ECLI:NL:GHARL:2020:2874

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.263.568

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 7263227)

arrest van 7 april 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Nem Cosmetics B.V.,

gevestigd te Geldermalsen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Nem Cosmetics,

advocaat: mr. G.A.M.F. Galjé-Deckers,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Imkova Totaal Kosmetiek B.V.,

gevestigd te Soest,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Imkova,

advocaat: mr. Th. de Werdt.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 november 2019 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 21 februari 2020. Hierbij is beslist dat de stukken die mr. Galjé-Deckers bij brief van 14 februari 2020 voor deze zitting heeft ingestuurd (producties E tot en met J) worden geaccepteerd en dus deel uitmaken van het dossier.

1.3.

Aan het slot van de comparitie is bepaald dat arrest zal worden gewezen.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Imkova is volgens haar bedrijfsomschrijving een beheermaatschappij, die onder meer handelt onder de naam Arteche Health & Beauty Care & Cure. Haar bestuurder is [A] . Imkova is enig aandeelhouder en bestuurder van Arteche Total Cosmetic B.V. (hierna: Arteche), die zich onder meer bezig houdt met import en verkoop van cosmetische artikelen.

2.2.

Nem Cosmetics houdt zich onder meer bezig met groothandel en im- en export van medische apparatuur en preparaten. Via MDH Beheer B.V. is [B] enig aandeelhouder en bestuurder van Nem Cosmetics.

2.3.

Op 30 maart 2012 hebben Imkova en Nem Cosmetics een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt in dat Imkova de activiteiten en voorraden die verband hielden met de distributie van producten van de merken van Laboratoires d’Armor (waaronder het merk Algologie) in Nederland heeft overgedragen aan Nem Cosmetics. Partijen zijn daarvoor een omzetafhankelijke vergoeding overeengekomen gedurende drie jaar, met ingang van 1 april 2012. Deze vergoeding werd per kwartaal bij Nem Cosmetics in rekening gebracht.

2.4.

Op 12 december 2012 is FYS Group B.V. (hierna: FYS) opgericht. FYS houdt zich ook bezig met import en groothandel in cosmetica-artikelen. [C] , de zoon van [A] , is indirect bestuurder van FYS.

2.5.

In juni 2014 hebben Ericson Laboratoire en FYS een overeenkomst gesloten, waarin FYS het exclusieve distributierecht voor het merk Ericson Laboratoire in Nederland is toegekend. In een eerdere, niet ondertekende versie van het contract was ‘Arteche Health & Beauty’, vertegenwoordigd door [C] , als contractspartij genoemd.

2.6.

Imkova heeft in verband met de overeenkomst van 30 maart 2012 op 28 oktober 2014 en 6 juni 2015 facturen gestuurd aan Nem Cosmetics met betrekking tot het derde en vierde kwartaal van 2014 en het eerste kwartaal van 2015 voor een bedrag van in totaal € 7.885,71. Het betreft de omzetafhankelijke vergoeding over de laatste drie kwartalen die Nem Cosmetics op grond van de overeenkomst tussen partijen verschuldigd was. Nem Cosmetics heeft deze facturen niet voldaan.

2.7.

In november/december 2015 hebben [B] en [C] overleg gevoerd met [D] van Ericson Laboratoire over de overname van de distributierechten voor Ericson Laboratoire in Nederland door Nem Cosmetics. Ericson Laboratoire stelde als voorwaarde dat Nem Cosmetics de openstaande schuld van ‘Arteche’ aan Ericson zou voldoen. Ter voldoening hieraan heeft Nem Cosmetics in december 2015 en januari 2016 in totaal € 23.987,51 aan Ericson Laboratoire betaald.

2.8.

Nem Cosmetics heeft een afrekening opgesteld, waarin de door Nem Cosmetics te betalen bedragen voor de overgenomen voorraad Ericson Laboratoires en promotiemateriaal en de schuld van Nem Cosmetics aan ‘Arteche/Imkova/FYS’ is verrekend met de door Nem Cosmetics voorgeschoten betaling van de openstaande schuld van ‘FYS/Arteche’ aan Ericson Laboratoire. Volgens de afrekening had Nem Cosmetics per saldo € 3.315,48 tegoed.

2.9.

In een e-mail van 29 april 2016, met het onderwerp ‘Afrekening [C] -FYS-ARTECHE-IMKOVA en [B] -NEM COSMETICS’, schrijft [B] aan [C] : “Fijn dat we er gisteren uit zijn gekomen, daarmee bevestig ik onderstaande email van 2-4-2016 als volgt: (…) Om tot een overeenkomst te komen heeft NEM dit tegoed van € 3.315,48 ex BTW laten vallen (…).”

2.10.

In een e-mail van 4 mei 2016 schrijft [C] aan [B] : “Hierbij kom ik terug op onze meeting d.d. 29 april jl in Geldermalsen. Zoals ik idd heb bevestigd waren we rond met de afrekening. Zoals je toen al kon zien was Imkova het er niet mee eens. Ik dacht dit wel te kunnen oplossen maar het blijkt lastiger dan ik dacht (…). Ik heb Imkova nu een voorstel gedaan (…), hier wacht ik nog op antwoord. Helaas is e.e.a. nog niet helemaal rond dus, al ga ik er vanuit dat dit wel gaat gebeuren dus.”

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

Imkova heeft betaling gevorderd door Nem Cosmetics van het bedrag van € 7.885,71 met rente en kosten. Zij legt hieraan ten grondslag dat Nem Cosmetics dit bedrag is verschuldigd op grond van de overeenkomst van 30 maart 2012.

3.2.

Nem Cosmetics heeft de verschuldigdheid van de gevorderde hoofdsom niet betwist, maar heeft primair gesteld dat is overeengekomen dat deze vordering zou worden verrekend met de vordering die zij had jegens FYS en/of Arteche, althans dat deze niet door Imkova zou worden geïnd. Subsidiair heeft zij gesteld dat de vennootschappen Imkova, Arteche en FYS met elkaar moeten worden vereenzelvigd, althans dat Imkova onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door zich te verschuilen achter het feit dat sprake is van verschillende vennootschapen. Ten slotte heeft zij zich beroepen op opschorting.

3.3.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 24 april 2019 de verweren gepasseerd, de vordering toegewezen en Nem Cosmetics veroordeeld in de proceskosten.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

Nem Cosmetics komt met vijf grieven op tegen het vonnis van 24 april 2019. Zij vordert dat het hof de vorderingen van Imkova alsnog zal afwijzen en Imkova zal veroordelen in de kosten van beide instanties met nakosten en rente.

4.2.

Imkova heeft de grieven bestreden. Zij concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Nem Cosmetics in de kosten van het hoger beroep.

4.3.

Ook in hoger beroep staat niet ter discussie dat Nem Cosmetics op grond van de overeenkomst van 30 maart 2012 het bedrag van € 7.885,71 aan Imkova verschuldigd is. Kern van het geschil is de vraag of Imkova gebonden is aan de afspraken die [C] met [B] /Nem Cosmetics heeft gemaakt over de afrekening tussen de families [C] en [B] en hun ondernemingen, waarbij ook de vordering van Imkova is betrokken, ook al was [C] formeel niet bevoegd om namens Imkova te handelen.

Schijn van volmachtverlening

4.4.

De
grieven I en IIzijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Nem Cosmetics haar stelling dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [C] namens Imkova mocht handelen onvoldoende heeft onderbouwd. In grief I betoogt Nem Cosmetics dat zij op grond van diverse gedragingen van Imkova wel degelijk op de bevoegdheid van [C] mocht vertrouwen. In grief II voert zij aan dat zij in elk geval op basis van feiten en omstandigheden die voor risico van Imkova komen in december 2015 gerechtvaardigd op de schijn van volmachtverlening aan [C] heeft vertrouwd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.5.

Artikel 3:61 lid 2 BW bepaalt dat, indien een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij die op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. Volgens vaste rechtspraak kan voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats zijn, ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. De rechter moet mede feiten of omstandigheden vaststellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat deze in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.^[1]

4.6.

Nem Cosmetics voert allereerst aan dat Arteche in 2014 het contract sloot met Ericson Laboratoire en dat daarbij niet Imkova (als enig bestuurder van Arteche) maar [C] als ‘managing director Arteche’ het contract tekende. Volgens Nem Cosmetics liet Imkova [C] daarbij zijn gang gaan en werkte zij vervolgens in 2014 en 2015 mee aan de uitvoering van dit contract.

4.7.

Imkova heeft in reactie hierop toegelicht dat [C] in 2012 een eigen onderneming is begonnen (FYS), waarmee hij in 2014 de distributieovereenkomst met Ericson Laboratoire heeft gesloten. Zoals tijdens de comparitie van partijen is toegelicht, was de achtergrond daarvan dat de echtgenoot van [A] ziek werd en in verband daarmee werd besloten de verschillende merken die de bedrijven van de familie De Jong voerden af te stoten. Eerst gebeurde dit met het merk Algologie van Laboratoires d’Armor, waarvan de distributierechten in 2012 werden overgedragen aan Nem Cosmetics. Vervolgens zou [C] de distributierechten voor Ericson Laboratoires, die Arteche had, overnemen en inbrengen in een eigen onderneming. Dat in het nieuwe contract met Ericson Laboratoires in eerste instantie Arteche als contractant werd genoemd, berust op een vergissing. Dit is direct gecorrigeerd door FYS in plaats van Arteche als contractspartij op te nemen. Deze overeenkomst is ondertekend door [C] namens FYS.

4.8.

Nem Cosmetics heeft deze gang van zaken als zodanig niet weersproken. Wel merkt zij op dat zij de ondertekende versie van het contract (met FYS als contractspartij, productie 13 bij memorie van antwoord) niet kent en dat [E] , de adviseur van de familie [C] , in november 2015 het contract met Arteche toestuurde (productie H voor de comparitie van partijen in hoger beroep). Nem Cosmetics meent dan ook dat dit het contract is dat zij overnam. [E] heeft echter verklaard dat de toezending van deze versie een vergissing is geweest. Nem Cosmetics wijst verder op e-mails van [D] (Ericson Laboratoire) van 4 en 18 november 2015, die [C] heeft doorgestuurd aan [B] , met als onderwerp ‘ [C] Arteche Holland’ en ‘Nem to replace Arteche in Holland?’ (productie B bij memorie van grieven en productie F voor de comparitie van partijen), e-mails van Ericson Laboratoire van 27 en 29 november 2015, mede gericht aan ‘ [C] @arteche.nl, waarin gesproken wordt over ‘payment of (the debt of) Arteche’ (producties F en G), en facturen van Ericson Laboratoires gericht aan ‘Arteche Health and Beauty’ uit 2014 en 2015 (productie I). Uit dit alles kan echter niet meer worden afgeleid dan dat Ericson Laboratoires de relatie bleef aanduiden als Arteche en dat [C] deze naam ook gebruikte in een e-mailadres. In het licht van het ondertekende contract met FYS en de onweersproken voorgeschiedenis volgt daar niet uit dat het contract in 2014 met Arteche gesloten is. Uit de concept brief waarin [A] en [E] schrijven over ‘wijziging distributie Algologie’ (productie J) kan ook niet iets anders worden afgeleid. Zoals [E] tijdens de comparitie van partijen heeft toegelicht, dateert deze brief uit 2012 en was zij bedoeld om klanten te informeren over de overgang van het merk Algologie naar Nem Cosmetics. Dat komt overeen met de inhoud van de brief. Dat aan het slot is vermeld dat Arteche Skin & Body Care verantwoordelijk bleef voor de distributie van Ericson Laboratoire, wordt hierdoor verklaard dat Arteche op dat moment nog de rechten voor dit merk had. Daaruit volgt niet dat dit na het nieuwe contract in 2014 nog steeds zo was.

4.9.

Bij deze stand van zaken komt niet vast te staan dat [C] het contract (in 2014) namens Arteche heeft ondertekend/gesloten en evenmin dat Imkova dit heeft toegelaten en aan de uitvoering ervan heeft meegewerkt. Het hof wil wel aannemen dat Nem Cosmetics het in 2015 zo heeft begrepen dat zij het contract van Arteche overnam en dat [C] namens Arteche optrad, maar uit het voorgaande blijkt niet dat Imkova die indruk heeft gewekt (en daarmee dat [C] bevoegd zou zijn namens haar te handelen). Gelet op wat hiervoor is overwogen kan ook niet worden gezegd dat Imkova heeft meegewerkt aan de overname door Nem Cosmetics van het contract tussen Arteche en Ericson Laboratoire en wat daarbij hoorde: naar moet worden aangenomen, ging het immers niet om het contract van Arteche, maar van FYS. Ook hiermee heeft Imkova dus niet de indruk gewekt dat [C] namens haar mocht handelen. Dat volgt ook niet uit het feit dat [A] in een e-mail van 13 juni 2016 aan [B] (productie 13 bij conclusie van antwoord) schreef dat zij zich niet in de discussie tussen hem en [C] wilde mengen.

4.10.

Voor de stelling van Nem Cosmetics dat uit voormelde handelingen blijkt dat Imkova bekend en akkoord was met het handelen van [C] voor Imkova (al dan niet als bestuurder van Arteche), ziet het hof gelet op het voorgaande onvoldoende grond.

4.11.

Nem Cosmetics beroept zich in de memorie van grieven verder op een aantal feiten en omstandigheden waaruit volgens haar blijkt dat Imkova bekend was met het jarenlang handelen van [C] voor haar en nooit heeft ingegrepen. In de eerste plaats stelt zij dat [C] al eerder optrad voor Imkova, wat zou blijken uit het ondertekenen van brieven voor Arteche in 2013. Uit productie 23 bij de conclusie van antwoord, waarnaar Nem Cosmetics in dit verband verwijst, blijkt dit echter niet. Aan deze stelling gaat het hof dan ook als onvoldoende onderbouwd voorbij. In de tweede plaats stelt Nem Cosmetics dat [C] in december 2015 allesomvattende afspraken met haar heeft gemaakt en dat de onderhandelingen die daaraan voorafgingen met medeweten van Imkova zijn gevoerd. Dat Imkova wist van deze onderhandelingen en zich daar niet in heeft gemengd, maakt echter nog niet dat de aan Imkova toe te rekenen schijn is gewekt dat [C] mede namens haar optrad. Nem Cosmetics stelt verder dat Imkova bij deze onderhandelingen werd vertegenwoordigd door [E] . Waaruit dat blijkt, heeft zij echter niet toegelicht, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Uit het feit dat Imkova tijdens de onderhandelingen de schuld van Nem Cosmetics niet inde en [A] haar privéschuld aan Nem Cosmetics niet betaalde, kan ook nog niet de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [C] worden afgeleid. Dat Imkova de schuld aan Ericson Laboratoire zelf niet betaalde, draagt daaraan ook niet bij: Imkova had immers geen schuld aan Ericson Laboratoire. Voor zover Nem Cosmetics bedoelt dat Imkova Arteche niet liet betalen, kan haar dat ook niet baten. Zoals Imkova heeft aangevoerd, is haar slechts bekend dat Nem Cosmetics onder verrekening een schuld van FYS aan Ericson Laboratoire heeft voldaan. Nem Cosmetics heeft, naast hetgeen hiervoor al is besproken, geen feiten gesteld waaruit volgt dat dit anders is. Dat Imkova hierbij niet ingreep, levert dan ook niet de schijn op dat [C] bij de afspraken hierover mede namens haar handelde. Hetzelfde geldt voor de stelling dat er in die tijd door [C] werd besteld ‘voor [A] ’. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan daaruit niet worden afgeleid dat daarmee de aan Imkova toe te rekenen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [C] is gewekt. Evenmin volgt dit uit de stelling dat [B] , [A] en [E] in augustus 2015 hebben gesproken over een samenwerking van Nem Cosmetics en FYS, zonder dat [C] daarbij was. De stelling dat veel werd besproken in wisselende samenstellingen van personen die al dan niet bevoegd waren om over het onderwerp van gesprek te beslissen, is te vaag om daaraan in dit verband conclusies te kunnen verbinden. Dat alle vennootschappen (naar het hof begrijpt: van de familie [C] ) en ook die van [E] op hetzelfde adres in [F] waren gevestigd, is daarvoor ook niet voldoende. Naar het oordeel van het hof zijn de door Nem Cosmetics gestelde feiten en omstandigheden daarmee, ook in onderling verband bezien, onvoldoende om aan Imkova de schijn van volmachtverlening toe te rekenen.

4.12.

Het voorgaande betekent dat de grieven I en II falen.

Vereenzelviging

4.13.

Met
grief IIIkeert Nem Cosmetics zich tegen de verwerping van het beroep op vereenzelviging. Nem Cosmetics stelt dat Imkova misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen haar, Arteche en FYS, doordat zij de activiteiten van FYS en Arteche heeft doen eindigen met geen ander oogmerk dan crediteuren te benadelen door het verijdelen van verhaal op het vermogen van FYS en Arteche, terwijl van Nem Cosmetics werd gevorderd de facturen van Imkova te betalen.

4.14.

Het hof stelt voorop dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze twee rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik wordt beoogd in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik wordt toegebracht. De omstandigheden van het geval kunnen echter zo uitzonderlijk zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is.^[2]

4.15.

Vaststaat dat Imkova geen zeggenschap had in FYS. Haar kan dus niet worden verweten dat FYS is opgeheven. Er is ook geen sprake van dat Imkova de ondernemingsactiviteiten van FYS heeft doen eindigen en zelf heeft voortgezet en verhaal op het vermogen van FYS heeft gefrustreerd. Van een op benadeling van Nem Cosmetics gerichte handelwijze van Imkova kan hierbij dan ook niet worden gesproken. Misbruik van identiteitsverschil is hierbij ook niet aan de orde. Dat Imkova Arteche heeft opgeheven, waardoor verhaal van een eventuele vordering op Arteche niet meer mogelijk is, levert als zodanig geen misbruik van identiteitsverschil door Imkova op en rechtvaardigt in elk geval geen vereenzelviging. Het beroep op verrekening kan langs deze weg dus ook niet slagen. Grief III faalt.

4.16.

Met
grief IVbouwt Nem Cosmetics voort op haar standpunt dat zij erop mocht vertrouwen dat [C] Imkova mocht vertegenwoordigen. Nu dat standpunt wordt verworpen (zie het oordeel over de grieven I en II), gaat deze grief ook niet op.

Beroep op toezegging, onrechtmatig handelen, redelijkheid en billijkheid

4.17.

Met
grief Vstelt Nem Cosmetics haar subsidiaire verweer dat sprake is van een toezegging van partijen en haar meer subsidiaire verweer dat Imkova onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld opnieuw aan de orde. Haar verweer inzake de toezegging bouwt voort op het standpunt dat de families [C] en [B] allesomvattende afspraken hebben gemaakt op basis waarvan alle aan hen gelieerde vennootschappen over en weer niets meer van elkaar te vorderen zouden hebben. Zoals hiervoor is overwogen, kan echter niet worden aangenomen dat Imkova aan deze (tussen [C] en [B] gemaakte) afspraken is gebonden. Dat wordt niet anders als de afspraken worden uitgelegd als een toezegging zoals Nem Cosmetics subsidiair stelt. Het beroep daarop gaat dus ook niet op. Aan de stelling dat Imkova onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld, legt Nem Cosmetics ten grondslag dat Imkova doet aan ‘cherry picking’ door haar vordering uit de alles omvattende afspraken te halen en alle andere afspraken te negeren. Ook hiervoor geldt echter dat, nu niet is gebleken dat Imkova aan de bedoelde afspraken is gebonden, het niet onrechtmatig is dat zij deze niet respecteert. Onder deze omstandigheden kan ook niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij Nem Cosmetics aan haar betalingsverplichting houdt. Dat FYS en Arteche zijn opgeheven, maakt dit niet anders. Grief V treft dus ook geen doel.

Bewijsaanbod

4.18.

Nem Cosmetics heeft geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.

5.De slotsom

5.1.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2.

Het hof zal Nem Cosmetics als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Imkova vastgesteld op € 741,- voor verschotten (griffierecht) en € 1.518,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief I, € 759,- per punt).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) van 24 april 2019;

veroordeelt Nem Cosmetics in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Imkova vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 1.518,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, C.G. ter Veer en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.