ECLI:NL:GHARL:2020:4215

• Datum uitspraak: 3 juni 2020
• Publicatiedatum: 3 juni 2020
• Zaaknummer: 18/00552 t/m 18/00554
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: T.H.J. Verhagen; R.F.C. Spek; A. van Dongen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake navorderingsaanslag IB/PVV en winstuitdeling door vennootschap aan aandeelhouder

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland inzake een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor de jaren 2010, 2011 en 2012. De Inspecteur van de Belastingdienst had de navorderingsaanslag opgelegd, waarbij hij een belastbaar inkomen uit werk en woning, aanmerkelijk belang en sparen en beleggen had vastgesteld. Belanghebbende, die samen met zijn partner een vennootschap had opgericht, betwistte de hoogte van de aanslagen en stelde dat de kosten van een renteswapovereenkomst niet als winstuitdeling moesten worden aangemerkt. De rechtbank had de aanslagen voor de jaren 2011 en 2012 gegrond verklaard, maar het beroep voor 2010 ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft het Hof de argumenten van belanghebbende en de Inspecteur tegen elkaar afgewogen. Het Hof oordeelde dat de Inspecteur niet had aangetoond dat het niet doorbelasten van de kosten van de renteswapovereenkomst aan belanghebbende en zijn partner een verkapte winstuitdeling vormde. Het Hof heeft de navorderingsaanslag voor 2010 verminderd en de aanslagen voor 2011 en 2012 gegrond verklaard. De Inspecteur werd veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en moest het griffierecht vergoeden.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummers 18/00552 tot en met 18/00554

uitspraakdatum: 3 juni 2020

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] te
[Z] (hierna: belanghebbende)

en het incidentele hoger beroep van

de
inspecteur van de
Belastingdienst/Kantoor Almelo (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 18 juni 2018, nummers AWB 16/4754, AWB 16/4755 en AWB 16/4756, ECLI:NL:RBGEL:2018:2865, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Met dagtekening 28 maart 2015 is aan belanghebbende over het jaar 2010 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.858 negatief, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 850.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 699. Bij beschikkingen is het verlies uit werk en woning vastgesteld op € 52.858, het daarvan deel uitmakende ondernemingsverlies vastgesteld op € 38.297, een heffingsrente berekend van € 26.970 en een boete opgelegd van € 104.616.

1.2.

Met dagtekening 6 maart 2015 is aan belanghebbende voor het jaar 2011 een aanslag IB/PVV opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 3.931. Bij beschikking is een verlies uit werk en woning verrekend van € 43.089, dat volledig uit ondernemingsverlies bestaat.

1.3.

Met dagtekening 2 mei 2015 is aan belanghebbende voor het jaar 2012 een aanslag IB/PVV opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 22.191 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.693. Bij beschikking is een verlies uit werk en woning verrekend van € 14.561 en een ondernemingsverlies van 28.298. Bij beschikking is belastingrente berekend van € 469.

1.4.

De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2010 verminderd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 63.065 negatief, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 85.783 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 699, de verliesvaststellingsbeschikking aldus gewijzigd dat het verlies uit werk en woning wordt vastgesteld op € 63.065 en het daarvan deel uitmakende ondernemingsverlies vastgesteld op € 48.504. Voorts is de beschikking heffingsrente verminderd tot € 2.350. De vergrijpboete is verminderd tot nihil.

1.5.

De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag IB/PVV voor het jaar 2011 gehandhaafd en het bij beschikking verrekende verlies uit werk en woning gewijzigd in € 32.882, dat volledig uit ondernemingsverlies bestaat.

1.6.

De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag IB/PVV voor het jaar 2012 verminderd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 11.984 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.693 en het bij beschikking verrekende verlies uit werk en woning gewijzigd in € 53.066 en het daarvan deel uitmakende ondernemingsverlies vastgesteld op € 38.505. Voorts is de beschikking heffingsrente verminderd tot € 211.

1.7.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep voor het jaar 2010 ongegrond en de beroepen voor de jaren 2011 en 2012 gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar voor de jaren 2011 en 2012 van de Inspecteur vernietigd en bepaald dat de Inspecteur de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2011 en 2012 dient te verminderen met inachtneming van de uitspraak van de Rechtbank. Naar het Hof begrijpt heeft de Rechtbank het beroep van de Inspecteur op interne compensatie gehonoreerd voor het jaar 2012, resulterend in een verhoging van het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang met een bedrag van € 17.865. Voorts heeft de Rechtbank bepaald dat de Inspecteur de beschikkingen heffingsrente en belastingrente dienovereenkomstig dient te verminderen.

1.8.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.9.

De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.

1.10.

Belanghebbende heeft ter zake van zijn hoger beroep een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.11.

De Inspecteur heeft ter zake van zijn incidentele hoger beroep een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.12.

Het Hof heeft partijen gevraagd of zij ter zitting willen worden gehoord. Partijen hebben verklaard van dat recht geen gebruik te willen maken. Het Hof heeft vervolgens bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft.

2. Vaststaande feiten

2.1.

Op 16 december 2004 koopt belanghebbende samen met zijn partner, [A] (hierna: [A] ), het landgoed “ [B] ” (hierna: het landgoed) te Laren. Het landgoed bestaat uit een vrijstaand woonhuis en andere opstallen, tuin, erf en weiland. Belanghebbende is voor twee derde deel onverdeeld eigenaar van het landgoed en [A] voor een derde deel.

2.2.

Op 31 maart 2006 richt belanghebbende [C] B.V. (hierna: [C] ) op en brengt de economische eigendom van het tot het landgoed behorende vrijstaande woonhuis met tuin en erf, ter grootte van ongeveer 1 hectare, in [C] in. Belanghebbende is sinds de oprichting enig aandeelhouder van [C] .

2.3.

Op 21 december 2007 verkrijgt [A] een vergunning voor de bouw van een herenboerderij met bijgebouwen op een deel van het landgoed dat tot het privévermogen van belanghebbende en [A] behoort.

2.4.

Bij overeenkomst van 2 januari 2008 leent [C] aan belanghebbende en [A] een bedrag van € 252.500 in het kader van de financiering van de onder 2.3. bedoelde herenboerderij met bijgebouwen (hierna: de herenboerderij) op het landgoed. De overeenkomst kent onder meer de volgende voorwaarden:

– de lening is aangegaan voor onbepaalde tijd;

– de lening behoeft niet te worden afgelost voordat schuldeiser teruggave van de geleende som vordert;

– de lening is te allen tijde opeisbaar;

– schuldenaar is te allen tijde bevoegd tot gehele of gedeeltelijke aflossing op de geleende som;

– de rente bedraagt 4%.

2.5.

Op 17 juli 2008 accepteert [C] een financieringsvoorstel van [de a-bank] . Het financieringsvoorstel omvat een investeringskrediet van € 1.900.000 met een looptijd van circa twee jaar. Het investeringskrediet dient ter financiering van de nieuw te bouwen herenboerderij gedurende de bouwperiode. Het financieringsvoorstel voorziet tevens in een tweetal geldleningen, te weten een lening met een hoofdsom van € 774.865 met een looptijd van twintig jaar (maandelijkse aflossing € 3.335) en een aflossingsvrije lening van € 1.200.000 met een looptijd van tien jaar. Na realisatie van de herenboerderij wordt het investeringskrediet omgezet in de twee genoemde leningen. De rente voor zowel het investeringskrediet als voor beide leningen is gelijk aan de 1-maands Euribor vermeerderd met een opslag van één procentpunt.

2.6.

[C] mag het investeringskrediet en de geldleningen op grond van het financieringsvoorstel uitsluitend gebruiken voor investeringen met betrekking tot de realisatie van de herenboerderij op het landgoed. Het financieringsvoorstel bepaalt verder dat [C] aan een aantal verstrekkingsvoorwaarden dient te voldoen, alvorens [de a-bank] kan overgaan tot het verstrekken van de gevraagde financiering. Een van deze verstrekkingsvoorwaarden betreft de voorwaarde dat het renterisico volledig is afgedekt door de inzet van off balance sheet instrumenten.

2.7.

Bij brief van 30 juli 2008 bevestigt [de a-bank] aan [C] de op 17 juli 2008 gesloten renteswapovereenkomst (het off balance sheet instrument). De renteswapovereenkomst dient ter afdekking van het renterisico op de door [C] bij [de a-bank] opgenomen geldleningen en kent de volgende voorwaarden:

– de ingangsdatum is 1 december 2009;

– de einddatum is 1 december 2019;

– het nominale bedrag waar de rente swap op ziet is variabel en start op € 1.900.000 en neemt met € 3.335 per maand af tot € 1.509.805;

– [C] betaalt aan [de a-bank] vanaf 4 januari 2010 maandelijks een vaste rente van 5% over het nominale bedrag;

– [de a-bank] betaalt aan [C] vanaf 4 januari 2010 maandelijks een variabele rente gelijk aan de 1-maands Euribor.

2.8.

Bij overeenkomst van 2 januari 2009 leent [C] aan belanghebbende en [A] , in aanvulling op de op 2 januari 2008 verstrekte lening, een aanvullend bedrag van € 2.032.500 in het kader van de financiering van de herenboerderij. De overeenkomst kent onder meer de volgende voorwaarden:

– de lening is aangegaan voor onbepaalde tijd;

– een bedrag van € 1.485.000 behoeft niet te worden afgelost voordat schuldeiser teruggave van de geleende som vordert;

– een bedrag van € 800.000 dient te worden afgelost in maandelijkse termijnen van € 3.335 per maand;

– de lening is te allen tijde opeisbaar;

– de schuldenaar is te allen tijde bevoegd tot gehele of gedeeltelijke aflossing op de geleende som;

– de rente voor de totale lening wordt gesteld op 2,9%.

2.9.

Bij overeenkomst van 2 januari 2010 leent [C] , in aanvulling op de onder 2.4. en 2.8. genoemde overeenkomsten, een aanvullend bedrag van € 850.000 aan belanghebbende en [A] in het kader van de financiering van de herenboerderij. Op het aanvullend geleende bedrag behoeft niet te worden afgelost voordat schuldeiser teruggave van de geleende som vordert. De rente over het totaal verschuldigde bedrag wordt gesteld op 1,9% per jaar. De lening blijft onverminderd direct opeisbaar en de schuldenaar blijft gerechtigd tot boetevrije vervroegde aflossing.

2.10.

Belanghebbende en [A] wonen vanaf 1 juli 2010 in de herenboerderij.

2.11.

In de jaren 2010, 2011 en 2012 betaalt [C] in verband met de renteswap per saldo de volgende bedragen aan [de a-bank] :

– in 2010 € 85.783;

– in 2011 € 72.502; en

– in 2012 € 83.705.

2.12.

In het kader van de behandeling van de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 van [C] verzoekt de Inspecteur bij brief van 25 september 2012 [C] om, onder andere, nadere informatie te verstrekken over de vordering op de aandeelhouder.

2.13.

Bij brief van 5 oktober 2012 verstrekt [C] de onder 2.4., 2.8. en 2.9. genoemde leningsovereenkomsten aan de Inspecteur.

2.14.

De Inspecteur legt de definitieve aanslag Vpb voor het jaar 2009 na ontvangst van de gevraagde informatie zonder correcties op aan [C] .

2.15.

Vanaf medio 2015 treedt [C] in contact met [de a-bank] over de voor [C] nadelige gevolgen van de renteswapovereenkomst. Met het oog op de nadelige gevolgen van vervroegde aflossingen op de leningen heeft [C] afgezien van extra aflossingen, waardoor zij meer rente heeft betaald dan zij zou hebben betaald indien in de renteswapovereenkomst wel rekening zou zijn gehouden met extra aflossingen.

2.16.

Bij brief van 1 november 2016 beëindigt [de a-bank] de renteswapovereenkomst met ingang van 1 december 2016.

2.17.

Bij brief van 21 april 2017 dient [C] met betrekking tot de in het kader van de financiering afgesloten renteswapovereenkomst een klacht in bij Klachteninstituut Financiële Dienstverlening.

2.18.

Op 3 oktober 2017 sluit [C] een vaststellingsovereenkomst met [de a-bank] om het geschil over de renteswapovereenkomst te beëindigen. Op grond van deze overeenkomst vergoedt [de a-bank] een bedrag van € 300.000 aan [C] .

2.19.

[C] heeft de kosten van de renteswapovereenkomst niet doorberekend aan belanghebbende en [A] .

2.20.

Naar aanleiding van een controle van de aangiften IB/PVV voor de jaren 2009 tot en met 2012 heeft de Inspecteur, onder andere, het aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van belanghebbende over de jaren 2010 tot en met 2012 gecorrigeerd in verband met de door [C] niet aan belanghebbende en [A] doorbelaste bedragen genoemd onder 2.11. ter zake van de renteswapovereenkomst.

2.21.

In het verweerschrift in hoger beroep heeft de Inspecteur het belastbaar inkomen uit werk en woning, het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang en het verzamelinkomen bepaald met inachtneming van de door de Rechtbank vastgestelde vermindering van de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2011 en 2012. Voor het jaar 2011 heeft de Inspecteur het belastbaar inkomen uit werk en woning berekend op € 22.590 negatief, het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang op € 56.983 en het verzamelinkomen op € 34.393. Voor het jaar 2012 heeft hij het belastbaar inkomen uit werk en woning berekend op € 5.881 negatief, het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang op 17.865 en het verzamelinkomen op € 13.677. Het Hof merkt ter zake van het aldus berekende belastbaar inkomen uit werk en woning voor het jaar 2012 op dat de Inspecteur abusievelijk de vermindering van de Rechtbank in mindering heeft gebracht op het belastbaar inkomen uit werk en woning in plaats van op het inkomen uit werk en woning. Het belastbaar inkomen uit werk en woning bedraagt met inachtneming van de uitspraak van de Rechtbank nihil, te weten het inkomen uit werk en woning volgens uitspraak op bezwaar van € 65.050, te verminderen met € 17.865 volgens de uitspraak van de Rechtbank (bijlage 2 van het verweerschrift in hoger beroep) en te verminderen met nog te verrekenen verliezen € 47.185, waarvan € 32.624 ondernemingsverlies.

3. Geschil

3.1.

Tussen partijen is in geschil of:

• de Inspecteur ten onrechte dan wel tot een te hoog bedrag winstuitdelingen heeft aangenomen;
• de Inspecteur geen nieuw feit heeft dat de navordering over het jaar 2010 rechtvaardigt;
• de Inspecteur het vertrouwensbeginsel heeft geschonden;
• voor zover het niet doorbelasten van de kosten van de renteswapovereenkomst moet worden aangemerkt als winstuitdelingen, of de aftrek van de daarmee samenhangende bedragen als kosten van schulden van de eigen woning ten onrechte is geweigerd; en
• of belanghebbende recht heeft op een vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten.

3.2.

Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend, de Inspecteur beantwoordt deze ontkennend.

3.3.

De door de Inspecteur berekende verminderingen van het belastbare inkomen uit werk en woning over de jaren 2011 en 2012 (zie 2.21.) zijn tussen partijen niet in geschil.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.

Uit proceseconomische overwegingen behandelt het Hof eerst de vraag of belanghebbende inkomen uit aanmerkelijk belang heeft genoten uit [C] , doordat [C] de kosten van de renteswapovereenkomst niet heeft doorberekend aan belanghebbende en [A] .

4.2.

Op grond van artikel 4.12 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) behoren de voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten, tot het inkomen uit aanmerkelijk belang. Tot de reguliere voordelen behoren onder andere uitdelingen van winst door een vennootschap aan haar aandeelhouders, ongeacht de naam waaronder of vorm waarin deze winstuitdelingen plaatsvinden. Van een winstuitdeling is sprake in het geval van een vermogensverschuiving van een vennootschap naar de aandeelhouder, als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. Voor het in aanmerking nemen van een winstuitdeling is, naast de genoemde vermogensverschuiving, vereist dat de vennootschap haar aandeelhouder heeft willen bevoordelen en dat zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich hiervan bewust waren dan wel redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn (dubbele bewustheid). De bewijslast dat sprake is van een winstuitdeling rust op de Inspecteur.

4.3.

Volgens de Inspecteur moet het feit dat [C] de kosten van de renteswapovereenkomst niet heeft doorberekend aan belanghebbende en [A] worden aangemerkt als een verkapte winstuitdeling omdat de 1-maands Euribor rente die [C] van [de a-bank] ontving, vanaf 2005 altijd lager is geweest dan de vaste rente van 5% die [C] aan [de a-bank] diende te betalen. Ten tijde van het sluiten van de renteswapovereenkomst konden [C] enerzijds en belanghebbende en [A] anderzijds, volgens de Inspecteur, dan ook voorzien dat de renteswap een nadeel op zou leveren voor [C] . Door de kosten van de renteswap niet door te berekenen aan belanghebbende en [A] heeft er, aldus de Inspecteur, een vermogensverschuiving plaatsgevonden. Volgens de Inspecteur hadden [C] en belanghebbende zich tevens bewust moeten zijn van het feit dat [C] belanghebbende bevoordeelde door de kosten van de renteswapovereenkomst niet door te berekenen, omdat [C] de renteswapovereenkomst moest afsluiten om de noodzakelijke financiering aan belanghebbende en [A] te kunnen verstrekken voor de bouw van de herenboerderij.

4.4.

Hoewel het Hof met de Inspecteur van oordeel is dat [C] de renteswapovereenkomst heeft afgesloten om de voor de bouw van de herenboerderij noodzakelijke financiering te verkrijgen, is het Hof van oordeel dat hieruit niet volgt dat het niet doorberekenen van de kosten van de renteswap moet worden aangemerkt als een winstuitdeling aan belanghebbende. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

4.5.

[C] heeft een tweetal overeenkomsten gesloten met [de a-bank] , te weten de onder 2.5. genoemde financieringsovereenkomst en de onder 2.7. genoemde renteswapovereenkomst. Door het aangaan van beide overeenkomsten heeft [C] zich verzekerd van de benodigde financiering tegen een, per saldo, vaste rente van 6%, bestaande uit de opslag van 1% verschuldigd over het investeringskrediet c.q. de financieringsovereenkomst en de vergoeding van 5% uit hoofde van de renteswapovereenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat de voorwaarden waaronder beide overeenkomsten zijn gesloten zakelijk zijn.

4.6.

[C] heeft de onder 4.5. beschreven financiering gebruikt voor het verstrekken van een geldlening aan belanghebbende en [A] ter financiering van de herenboerderij. Het betreft in wezen één overeenkomst van geldlening tussen [C] enerzijds en belanghebbende en [A] anderzijds die naar behoefte werd uitgebreid met aanvullende bedragen die te leen aan belanghebbende en [A] zijn verstrekt. De over de totale leensom verschuldigde rente werd daarbij achtereenvolgens vastgesteld op 4% (2008), 2,9% (2009) en 1,9% (2010, 2011 en 2012). In zijn conclusie van dupliek in hoger beroep heeft de Inspecteur bevestigd dat de zakelijkheid van deze lening niet in geschil is. Het Hof gaat daarom uit van de zakelijkheid van de overeenkomst van geldlening en de daarin overeengekomen rente. Deze uitleg acht het Hof in overeenstemming met het feit dat de desbetreffende overeenkomsten aan de Inspecteur zijn overgelegd bij de beoordeling van de aangifte Vpb voor het jaar 2009 van [C] en de Inspecteur in deze overeenkomsten geen aanleiding heeft gezien om nadere vragen te stellen. In afwijking van hetgeen de Inspecteur veronderstelt, is het Hof van oordeel dat [C] met belanghebbende en [A] geen vaste maar een variabele rente is overeengekomen, nu de rente bij opvolgende gelegenheden is gewijzigd en een bepaling over de looptijd van de rente in de overeenkomst ontbreekt.

4.7.

Aldus bezien heeft [C] de lening van [de a-bank] waarover zij, als gevolg van de gesloten renteswapovereenkomst, per saldo een vaste rente verschuldigd was, gebruikt voor het verstrekken van een lening waarover zij een variabele rente ontving. Van een bevoordeling van belanghebbende als haar aandeelhouder is sprake, wanneer [C] op verzoek van haar aandeelhouder een lening aangaat, om het geleende geld vervolgens onder voor haar aandeelhouder gunstiger voorwaarden aan haar aandeelhouder door te lenen. Van een dergelijke bevoordeling kan ook sprake zijn, wanneer [C] – zoals in dit geval – onder zakelijke voorwaarden de geldlening aan haar aandeelhouder verstrekt. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt, dat [C] onder gunstiger voorwaarden een lening heeft verstrekt aan belanghebbende. De enkele omstandigheid dat de rente op het uitgeleende geld lager is dan op het ingeleende geld, is daarvoor onvoldoende. De leningsovereenkomsten zijn immers niet onder dezelfde voorwaarden overeengekomen. De keuze van [C] om het tegen een vaste rente ingeleende geld, uit te lenen tegen een variabele rente kan voor haar zowel voor- als nadelig zijn, afhankelijk van de ontwikkelingen op de financiële markten. Naar het oordeel van het Hof was het, ten tijde van het verstrekken van de lening aan belanghebbende en [A] , niet te voorzien dat de variabele rente op de financiële markten zich zodanig zou ontwikkelen dat [C] uiteindelijk een lagere rente van belanghebbende en [A] zou ontvangen dan zij per saldo aan [de a-bank] verschuldigd was. De Inspecteur heeft zijn standpunt dat [C] had kunnen voorzien dat zij voor het uitgeleende geld minder zou ontvangen dan zij voor het ingeleende geld moest betalen, onderbouwd door er naar te verwijzen dat de variabele rente die [de a-bank] aan [C] diende te vergoeden vanaf 2005 geen moment hoger is geweest dan de vaste rente van 5%. De Inspecteur heeft niet onderbouwd waarom [C] en belanghebbende economisch inzicht hebben in de toekomstige bewegingen op de geldmarkt. Hij heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt, dat al bij het aangaan van de lening was te voorzien dat de financiering tot een nadeel voor [C] en daarmee een begunstiging van belanghebbende zou leiden.

4.8.

Gelet op de overwegingen 4.5. tot en met 4.7. acht het Hof de Inspecteur niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat belanghebbende een voordeel heeft ontvangen van [C] doordat [C] de kosten van de renteswapovereenkomst niet heeft doorberekend aan belanghebbende en [A] .

4.9.

Nu het Hof heeft geoordeeld dat het niet doorbelasten van de kosten van de renteswapovereenkomst niet kan worden aangemerkt als een uitdeling van winst behoeven de overige standpunten van partijen voor de navorderingsaanslag IB/PVV 2010 en de aanslagen IB/PVV 2011 en 2012 geen behandeling meer.

4.10.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente en belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de navorderingsaanslag over het jaar 2010 alsmede de aanslag voor het jaar 2012 betreft.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2010 en de aanslagen IB/PVV 2011 en 2012 gegrond en is het incidentele hoger beroep ongegrond.

5. Griffierecht en proceskosten

Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.

De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en het beroep vastgesteld op € 1.252,50. Daartegen zijn in hoger beroep geen grieven aangevoerd, zodat het Hof daarvan zal uitgaan.

Naar het oordeel van het Hof zijn er geen bijzondere omstandigheden aanwezig die aanleiding geven af te wijken van het in artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief. Het Hof ziet in hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd geen grond dat de Inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975) noch dat het door hem ingenomen standpunt in de daartegen ingestelde procedure geen stand zou houden (HR 13 april 2007, nr. 41.235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802).

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.575 voor de kosten in hoger beroep (3 punten (hogerberoepschrift 1 punt, conclusie van repliek 0,5 punt, schriftelijke zienswijze incidenteel beroep 1 punt en conclusie van dupliek incidenteel hoger beroep 0,5 punt))  wegingsfactor 1  factor 1 voor samenhangende zaken  € 525).

6. Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, met uitzondering van de beslissingen over de vergoeding van proceskosten en griffierecht,

– vernietigt de uitspraken op bezwaar,

– vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2010 naar een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 63.065 negatief, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 699,

– handhaaft het na bezwaar bij beschikking vastgestelde verlies uit werk en woning van € 63.065, waarvan € 48.504 als ondernemingsverlies,

– vermindert de aanslag IB/PVV voor het jaar 2011 naar een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 22.590 negatief en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil,

– verhoogt de verliesvaststellingsbeschikking uit werk en woning tot € 22.590, dat volledig uit ondernemingsverlies bestaat,

– vernietigt de verliesverrekeningsbeschikking die is vastgesteld bij de aanslag IB/PVV 2011,

– vermindert de aanslag IB/PVV voor het jaar 2012 naar een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.693,

– vermindert de verliesverrekeningsbeschikking naar een verrekend verlies van € 47.185, waarvan € 32.624 uit ondernemingsverlies bestaat,

– vermindert de verzamelinkomens dienovereenkomstig,

– vermindert de heffingsrente en de belastingrente dienovereenkomstig,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag van € 1.575, en

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 126 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.H.J. Verhagen, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. A. van Dongen, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2020.

De griffier is verhinderd De voorzitter,

de uitspraak te ondertekenen.

(T.H.J. Verhagen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 3 juni 2020

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl .

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl ).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.