ECLI:NL:GHARL:2020:3685

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.253.420/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 6735926)

arrest in kort geding van 12 mei 2020

in de zaak van

Bedrijfswagenspuiterij Van Pijkeren B.V.,

gevestigd te IJsselmuiden,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Van Pijkeren,

advocaat: mr. J. Bisschop, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

Glashandel Balink B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Balink,

advocaat: mr. J.J. Hengst, kantoorhoudend te Heerenveen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 maart 2019 hier over.

1.2

In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 26 juni 2019 en voortgezet op 19 november 2019; de daarvan opgemaakte processen-verbaal maken deel uit van de stukken.

1.3

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van grieven d.d. 14 januari 2020 (met producties);

- de memorie van antwoord tevens antwoordakte wijziging van eis d.d. 11 februari 2020 (met producties);

- de akte van uitlating producties d.d. 25 februari 2020 zijdens Van Pijkeren.

1.4

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.1

Balink heeft in opdracht van Bouwbedrijf Van Wijnen beglazing geleverd en

geplaatst in de nieuw gebouwde melkpoederfabriek van Ausnutria Hyproca te Heerenveen (hierna: Ausnutria). De fabriek diende te voldoen aan de hoogste eisen van food

safety (HACCP). Om aan die eisen te kunnen voldoen, moest het glas worden voorzien van een glasfolie, zodat bij eventuele ruitbreuk geen glassplinters de productieruimte zouden kunnen verontreinigen. De opdrachtgever van Balink heeft gekozen voor een folie van het type 3M SH Clair glasfolie. Deze folie is afkomstig van het bedrijf 3M. De verwerking van deze folie moet door een gespecialiseerd bedrijf worden gedaan.

2.2

Van Pijkeren is zo'n gespecialiseerd bedrijf. Op 14 juni 2017 is door Balink opdracht verstrekt aan Van Pijkeren voor het leveren en plaatsen van folie. Van Pijkeren heeft de folie in de fabriek aangebracht en op 27 juli 2017 een factuur aan Balink verzonden van € 17.024,- exclusief btw (€ 20.599,04 inclusief btw), die door Balink is voldaan.

2.3

Op 10 oktober 2017 is tussen Ausnutria en Van Wijnen de fabriek opgeleverd. Op 1 december 2017 heeft de oplevering tussen de Ausnutria, Van Wijnen en Balink plaatsgevonden. Ausnutria en Van Wijnen hebben het grootste deel van de met folie beplakte ramen afgekeurd vanwege blaasvorming.

2.4

In een brief van 31 januari 2018 heeft Balink aan Van Pijkeren laten weten dat bij een deel van de beglazing sprake is van blaasvorming, omdat de aangebrachte folie niet aansluit op het glas. Balink heeft in de brief gesteld dat Van Pijkeren toerekenbaar te kort is geschoten en is Van Pijkeren gesommeerd het werk te herstellen.

2.5

Op 9 februari 2018 heeft Van Pijkeren de fabriek bezocht. In een brief van

12 maart 2018 heeft Van Pijkeren laten weten dat een enkele stofinsluiting nauwelijks te voorkomen is, dat deze niet opvallend is, en dat de folie in een steriele ruimte aangebracht had moeten worden. Van Pijkeren heeft voorts laten weten de zaak af te sluiten.

2.6

In een e-mail van 7 mei 2018 heeft Van Pijkeren de door 3M gehanteerde

standaard ‘Architectural Visual Inspection Standard For Applied Window Film As Adopted

By The IWFA May 15, 1999’ toegestuurd (hierna: de standaard). In artikel 5 van de

standaard staat:

“The installation shall be deemed acceptable if all of the following are unobtrusive (effects during visual cure should be disregarded): Dirt Particles, Hair and Fibers, Adhesive Gels, Fingerprints, Air Bubbles, Water Haze, Scores and Scratches, Film Distortion, Creases, Edge Lift, Nicks and Tears. Inspection may by made within 1 day of installation. Obtrusiveness of blemishes shall be judged by looking through the film installation under lighting conditions described in 4.”

2.7

Van Pijkeren heeft de fabriek op 6 juni 2018 in het bijzijn van de heer [A]

(werkzaam bij 3M) bezocht. Balink was bij dit bezoek niet aanwezig.

2.8

In een e-mail van 8 juni 2018 aan - onder meer - Van Pijkeren heeft [A]

geschreven:

“Woensdag 6-6-2018 hebben [B] en ondergetekende alle ramen met de 3M Safety S70 folie geïnspecteerd. (…) Het gros van de ramen heeft kleine stofdeeltjes onder de folie. Het volledig stofvrij aanbrengen van een polyester folie in normale omstandigheden, dat wil zeggen geen cleanroom condities dus is er altijd stof in de lucht aanwezig, is zo goed als onmogelijk. Dit fenomeen heeft naar mijn inzien geen invloed op de functionaliteit van de veiligheidsfolie waarvoor deze is toegepast. (…) Een aantal ramen heeft dusdanig grote blazen onder de folie dat hier de folie vervangen dient te worden naar onze mening. (…)”

2.9

Op 18 juni 2018 heeft Balink aan Van Pijkeren een overzicht gestuurd van de

ramen waarvan de aangebrachte folie volgens Balink niet voldoet aan de voorschriften van

3M. Dit overzicht is als productie 18 in eerste aanleg overgelegd.

2.1

Op 25 juni 2018 heeft Van Pijkeren laten weten dat drie stuks folie van ramen met

blazen zullen worden vervangen. Zij heeft dit eerst na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg gedaan.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Balink heeft na wijziging van eis gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Van Pijkeren zal veroordelen tot het opnieuw aanbrengen van de folie op de in productie 18 aangewezen ramen, waarbij de folie zodanig dient te worden

aangebracht dat wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk, dat wil

zeggen aan de voorschriften van de fabrikant. Balink vorderde de versterking van deze veroordeling met een dwangsom van € 5.000,- per dag.

3.2

Tijdens de mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter op 5 september 2018 hebben partijen afgesproken dat Van Pijkeren binnen een week 3M zou verzoeken:

te onderzoeken of er sprake is van “acceptable installation” in de zin van artikel 5,

de conclusie (de ramen voldoen wel/niet aan artikel 5) gemotiveerd vast te leggen in een verklaring, waarbij in het geval een deel van de ramen voldoet aan artikel 5 ook inzichtelijk zal worden welke ramen wél en welke niet voldoen aan genoemd artikel en

Balink en Van Pijkeren (tijdig) uit te nodigen voor een voor het onderzoek noodzakelijk bezoek.

De behandeling van het kort geding is in verband hiermee aangehouden tot 22 oktober 2018.

3.3

De kantonrechter heeft, nadat Balink op 22 oktober 2018 vonnis heeft gevraagd, in een vonnis van 12 november 2018 Van Pijkeren veroordeeld tot het, binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis opnieuw en deugdelijk aanbrengen van de overeengekomen folie op de ramen waarbij tussen de aangebrachte folie en het glas blaasvorming bestaat. Aan die veroordeling is een dwangsom verbonden van € 1.000, - per dag tot een maximum van € 100.000,- is bereikt.

4.De gebeurtenissen na het vonnis in eerste aanleg

4.1

Balink heeft, stellende dat niet aan het vonnis was voldaan, in een exploot van 14 mei 2019 aanspraak gemaakt op het maximum aan de verbeurde dwangsommen, en daarvoor derdenbeslag onder de bank van Van Pijkeren gelegd dat geen doel heeft getroffen, alsmede beslag op het bedrijfspand van Van Pijkeren.

4.2

Partijen hebben op de comparitie na aanbrengen overeenstemming bereikt om de bindend advies te vragen aan de Raad van Arbitrage voor het bouwbedrijf. In een bindend advies van 11 oktober 2019 heeft de bindend adviseur [C] geoordeeld dat een groot aantal van de beoordeelde folieramen niet aan de door 3M gehanteerde voorschriften voldeed. Een groot aantal, concreet aangeduide ramen heeft de bindend adviseur niet kunnen beoordelen omdat de betrokken ruimte in bedrijf was en vanwege de strenge hygiënevoorschriften / eisen inzake voedselveiligheid geen derden werden toegelaten.

De kosten van het bindend advies van € 4.537,50 zijn door Van Pijkeren voldaan.

5.De ontvankelijk van Van Pijkeren in haar vordering in appel

5.1

Van Pijkeren vordert in haar memorie van grieven, na vermeerdering van eis,

de vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, de betaling de kosten van het bindend advies en verder de terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het vonnis heeft betaald aan Balink, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

5.2

Het hof oordeelt dat Van Pijkeren niet in haar vordering tot betaling van de kosten van het bindend advies kan worden ontvangen. Het bindend advies valt niet onder de kosten van deze procedure. Van Pijkeren heeft in eerste aanleg geen tegenvordering ingesteld en kan niet voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie instellen (artikel 353 lid 1 Rv).

5.3

In de vordering tot terugbetaling kan zij weliswaar worden ontvangen, maar zij heeft niet gesteld dat en wat zij op grond van dit vonnis heeft betaald; het vonnis strekte ook niet tot betaling van enig bedrag, behalve tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg. Balink heeft aangevoerd dat aan die proceskostenveroordeling niet is voldaan. Een dergelijke proceskostenveroordeling is geen handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW zodat ook over de eventuele terugbetaling van een proceskostenveroordeling geen wettelijke handelsrente verschuldigd kan zijn. Ook dat deel van de vordering van Van Pijkeren in appel laat het hof verder onbesproken.

6.De beoordeling van grieven de vordering van Van Pijkeren voor het overige

Spoedeisend belang

6.1

Hoewel de gedingstukken in dit geval soms anders doen vermoeden, blijft sprake van een procedure in kort geding. Het hof dient dan ook, zo nodig ambtshalve, vast te stellen of in eerste aanleg sprake was van een voldoende spoedeisend belang en of daarvan in hoger beroep, ten tijde van het wijzen van dit arrest, nog altijd sprake is. Hierbij kunnen nieuwe feiten in aanmerking worden genomen, waaronder feiten die voortvloeien uit de uitspraak in eerste aanleg.^[1]

6.2

Het hof oordeelt dat in eerste aanleg sprake was van een voldoende spoedeisend belang. De opdrachtgever (Ausnutria) had het onderdeel in kwestie van het werk - het beplakken van de ramen met veiligheidsfolie - grotendeels afgekeurd, de hoofdaannemer had bij Balink een gedeelte van de aanneemsom ingehouden en Balink had een spoedeisend

belang bij herstel van de door haar gestelde gebreken om deze voor de feitelijke ingebruikstelling, althans certificering van de fabriek te laten herstellen.

6.3

In appel is dat spoedeisend belang echter weggevallen omdat vanwege het inmiddels opgestarte volcontinu proces in de fabriek van Ausnutria vervanging van het folie alleen mogelijk is als de fabriek stilligt, bijvoorbeeld vanwege onderhoud. Dit betekent dat de veroordeling in hoger beroep niet ongewijzigd in stand kan blijven.

6.4

Het hof zal vervolgens beoordelen of de kantonrechter de veroordeling terecht heeft uitgesproken.

Is sprake van een tekortkoming aan de zijde van Van Pijkeren?

6.5

Het hof oordeelt dat op grond van het bindend advies [C] tussen partijen vaststaat dat Van Pijkeren een groot aantal ramen niet overeenkomstig de verwerkings-voorschriften met folie heeft beplakt. Van Pijkeren heeft zich op eigen schuld aan de zijde van Balink beroepen, omdat Balink volgens haar de ramen voor het beplakken niet goed schoon heeft gemaakt. Het hof oordeelt voorshands dat ook als daarvan sprake zou zijn - wat Balink betwist - dit aan de toerekenbaarheid van de tekortkoming aan Van Pijkeren niet in de weg staat. Immers, Van Pijkeren is de specialist in het verwerken van de folie en zij had, als de ramen op het moment van het aanbrengen van de folie daarvoor niet geschikt (want te vuil) waren, Balink daarvoor moeten waarschuwen. Dat heeft zij niet gedaan en zij heeft enige honderden ramen beplakt, waarvan er een groot aantal niet aan de standaard voldoen. Voor zover Van Pijkeren ingang wil doen vinden dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend (art. 6:75 BW) verwerpt het hof dat betoog.

6.6

De kantonrechter heeft Van Pijkeren veroordeeld om de folie te vervangen van de ramen waarbij blaasvorming is ontstaan tussen raam en folie. Volgens Van Pijkeren was deze veroordeling onvoldoende duidelijk, omdat er verschil zit tussen de aanduiding van de locatie van de ramen waarvan de folie vervangen moet worden in productie 18 in eerste aanleg, de aanduiding daarvan het proces-verbaal van constatering van de deurwaarder en de aanduiding van de ramen in het rapport van de bindend adviseur. Het hof verwerpt dit verweer. De veroordeling van de kantonrechter is helder: alle ramen met folie met blaasvorming moeten worden vervangen. Van Pijkeren heeft na betekening van het vonnis niet meer dan van drie ramen de folie vervangen - die ramen waarvan zij in eerste aanleg zelf had erkend dat die niet goed waren - en heeft in de haar door de kantonrechter geboden termijn geen herstelwerkzaamheden aan de andere ramen uitgevoerd. Eerst na het uitbrengen van het bindend advies heeft zij zich daartoe bereid verklaard. De kantonrechter hoefde in zijn dictum niet verder te specificeren van welke individuele ramen de folie vervangen moest worden, Van Pijkeren wist dat het maximaal om alle ramen genoemd in productie 18 ging, wat op zich al een beperking inhield ten opzichte van alle ramen in de fabriek. De kantonrechter heeft niet de vervanging van alle ramen genoemd in die productie 18 gelast, omdat hij in overweging 4.9 van het vonnis heeft overwogen dat van de ramen waarbij enkel vuil- of stofinsluiting (dus zonder bijkomende blaasvorming) bestaat, de folie niet vervangen behoefde te worden. In wat de bindend adviseur nadien heeft vastgesteld, ligt evenmin reden om Van Pijkeren te volgen in de door haar gestelde onduidelijkheid van haar veroordeling.

6.7

Voor zover Van Pijkeren ingang wil doen vinden dat Balink, op grond van een in juni 2018 tussen partijen gemaakte afspraak haar vordering zou hebben beperkt tot uitsluitend die ramen waarvan 3M zou aangeven dat de folie vervangen zou moeten worden, volgt het hof Van Pijkeren evenmin. De gedingstukken bieden daarvoor geen steun en uit de verdere toelichting van Van Pijkeren zelf blijkt ook niet meer dan dat Balink heeft ingestemd met

bezichtiging van de ramen waarover Balink zich had beklaagd door 3M en niet dat Balink zich op voorhand bij het oordeel van 3M zou neerleggen. De kantonrechter heeft dan ook terecht niet een dergelijke voorwaarde aan de veroordeling verbonden.

6.8

Grief 1, die zich keert tegen de veroordeling tot vervanging van de folie, treft geen doel.

De dwangsom

6.9

De kantonrechter heeft de veroordeling versterkt met een dwangsom van € 1.000,- per dag, die ingaat als na 30 dagen na betekening de herstelwerkzaamheden nog niet zijn voltooid. Op de zitting van 5 september 2018 is namens Balink verklaard dat de fabriek tot het eind van het jaar nog niet (volledig) in bedrijf was en dat tot dat moment de folie zonder problemen vervangen kon worden. Het vonnis is vervolgens betekend op 15 november 2018, zodat de door de kantonrechter geboden termijn van herstel verliep op 15 december 2018. Binnen die termijn heeft Van Pijkeren geen verdere werkzaamheden verricht. Eerst in januari 2019 heeft Van Pijkeren enige actie ondernomen en voorgesteld dat de heer [A] van 3M zou beslissen van welke ramen de folie zou moeten worden vervangen. Het hof oordeelt met Balink dat de aanwezigheid van [A] niet voortvloeit uit het vonnis van de kantonrechter en dat daarvoor geen noodzaak was. Van Pijkeren diende alle folie met blaasvorming te vervangen. Zij heeft er niet voor gekozen om zekerheidshalve alle ‘verdachte’ folie te vervangen binnen de gestelde termijn. Dat zij niet noodzakelijke eisen aan de vervanging heeft gesteld, waarmee het ook haar bekende moment om nog eenvoudig te kunnen vervangen heeft laten verlopen, komt voor haar rekening. Zij heeft niet aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat zij op zich niet in staat was om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis de folie met blaasvorming te vervangen.

6.1

Resteert de vraag of de dwangsom op een juist bedrag en terecht op een bedrag per dag is vastgesteld. Van Pijkeren stelt in haar memorie van grieven dat zij niet in staat is om een dwangsom van € 100.000,- te voldoen en zij vraagt vernietiging van de dwangsom. Het hof verwerpt dan ook het verweer van Balink dat tegen de dwangsom geen grieven zijn voorgedragen, nog daargelaten dat een dergelijke grief niet noodzakelijk is, omdat de appelrechter, indien de hoofdveroordeling in appel aan de orde is gesteld, het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling mag betrekken.^[2]

6.11

Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2019^[3], dat beide partijen in hun stellingen hebben besproken, volgt dat het hof de hoogte van de dwangsom moet vaststellen naar de aard en omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren ook de financiële toestand en het gedrag van de schuldenaar en de feitelijke gevolgen die voor de schuldenaar voortvloeien uit het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen. Een en ander geldt onverkort wanneer de appelrechter de hoogte beoordeelt van een in eerste aanleg opgelegde dwangsom, ook voor zover die ziet op het verleden. Balink stelt dat het hof zeer terughoudend zou moeten toetsen en alleen in de opgelegde dwangsom zou mogen ingrijpen indien een aanmerkelijk kans op een exces in de dwangsomveroordeling besloten ligt. Deze terughoudende toetsing die het hof in het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad had toegepast, is echter door de Hoge Raad als onjuist beoordeeld.

6.12

Het hof betrekt in zijn oordeel de hoogte van de met de opdracht gemoeide aanneemsom van € 17.024,- exclusief btw en de schade die het gevolg is van de blaasvorming. Balink heeft niet betwist dat Van Wijnen op zijn aanneemsom een bedrag van € 35.000,- heeft ingehouden. Volgens Balink is de feitelijke schade hoger. Zij begroot deze op € 50.000,- plus de kosten van de procedure, maar zij heeft deze schadebegroting niet met bewijsstukken gestaafd. Het hof ziet ook niet in dat het opnieuw beplakken van de ramen in kwestie - nadat de folie met blaasvorming is verwijderd en de ramen zijn gereinigd - € 30.000 zou moeten kosten, dus ongeveer het dubbele van het bedrag dat Van Pijkeren gerekend heeft voor het beplakken van alle ramen. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de feitelijke schade veel afwijkt van het door Van Wijnen ingehouden bedrag. Het hof betrekt in zijn oordeel verder de niet door Balink betwiste financiële onmogelijkheid van Van Pijkeren om een dwangsom van € 100.000,- te voldoen. Verder betrekt het hof in zijn oordeel wat zij hiervoor omtrent de gedragingen en het dralen van Van Pijkeren heeft overwogen.

6.13

Daarnaast is het hof van oordeel dat een dwangsom per raam waarvan de folie niet tijdig is vervangen meer in overeenstemming is met de omstandigheden van het geval dan een dwangsom per dag dat niet alle folie met blaasvorming is vervangen. Het hof zal, alles afwegende, de opgelegde dwangsom vernietigen en deze stellen op € 1.000,- per raam waarvan de folie niet is vervangen en de dwangsom maximeren op € 40.000,-.

6.14

In zoverre slaagt
grief 2, in die zin dat het hof de hoofdveroordeling waartoe de kantonrechter Van Pijkeren heeft veroordeeld (herstel van de ramen beplakt met folie met blaasvorming binnen 30 dagen na betekening) in stand laat, maar de daarop gestelde dwangsommen aanpast. Het hof merkt nog op dat de vraag of en tot welk bedrag daadwerkelijk deze dwangsommen zijn verbeurd, buiten het bestek van de beoordeling van dit hoger beroep valt.

De slotsom

6.15

Het hof zal het vonnis van beroep vernietigen, uitsluitend omdat in hoger beroep het spoedeisend belang is komen te ontvallen en het vonnis van de kantonrechter, waar het de hoofdveroordeling betreft (overweging 5.1 van het vonnis) om 30 dagen na betekening de folie met blaasvorming te vervangen, in stand laten. Het hof zal aan deze in stand gelaten veroordeling de dwangsom verbinden van € 1.000,- per niet aldus aangepast raam met een maximum van € 40.000,-.

6.16

Bij deze uitkomst van de procedure is Van Pijkeren terecht in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld, zodat de daartegen gerichte
grief 3faalt.

Ook in hoger beroep is Van Pijkeren aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij ook de kosten van de procedure in appel zal worden veroordeeld, aan de zijde van Balink te begroten op het geheven griffierecht (€ 726,-) en een bedrag aan salaris voor de advocaat, te begroten op 2,5 punten naar tarief II van het liquidatietarief.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

verklaart Van Pijkeren niet-ontvankelijk in haar tegenvordering;

vernietigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 12 november 2018 wegens het ontbreken van spoedeisend belang in hoger beroep, maar laat de veroordeling verwoord onder 5.1 van dat vonnis in stand evenals de proceskostenveroordeling;

verbindt aan de hoofdveroordeling (5.1 van het vonnis) een dwangsom van € 1.000,- per raam waarvan niet aan de hiervoor bedoelde veroordeling is voldaan, met een maximum van € 40.000,-;

veroordeelt Van Pijkeren in de kosten in hoger beroep, aan de zijde van Balink begroot op € 726,- aan verschotten en € 2.685,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, I. Tubben en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

12 mei 2020.