van een duurzame vestiging in Malta. Op het vermelde adres in Malta is een advocate gevestigd die alleen als contactpersoon optreedt. Er is in Malta geen sprake van een kantoor met eigen personeel, aldus de Inspecteur. De Inspecteur heeft verder gesteld dat de op naam van [A] geëxploiteerde website deel uitmaakt van het iPoker netwerk, welk netwerk in 2004 door Playtech is gelanceerd, waarvan het hoofdkantoor op de Isle of Man is gevestigd. Het netwerk bestaat uit een groot aantal websites (zogenoemde skins) die alle toegang geven tot één en dezelfde pokerroom. Elke skin heeft zijn eigen specifieke (uiterlijke) kenmerken om deel te nemen aan het spel. De website van de aanbieder is de toegangsdeur naar de pokerroom van iPoker. Alle skins maken gebruik van dezelfde software (en dus dezelfde random number generator), bieden dezelfde spellen aan en doen dit aan één groep spelers (namelijk iedereen die met een zelfgekozen skin een overeenkomst heeft gesloten voor toegang tot de pokerroom). Spelers van individuele netwerksites spelen in gemeenschappelijke rooms; de organisatie van de kansspelen is centraal, waardoor niet kan worden gezegd dat [A] de feitelijke organisator is, aldus de Inspecteur.

4.9.

Naar het oordeel van het Hof kunnen de volgende factoren van belang zijn bij de beantwoording van de vraag wie de houder van het internetkansspel is (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 9 juli 2018, nr. 17/00682, ECLI:NL:GHARL:2019:5704, r.o 4.16):

- met wie heeft een speler de overeenkomst,

- wie heeft de gokvergunning,

- wie heeft de gokvergunning afgegeven,

- wie is de eigenaar van het kansspel,

- wie heeft de zeggenschap over de resultaten van de toevalsgenerator,

- wie draagt het economisch risico,

- wie laat de aanspraak op de prijs ontstaan,

- wie bepaalt de spelregels en houdt toezicht op de naleving daarvan,

- wie bepaalt de gebruikersvoorwaarden,

- wie heeft de beschikkingsmacht over de technische infrastructuur (hard- en software) en

- wie draagt zorg voor de voortgang van de spelen?

4.10.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet in zijn bewijslast is geslaagd. Daarbij heeft het Hof het volgende in aanmerking genomen. Uit de Algemene voorwaarden kan worden afgeleid dat sprake is van een gedeeld pokerroom netwerk dat beheerd wordt door een derde provider of poker netwerkservice en dat belanghebbende ook dient in te stemmen met de regels en algemene voorwaarden die op dat netwerk van toepassing zijn (zie 2.4). Tot de stukken van het geding behoren geen stukken die betrekking hebben op evenbedoeld netwerk. Verder wordt de overeenkomst die belanghebbende heeft gesloten geregeerd door de wetten van de Kahnawake Gaming Commission (hierna: KGC), gevestigd te Canada (zie 2.4). KGC heeft ook de gokvergunning afgegeven (zie 2.4 en 2.5). De enkele stellingen van belanghebbende dat hij een overeenkomst heeft gesloten met [A] die een adres in Malta heeft en aldaar is ingeschreven in het bedrijvenregister, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen, te meer omdat de Inspecteur heeft gesteld dat in Malta geen sprake is van een kantoor met eigen personeel. Evenmin leidt het door belanghebbende gestelde mede-houderschap, door een gebrek aan stukken over bedoeld netwerk, tot een ander oordeel.

SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5.Griffierecht en proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

6.Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de immateriëleschadevergoedingen, de proceskostenvergoedingen en de griffierechtvergoedingen en

– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is op 14 juli 2020 in het openbaar uitgesproken.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. In verband daarmee is de uitspraak ondertekend door mr. Spek.

De griffier,

(A. Vellema) (R.F.C. Spek)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 14 juli 2020.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raadwww.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.