Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.253.012
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 7095251)
arrest van 24 maart 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Renewi Nederland BV,
gevestigd te Eindhoven,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Renewi,
advocaat: mr. L.V. Claassens,
tegen:
1.[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] , Duitsland,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [B] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: [geïntimeerden] c.s., dan wel [geïntimeerde1] respectievelijk [geïntimeerde2] ,
advocaat: mr. M.A. Buld.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 september 2018 en 12 december 2018 die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 2 januari 2019,
- de memorie van grieven (met producties, te weten het procesdossier van de eerste aanleg),
- de memorie van antwoord,
- een akte van Renewi en een antwoordakte van [geïntimeerden] c.s.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
Renewi is sinds medio 2017 de rechtsopvolgster van Van Gansewinkel Nederland B.V. (hierna: Van Gansewinkel).
3.2
[geïntimeerde1] is met ingang van 1 september 2011 in tijdelijke dienst getreden bij Van Gansewinkel in de functie van Verkoper Buitendienst. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen: “
(…) Werknemer ontvangt een provisie van € 25,00 netto per gesloten contract, (zie aanvulling arbeidsovereenkomst). Het recht op provisie ontstaat pas nadat een contract die door werknemer tot stand gekomen is door de werkgever is geaccepteerd. (…)”
(…) Werknemer ontvangt een provisie van € 25,00 netto per gesloten contract, (zie aanvulling arbeidsovereenkomst). Het recht op provisie ontstaat pas nadat een contract die door werknemer tot stand gekomen is door de werkgever is geaccepteerd. (…)”
De arbeidsovereenkomst is hierna voortgezet en op 1 augustus 2012 is een nieuwe arbeidsovereenkomst door partijen ondertekend. In deze arbeidsovereenkomst staat
“Werknemer ontvangt een provisie welke in een separate brief zal worden bevestigd. (…)”
“Werknemer ontvangt een provisie welke in een separate brief zal worden bevestigd. (…)”
In een brief van Van Gansewinkel aan [geïntimeerde1] van 27 september 2012 is te lezen
: “(…) Ter aanvulling op uw arbeidsovereenkomst van 1 augustus 2012 bevestigen wij u hierbij de volgende afspraken. Onderstaande vergoedingen zijn gebaseerd op vastgestelde verkooptarieven. (…) Vanaf 1 oktober 2012 zal het flexibele gedeelte van uw salaris op basis van de volgende indicatoren worden berekend en uitgekeerd: (…)”
: “(…) Ter aanvulling op uw arbeidsovereenkomst van 1 augustus 2012 bevestigen wij u hierbij de volgende afspraken. Onderstaande vergoedingen zijn gebaseerd op vastgestelde verkooptarieven. (…) Vanaf 1 oktober 2012 zal het flexibele gedeelte van uw salaris op basis van de volgende indicatoren worden berekend en uitgekeerd: (…)”
Met ingang van 1 september 2013 is de arbeidsovereenkomst omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd.
3.3
[geïntimeerde2] is met ingang van 1 januari 2010 in dienst getreden bij Van Gansewinkel in de functie van Medewerker Verkoop Binnendienst Frontoffice. Per 1 februari 2013 is zijn functie gewijzigd in Verkoper Buitendienst. De functie ‘Verkoper Buitendienst’ wordt ook aangeduid als ‘Sales Representative C’ (Sales Rep C).
Bij brief van 19 december 2012 heeft Van Gansewinkel aan [geïntimeerde2] geschreven: “
(…) M.i.v. 1 februari 2013 bestaat uw salaris uit een vast en variabel deel. (…) Het variabele deel van uw salaris wordt op basis van de volgende indicatoren berekend en uitgekeerd: (…)”. Met ingang van 1 juli 2013 is een ‘Commissieregeling voor de Sales Representatives C-segment/medewerkers telesales’ overeengekomen tussen Van Gansewinkel en [geïntimeerde2] .
(…) M.i.v. 1 februari 2013 bestaat uw salaris uit een vast en variabel deel. (…) Het variabele deel van uw salaris wordt op basis van de volgende indicatoren berekend en uitgekeerd: (…)”. Met ingang van 1 juli 2013 is een ‘Commissieregeling voor de Sales Representatives C-segment/medewerkers telesales’ overeengekomen tussen Van Gansewinkel en [geïntimeerde2] .
3.4
De arbeidsovereenkomst van [geïntimeerden] c.s. bepaalt op pagina 1 onder ‘
Algemeen’: “
Behoudens voor zover in deze overeenkomst middels verwijzing uitdrukkelijk anders wordt bepaald, is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (verder te noemen cao) van toepassing. De binnen de van Gansewinkel Nederland / Groep bv geldende regelingen alsmede het huishoudelijk reglement, maken integraal onderdeel uit van deze arbeidsovereenkomst. De werknemer is gebonden aan regelingen of systemen die met instemming van de ondernemingsraad worden vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken.”
Algemeen’: “
Behoudens voor zover in deze overeenkomst middels verwijzing uitdrukkelijk anders wordt bepaald, is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (verder te noemen cao) van toepassing. De binnen de van Gansewinkel Nederland / Groep bv geldende regelingen alsmede het huishoudelijk reglement, maken integraal onderdeel uit van deze arbeidsovereenkomst. De werknemer is gebonden aan regelingen of systemen die met instemming van de ondernemingsraad worden vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken.”
3.5
Van Gansewinkel is in december 2012 een Sociaal Plan overeengekomen met een aantal vakbonden in verband met een voorgenomen reorganisatie en aandelenoverdracht van Van Gansewinkel (hierna: het Sociaal Plan). In het Sociaal Plan is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)2.1 Definities
In dit Sociaal Plan hebben onderstaande termen telkens de volgende betekenis:
(…)
Maandsalarisalle vaste inkomensbestanddelen per maand, te weten het laatstgenoten bruto salaris per maand, het vakantiegeld, de gegarandeerde eindejaarsuitkering en/of dertiende maand en, indien van toepassing, Vaste toeslagen. Alle variabele vergoedingen zoals de vergoeding voor het verrichten van overuren, verschoven diensten en bonusregelingen blijven buiten beschouwing.
(…)
Vaste Toeslagende laatstgenoten persoonlijke en vaste toeslagen die jaarlijks worden geïndexeerd en voor het pensioengevend salaris van de Werknemer meetellen.
4.2.
Aanpassing arbeidsvoorwaarden
4.2.1
Het uitgangspunt is dat de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers die intern worden herplaatst, zullen worden aangepast aan de voor de nieuwe functie van toepassing zijnde voorwaarden conform de toepasselijke CAO.
(…)
4.2.3
Bij plaatsing in een Passende functie of een Gelijke of Gelijkwaardige functie behoudt de Werknemer het bij zijn oorspronkelijke functie berekende maandsalaris.
4.3.2
De Werknemer dient een Passende functie of een Gelijke of Gelijkwaardige functie redelijkerwijs te aanvaarden, tenzij (…) Bij aanvaarding van een Passende functie of een Gelijke of Gelijkwaardige functie heeft de Werknemer geen aanspraken meer op de financiële regelingen en andere voorzieningen van het Sociaal Plan, behoudens het bepaalde in artikel 4.2.3. (…)
4.3.4
Indien de Werknemer het aanbod van een Passende functie of een Gelijke of Gelijkwaardige functie zonder gegronde reden niet aanvaardt of onvoldoende meewerkt aan het vinden van een Passende functie of een Gelijke of Gelijkwaardige functie dan heeft de Werknemer geen aanspraken meer op de financiële regelingen en andere voorzieningen van het Sociaal Plan. (…)”
3.6
De functie Sales Rep C is bij de reorganisatie van Van Gansewinkel in 2015 vervallen. In de verkoopstructuur is de functie Accountmanager SME ingevoerd. Deze functie is in het kader van het Sociaal Plan aangemerkt als passende functie voor de voormalige medewerkers Sales Rep C en Sales Rep B.
3.7
Bij brieven van 1 maart 2016 heeft Van Gansewinkel aan [geïntimeerden] c.s. medegedeeld dat zij met ingang van 1 maart 2016 geplaatst worden in de functie van Accountmanager SME en dat alle overige arbeidsvoorwaarden ongewijzigd van kracht blijven, met uitzondering van de commissieregeling Sales. Bij brieven van 15 maart 2016 heeft Van Gansewinkel aan [geïntimeerden] c.s. medegedeeld dat de commissieregeling is ingetrokken en dat zij tot uiterlijk 31 januari 2018 op grond van een met de COR vastgelegde overgangsregeling een bruto toeslag zullen ontvangen, te weten [geïntimeerde1] € 221,99 bruto en [geïntimeerde2] € 449,92 bruto. Deze toeslag bedroeg de helft van de gemiddelde bonus per maand die zij ontvingen over de periode januari 2014 tot en met november 2015. Bij brief van 24 maart 2016 heeft de advocaat van [geïntimeerden] c.s. aan Van Gansewinkel geschreven dat [geïntimeerden] c.s. niet instemmen met de functiewijziging (vanwege de beperktere doorgroeimogelijkheden) en de afschaffing van de commissieregeling (vanwege de substantiële inkomensachteruitgang die daarvan het gevolg is). Verder hebben de Accountmanagers SME bezwaar gemaakt tegen de functiewaardering en daarbij behorende salarisschaal van de Accountmanager SME. Als gevolg van dit bezwaar heeft een herwaardering van de functie plaatsgevonden en is de functie ingedeeld in schaal I.
3.7
[geïntimeerde1] is sinds 16 mei 2018 niet meer in dienst van Renewi.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerden] c.s. heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat vanaf 1 maart 2016 het gebruikelijke maandsalaris wordt doorbetaald tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, met wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 december 2018 Renewi veroordeeld om aan [geïntimeerden] c.s. vanaf 1 maart 2016 naast het maandsalaris het voorheen gemiddelde commissiebedrag, verminderd met 20%, te betalen, met uitzondering van periodes van langdurig ziekteverzuim, zoals periodes van meer dan een maand, vermeerderd met wettelijke rente. Renewi is in de proceskosten veroordeeld.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Renewi is onder aanvoering van drie grieven tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. alsnog zal afwijzen en [geïntimeerden] c.s. zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Renewi op basis van dat vonnis aan hen heeft voldaan, met de wettelijke rente daarover. [geïntimeerden] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
5.2
Nu [geïntimeerde1] in Duitsland woont, is ten aanzien van hem sprake van een zaak met internationale aspecten. De Nederlandse rechter heeft reeds rechtsmacht op grond van artikel 2 herschikte EEX-Verordening. Op de rechtsverhouding tussen partijen is Nederlands recht van toepassing op grond van artikel 8 lid 2 van Verordening EG nr. 593/2008 (Rome I).
5.3
Het gaat in deze zaak in wezen om het volgende. [geïntimeerden] c.s. werkten vanaf 2010 ( [geïntimeerde2] ) en 2011 ( [geïntimeerde1] ) tot 1 maart 2016 bij Renewi (voorheen: Van Gansewinkel) in de functie Sales Representative C. In deze functie ontvingen zij een vast basisloon en een maandelijkse commissie, die afhankelijk was van de door hen gerealiseerde omzet (hierna: de commissieregeling). De gemiddelde commissie voor [geïntimeerde1] was in de periode van ongeveer twee jaar voorafgaand aan 1 maart 2016 circa 13% van zijn maandinkomen, de gemiddelde commissie voor [geïntimeerde2] circa 23%. Van Gansewinkel heeft in 2012 en in 2015/2016 reorganisaties doorgevoerd. In verband daarmee is een Sociaal Plan tot stand gekomen, waarbij aan de ene kant partij was de Van Gansewinkel Groep en aan de andere kant in ieder geval de vakbonden Abvakabo FNV, CNV Publieke zaak, CNV vakmensen, FNV bondgenoten (De Unie staat wel vermeld maar heeft het Sociaal Plan niet getekend). Dit Sociaal Plan gold van 28 september 2012 tot 28 september 2015, maar is verlengd. Ten gevolge van de laatste reorganisatie is de functie Sales Representative C komen te vervallen. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn per 1 maart 2016 geplaatst in de functie van Accountmanager SME. Deze functie kent geen commissieregeling. Voor het wegvallen van de commissieregeling heeft Renewi een overgangsregeling toegepast, op basis waarvan [geïntimeerden] c.s. na 1 maart 2016 voor de duur van twee jaren nog 50% van de gemiddelde commissie als toeslag hebben ontvangen. [geïntimeerden] c.s. vorderen doorbetaling van de commissiecomponent van het salaris zoals tussen partijen vóór 1 maart 2016 gebruikelijk was. De rechtbank heeft dit, met een aanpassing tot 80% en met uitzondering van periodes van langdurig ziekteverzuim, toegewezen. Daartegen richten zich de grieven van Renewi.
5.4
Bij de beoordeling van de vorderingen in hoger beroep wordt voorop gesteld dat het feit dat [geïntimeerden] c.s. geen incidenteel hoger beroep hebben ingesteld, niet betekent dat de uitleg van artikel 2.1 en artikel 4.2.3 van het Sociaal Plan niet meer aan de orde zou kunnen komen, zoals Renewi onder 2 van haar akte in hoger beroep stelt. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt immers mee dat het hof, bij gegrondbevinding van de grieven, alsnog of opnieuw dient te beslissen op argumenten van de geïntimeerde die de rechter in eerste aanleg onbesproken heeft gelaten of heeft verworpen. Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de uitleg van artikel 2.1 en 4.2.3 Sociaal Plan.
5.5
[geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg hun vordering gebaseerd op de primaire stelling dat uit artikel 4.2.3 van het Sociaal Plan voortvloeit dat ook de commissie dient te worden doorbetaald bij herplaatsing in een passende functie. In het Sociaal Plan is bepaald (artikel 4.2
Aanpassing arbeidsvoorwaarden):
Aanpassing arbeidsvoorwaarden):
4.2.1
Het uitgangspunt is dat de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers die intern worden herplaatst, zullen worden aangepast aan de voor de nieuwe functie van toepassing zijnde voorwaarden conform de toepasselijke CAO.
(…)
4.2.3
Bij plaatsing in een Passende functie of een Gelijke of Gelijkwaardige functie behoudt de Werknemer het bij zijn oorspronkelijke functie berekende maandsalaris.
5.6
Het maandsalaris in artikel 2.1 van het Sociaal Plan is als volgt gedefinieerd:
alle vaste inkomensbestanddelen per maand, te weten het laatstgenoten bruto salaris per maand, het vakantiegeld, de gegarandeerde eindejaarsuitkering en/of dertiende maand en, indien van toepassing, Vaste toeslagen. Alle variabele vergoedingen zoals de vergoeding voor het verrichten van overuren, verschoven diensten en bonusregelingen blijven buiten beschouwing.
5.7
De kantonrechter heeft in het vonnis van 12 december 2018 onder rechtsoverweging 4.2 tot en met 4.4 geoordeeld dat de commissie niet onder het begrip ‘maandsalaris’ valt, zoals bedoeld in artikel 2.1 en 4.2.3 van het Sociaal Plan. Ook het hof is van oordeel dat een objectieve uitleg van het Sociaal Plan, naar de cao-norm, meebrengt dat de commissie niet onder het begrip ‘maandsalaris’ valt. In artikel 2.1 van het Sociaal Plan is immers onomwonden bepaald dat alle variabele vergoedingen, waaronder bonusregelingen, buiten beschouwing blijven. De commissieregeling was variabel, want zij was immers afhankelijk van het aantal door de werknemer gesloten contracten.
5.8
Deze uitleg brengt mee dat [geïntimeerden] c.s. zich door de reorganisatie en hun interne herplaatsing geconfronteerd zagen met een inkomensachteruitgang. [geïntimeerden] c.s. hebben als grond voor hun vordering tot doorbetaling van het loon inclusief de commissiecomponent daarvan tevens aangevoerd dat het Renewi niet vrij stond het loon te verlagen in afwijking van de uitdrukkelijke afspraken in de individuele arbeidsovereenkomsten. Renewi heeft allereerst daartegenover gesteld dat [geïntimeerden] c.s. gebonden zijn aan de afspraken daarover in het Sociaal Plan. In grief I heeft Renewi aangevoerd dat de kantonrechter dit heeft miskend, door louter te beoordelen, in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.8 van het bestreden vonnis, of van [geïntimeerden] c.s. in redelijkheid gevergd kan worden dat zij instemmen met de eenzijdige wijziging van hun arbeidsvoorwaarden. Volgens Renewi is er geen sprake van een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden. De inkomensachteruitgang is het gevolg, zo stelt Renewi, van het vervallen van de functie van Sales Rep C, de aanvaarding van een alternatieve functie door [geïntimeerden] c.s. en de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden aan deze nieuwe functie op grond van het Sociaal Plan.
5.9
De vraag is of het Sociaal Plan meebrengt dat [geïntimeerden] c.s. gebonden zijn aan het lagere maandsalaris (zonder variabel deel) behorende bij de functie van Accountmanager SME. Anders dan Renewi heeft gesteld, is van een situatie dat [geïntimeerden] c.s. volledig vrijwillig een andere functie hebben aanvaard met een lagere beloning, geen sprake. [geïntimeerden] c.s. hebben zich geconfronteerd gezien met een reorganisatie binnen hun werkgever, waarbij hun is medegedeeld dat zij geplaatst waren in de functie accountmanager SME. Daarbij heeft Renewi niet de formele weg gevolgd, aangezien zij de procedure die is opgenomen in de artikelen 3, 4.1 en 4.2 van het Sociaal Plan niet naar de letter heeft gevolgd. Ook als Renewi wel de formele weg had gevolgd, had [geïntimeerden] c.s. moeten kiezen uit twee kwaden: ofwel het schriftelijk accepteren van de passende functie, met het gevolg dat hun beloning door het wegvallen van de commissieregeling circa 13% respectievelijk 23% achteruit zou gaan (zij het dat dat gevolg gedurende een overgangsperiode van twee jaar voor de helft zou worden opgevangen door de overgangsregeling) en met het gevolg dat zij geen aanspraak meer zouden hebben op de voorzieningen van het Sociaal Plan (zie artikel 4.3.2. Sociaal Plan) ofwel het niet aanvaarden van de passende functie, met het risico dat zij geen aanspraak meer zouden hebben op de voorzieningen van het Sociaal Plan op grond van artikel 4.3.4 (het ‘zonder gegronde redenen niet aanvaarden of onvoldoende meewerken aan het vinden van een passende functie’). [geïntimeerden] c.s. bevonden zich dus in een dwangpositie waarin geen sprake is van zonder meer vrijwillige aanvaarding van de functie van accountmanager SME met de bijbehorende lagere beloning dan voorheen. Dat zij niet akkoord waren met het vervallen van de commissieregeling hebben [geïntimeerden] c.s. voorts reeds bij brief (van hun advocaat) van 24 maart 2016 kenbaar gemaakt. Uit het feit dat zij de functie van Accountmanager SME hebben aanvaard, kan dus niet worden begrepen dat zij tevens akkoord zijn gegaan met hun inkomensachteruitgang.
5.1
In het Sociaal Plan is tussen Van Gansewinkel (Renewi) en de vakbonden overeengekomen dat bij plaatsing in een passende functie het, kort gezegd, vaste maandsalaris behouden blijft. Over de variabele salariscomponenten zijn Van Gansewinkel (Renewi) en de vakbonden niets overeengekomen. Die blijven, in de tekst van artikel 2.1 van het Sociaal Plan ‘buiten beschouwing’. Bij een uitleg van deze bepaling naar objectieve maatstaven, stond het Renewi vrij om de beloning van de voormalige Sales Representatives C op een gelijk niveau te houden. Dat heeft zij echter niet gedaan. De commissieregeling behoorde tot de primaire arbeidsvoorwaarden van [geïntimeerden] c.s.; volgens Van Gansewinkel betrof dit immers het variabele deel van het salaris van [geïntimeerden] c.s. Dan blijft onverlet dat, nu Renewi eenzijdig [geïntimeerden] c.s. heeft geplaatst in een nieuwe functie met een inkomensachteruitgang (en bij gebreke van een eenzijdig wijzigingsbeding), op de voet van HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet), moet worden onderzocht of de werkgever in de wijziging van omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden (te weten: het variabele deel van het loon), en of het door hem gedane voorstel redelijk is en vervolgens of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.
5.11
In dit verband wordt opgemerkt dat Renewi zich eveneens heeft beroepen op de zin in de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] c.s.:
“De werknemer is gebonden aan regelingen of systemen die met instemming van de ondernemingsraad worden vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken.”Zij voert aan dat de commissieregeling met instemming van de OR is ingetrokken en dat [geïntimeerden] c.s. daaraan dus gebonden zijn. Volgens haar is sprake van een incorporatiebeding ten aanzien van de afspraken met de OR. Hierover wordt het volgende overwogen. Ten eerste hebben [geïntimeerden] c.s. betwist dat de OR onvoorwaardelijk heeft ingestemd met het laten vervallen van de commissieregeling. Maar afgezien daarvan: indien een beding als het onderhavige zó wordt uitgelegd dat het de werknemer zou binden aan instemming van de OR met het vervallen van regelingen die de primaire arbeidsvoorwaarden van de werknemer (salaris) betreffen, dan is dat een vér strekkend gevolg en heeft zo’n beding in wezen de werking van een eenzijdig wijzigingsbeding in combinatie met instemming van de OR. Dat wil zeggen dat de gevolgen daarvan in het kader van artikel 7:613 BW moeten worden beoordeeld.
“De werknemer is gebonden aan regelingen of systemen die met instemming van de ondernemingsraad worden vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken.”Zij voert aan dat de commissieregeling met instemming van de OR is ingetrokken en dat [geïntimeerden] c.s. daaraan dus gebonden zijn. Volgens haar is sprake van een incorporatiebeding ten aanzien van de afspraken met de OR. Hierover wordt het volgende overwogen. Ten eerste hebben [geïntimeerden] c.s. betwist dat de OR onvoorwaardelijk heeft ingestemd met het laten vervallen van de commissieregeling. Maar afgezien daarvan: indien een beding als het onderhavige zó wordt uitgelegd dat het de werknemer zou binden aan instemming van de OR met het vervallen van regelingen die de primaire arbeidsvoorwaarden van de werknemer (salaris) betreffen, dan is dat een vér strekkend gevolg en heeft zo’n beding in wezen de werking van een eenzijdig wijzigingsbeding in combinatie met instemming van de OR. Dat wil zeggen dat de gevolgen daarvan in het kader van artikel 7:613 BW moeten worden beoordeeld.
5.12
Zowel in het kader van Stoof/Mammoet als in het kader van artikel 7:613 BW, is in wezen sprake van een afweging van de belangen van de werkgever en de werknemer. De tekst en strekking van artikel 7:613 BW brengen mee dat wanneer de werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moet beoordelen of het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van artikel 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan (zie HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1867).
5.13
Renewi heeft gesteld dat sprake is geweest van een reorganisatie op grond van bedrijfseconomische omstandigheden die gepaard is gegaan met een nieuwe salesstrategie en veranderde werkwijze. Bij de nieuwe functie Accountmanager SME is het volgens Renewi niet logisch om een commissieregeling toe te passen. De redelijkheid van het vervallen van de commissieregeling blijkt al uit het feit dat de OR daarmee heeft ingestemd, zo stelt Renewi. Verder heeft zij aangevoerd dat de oude commissieregeling prestatie-afhankelijk was en dat er een overgangsregeling is gehanteerd van twee jaren, terwijl de functie van Accountmanager SME ingeschaald is in een hogere salarisschaal dan de functie Sales Representative C en dus betere doorgroeimogelijkheden kent. Het hof is echter met de kantonrechter van oordeel dat deze omstandigheden onvoldoende zwaarwegend zijn tegenover het zeer zwaarwegende belang van de werknemers bij hun salaris. Tussen partijen staat vast dat het loon van [geïntimeerden] c.s. sinds zij Sales Representative C waren deels bestond uit een variabele component. Deze variabele component is dus een primaire arbeidsvoorwaarde, ook al is die variabel, die in de praktijk ook een aanzienlijk deel van het inkomen betrof (circa 13% respectievelijk 23%). In nijpende bedrijfseconomische omstandigheden kan wellicht van de werknemers een loonoffer worden gevraagd, maar een loonoffer van 13% tot zelfs 23% is zodanig omvangrijk dat dat niet wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden die Renewi aanvoert. Weliswaar worden de gevolgen enigszins opgevangen door de overgangsregeling, maar deze betreft slechts de helft van de gemiddelde commissie en duurt slechts twee jaar. De functie Accountmanager is verder weliswaar ingeschaald in schaal I, maar dat leidt slechts op langere termijn tot een iets hoger inkomensperspectief. Bovendien wordt die inschaling gerechtvaardigd door het feit dat, naar tussen partijen vast staat, de functie Accountmanager SME zwaarder is dan die van Sales Representative C. De instemming van de COR met het afschaffen van de commissieregeling is voorts weliswaar een aanwijzing dat deze afschaffing redelijk is, maar uit die instemming blijkt dat deze is gegeven onder de voorwaarde dat alle eerdere contractuele afspraken met de individuele medewerkers gerespecteerd worden. De afgeschafte commissieregeling dateerde van mei 2013, zo blijkt uit de aanvraag aan de COR. Ook vóór mei 2013 bevatten de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] c.s. een afspraak over een variabel deel van het salaris. Dat die afspraken zijn gerespecteerd, blijkt echter niet uit de stellingen van Renewi. Al met al acht het hof de belangen van Renewi niet zodanig zwaarwichtig dat het belang van [geïntimeerden] c.s. moet wijken voor het belang van Renewi. De belangen van Renewi zijn onvoldoende om werknemers feitelijk te confronteren met een inkomensachteruitgang van aanvankelijk de helft, maar nadien het volle pond van (gemiddeld) 13 tot 23%, zowel naar de maatstaven van artikel 7:613 BW gewogen als naar de maatstaven van, kort gezegd, Stoof/Mammoet. Grief 1 faalt daarom.
5.14
Grief II faalt eveneens. De kantonrechter is met zijn oordeel tegemoet gekomen aan het bezwaar van Renewi dat sprake was van een prestatie-afhankelijke, variabele commissie en dat [geïntimeerden] c.s. met hun vordering in wezen meer vorderen dan waarop zij onder de commissieregeling recht hadden. Dit oordeel betrof juist de rechtsstrijd tussen partijen. De kantonrechter is dus niet buiten die rechtsstrijd getreden. Gezien hetgeen hiervoor ter zake van grief I is overwogen, is het uitgangspunt dat Renewi niet eenzijdig aan [geïntimeerden] c.s. de inkomensachteruitgang door het wegvallen van de commissieregeling kon opleggen. Het gaat er vervolgens om te bepalen hoe hoog die inkomensachteruitgang is. In grief II verbindt Renewi echter aan haar bezwaar tegen de wijze waarop de kantonrechter tegemoet is gekomen aan het verweer dat de commissieregeling geen vast inkomensbestanddeel betrof, de conclusie dat de vordering geheel moet worden afgewezen. Die conclusie is strijdig met voormeld uitgangspunt. Renewi klaagt weliswaar dat de kantonrechter een beslissing heeft gegeven zonder dat er debat is gevoerd over de grondslag daarvoor (zie onder 126 memorie van grieven), maar zij voert in hoger beroep (in grief II) dit debat niet alsnog. Integendeel, Renewi stelt dat de commissieregeling voor de nieuwe functie van Sales Representative niet meer toepasbaar is (135 memorie van grieven) en verbindt daaraan slechts de conclusie dat de vordering moet worden afgewezen. Die conclusie is, gezien het falen van grief I, niet correct. Bij gebreke van een nader gemotiveerd betoog, faalt de grief.
5.15
Grief III mist zelfstandige betekenis en deelt daarom het lot van de grieven I en II. Aan het bewijsaanbod van Renewi gaat het hof voorbij, aangezien zij geen feiten te bewijzen heeft aangeboden, die tot een ander oordeel kunnen leiden.
6.De slotsom
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Renewi in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en € 1.611,- voor salaris advocaat (1,5 punt, tarief II). De vordering tot terugbetaling van hetgeen Renewi op basis van het vonnis heeft voldaan, moet gezien het voorgaande worden afgewezen.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn) van 12 december 2018;
veroordeelt Renewi in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 324,- voor verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, A.E.B. ter Heide en C. Hoogland, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.