Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.232.724
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 65333)
arrest van 24 maart 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mocomar B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het door H. de Diemsche Beuck B.V. ingestelde incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Mocomar,
advocaat: mr. M. de Vries,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hassel Holding B.V.,
gevestigd te Sleeuwijk,
in hoger beroep niet verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H. de Diemsche Beuck B.V.,
gevestigd te Didam,
advocaat: mr. J. van Schendel,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Esox Belastingadviesgroep B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
in hoger beroep niet verschenen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Locotax B.V.,
gevestigd te Hengelo (Gelderland),
in hoger beroep niet verschenen,
5.
[geïntimeerde5],
[geïntimeerde5],
wonende te [A] ,
advocaat: mr. J.I. van Vlijmen,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
H. de Diemsche Beuck B.V. tevens appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
hierna: Hassel Holding, De Diemsche Beuck, Esox, Locotax, [geïntimeerde5] en gezamenlijk: geïntimeerden.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 oktober 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit hetgeen is voorgevallen op de meervoudige comparitie van partijen van 12 februari 2020. Voorafgaand aan die comparitie heeft de advocaat van Mocomar bij brief van 7 februari 2020 nog een aantal ontbrekende stukken in het overgelegde procesdossier toegezonden.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
In deze zaak is op dit moment kort gezegd nog aan de orde de hoogte van de vergoeding die geïntimeerden aan Mocomar (de praktijkvennootschap van [B] ) moeten voldoen in verband met zijn uittreden uit de (accountants)maatschappen Lodder & Co en Lodder & Co Goodwill (hierna ook: de maatschappen) op 29 juni 1999. Vaststaat dat alle geïntimeerden op die datum nog lid waren van de maatschappen en dat zij op dit moment geen van allen meer lid zijn van die maatschappen.
2.2
Mocomar is deze procedure gestart in 2004. Nadat de rechtbank Zutphen een aantal tussenvonnissen (waarbij ook andere gedaagde partijen, waaronder de maatschappen, waren betrokken) had gewezen, hebben partijen over en weer tussentijds hoger beroep ingesteld. Dat resulteerde in een arrest van het hof Arnhem van 27 maart 2012 (gepubliceerd onder: ECLI:NL:GHARN:2012:843), waarin de vonnissen van 5 juli 2006 en 20 augustus 2008 van de rechtbank Zutphen (op een aantal nu niet meer van belang zijnde onderdelen na) zijn bekrachtigd en de zaken zijn teruggewezen naar de rechtbank om met inachtneming van hetgeen in het arrest is overwogen en geoordeeld verder te beslissen. De procedure is voortgezet bij de rechtbank Oost-Nederland en later Gelderland (zittingsplaats Zutphen). Daarbij zijn, op verzoek van de rechtbank, twee deskundigenberichten uitgebracht, de eerste op 15 april 2016 van drs. [C] RA en de tweede op 1 juni 2017 van [D] RA. Op 6 september 2017 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen.
2.3
Het principaal hoger beroep is gericht tegen de vonnissen in conventie van 14 september 2016, 7 december 2016 en 6 september 2017 en het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het eindvonnis in conventie van 6 september 2017. De vorderingen tegen de maatschappen zijn al afgewezen bij vonnis van 20 augustus 2008, welke beslissing is bekrachtigd in het arrest van 27 maart 2012.
2.4
In grief I betoogt Mocomar dat beide maatschappen nog steeds betrokken zijn bij de procedure doordat Mocomar de procedure heeft aangespannen tegen de zes maten, die beide maatschappen aanvankelijk, na Mocomars uittreden, hebben voortgezet. Zij stelt daarom recht en belang te hebben bij een verklaring voor recht dat zij haar vorderingen ook kan verhalen op het onverdeelde afgescheiden vermogen van de voortgezette maatschappen en bij een verklaring voor recht dat de nieuw toegetreden maten die de maatschap na uittreden van Mocomar en geïntimeerden hebben voortgezet, het verhaal door Mocomar op het afgescheiden maatschapsvermogen hebben te dulden.
2.5
Het hof verwerpt dit betoog. In rechtsoverweging (r.o.) 3.7 van het arrest van 27 maart 2012 heeft het hof overwogen dat Mocomar haar vorderingen niet tevens geldend kan maken jegens de maatschappen en geen zelfstandig belang heeft bij een jegens de maatschappen uit te spreken veroordeling. Om die reden heeft het hof de afwijzing van Mocomars vorderingen op de maatschappen bekrachtigd. Mocomar heeft nagelaten daar beroep in cassatie tegen in te stellen, zodat dit arrest in kracht van gewijsde is gegaan.
Omdat de maatschappen en de na het uittreden van Mocomar en geïntimeerden nieuw toegetreden maten geen procespartij (meer) zijn in deze procedure, komt jegens hen te nemen beslissingen geen gezag van gewijsde toe (artikel 236 Rv). Dat brengt met zich dat Mocomar geen belang heeft bij toewijzing van op anderen dan geïntimeerden gerichte verklaringen voor recht. De onder I sub f en g gevorderde verklaringen voor recht kunnen dan ook niet worden toegewezen. Of Mocomar belang heeft bij de overige door haar gevorderde verklaringen voor recht zal bij eindarrest worden beoordeeld.
2.6
Grief 2 ziet op de vraag wat het hof in het arrest van 27 maart 2012 heeft beslist over de inhoud van de afspraken die Mocomar bij zijn toetreding (begin 1994) met de maatschappen heeft gemaakt. In r.o. 3.12 is het hof ingegaan op de vraag wat de afspraken, die dienden te worden beoordeeld in het licht van de inhoud van de overeenkomsten (te weten de maatschapsovereenkomst, goodwillovereenkomst en clearingovereenkomst zoals die door de andere maten op 20 mei 1999 zijn ondertekend), inhielden met betrekking tot de ondernemersbeloning. Volgens geïntimeerden ziet die overweging alleen op de afspraken die zijn gemaakt met betrekking tot de periode over 1994 tot en met 1997 en volgens Mocomar ziet die overweging op de totale duur dat zij lid zou zijn van de maatschap.
Het hof volgt Mocomar in haar stellingen en legt hieronder uit waarom dat zo is.
2.7
De rechtbank heeft in r.o. 7.36 van het vonnis van 5 juli 2006 als uitgangspunt voor de berekening van zijn uittredingsvergoeding genomen de door Lodder c.s. (de maatschappen en de door Mocomar in rechte betrokken maten) bij conclusie van antwoord beschreven systematiek, behoudens voor zover partijen daarvan expliciet zijn afgeweken (waarover Mocomar bij repliek stellingen had ingenomen). Vervolgens is de rechtbank in r.o. 7.37 tot en met 7.45 van dat vonnis nader ingegaan op de verschillen van mening over de afspraken. In r.o. 7.43 overwoog de rechtbank:
“
Voorts volgt uit de notities en bijlage 1 bij de clearingovereenkomst zoals
Voorts volgt uit de notities en bijlage 1 bij de clearingovereenkomst zoals
hiervoor aangehaald, dat het aan Mocomar toegekende, hogere percentage van de
ondernemersbeloning in de jaren 1994 tot en met 1997 tot stand zou komen door de
aan haar toe te kennen overwinst op een vast percentage te fixeren. Uit de notities
blijkt dat die overwinst gerealiseerd wordt uit de opbrengst van de assistenten.(…) De gemaakte afspraken begrijpt de rechtbank dan ook aldus dat Mocomar in verband met het door haar gewenste hogere ingroeipercentage van de ondernemersbeloning genoegen nam met een gefixeerd percentage aan overwinst zodat de ondernemersbeloning - in de zin van de (geïnde) opbrengst van de eigen uren – de eerste drie jaren op 90% zou uitkomen en het vierde jaar op 100%. Daarmee bereikte Mocomar de door haar verlangde inkomenszekerheid in de eerste jaren van deelname aan de maatschap. De fixatie van de overwinst van Mocomar brengt voorts naar het voorlopige oordeel van de rechtbank mee dat, nu die overwinst volgens Lodder in principe ontstaat door (de omzet van) de assistenten, Mocomar in bedoelde jaren niet zou delen in de productie van de assistenten en dus ook niet in eventuele verliezen daar op.”
2.8
Met grief II in het tussentijds hoger beroep heeft Lodder c.s. geklaagd over r.o. 7.37 tot en met 7.45 van het vonnis van 5 juli 2006. Daarin betoogde Lodder c.s. dat gekozen is voor een systeem waarbij vennoten afboekingen op de assistentenomzet direct vertaald zien in hun eigen ondernemersbeloning (en niet in de overwinst). Zij voerde in dat kader aan dat rechtbank in r.o. 2.10 van het (opvolgende tussen)vonnis van 20 augustus 2008 ten onrechte heeft overwogen:
“De stelling van Lodder c.s. impliceert dat [B] als het ware aansprakelijk wordt gesteld indien er minder winst op de inzet van assistenten wordt gemaakt in het geval dat door die assistenten geschreven uren niet declarabel of inbaar zouden zijn. Dit ligt bepaald niet voor de hand, omdat uit artikel 16 lid 3 van de clearingsovereenkomst volgt dat bij het bepalen van het saldo(overwinst/verlies) aan de actiefzijde wordt uitgegaan van de gedeclareerd en geïnde omzet, zodat de afboekingen op de inzet van assistenten reeds zijn geëlimineerd”.Lodder c.s. merkte nog op dat artikel 16 lid 3 van de clearingovereenkomst betrekking heeft op de verdeling van de overwinst en artikel 16 lid 2 op de resultaatverdeling tussen de maten.
“De stelling van Lodder c.s. impliceert dat [B] als het ware aansprakelijk wordt gesteld indien er minder winst op de inzet van assistenten wordt gemaakt in het geval dat door die assistenten geschreven uren niet declarabel of inbaar zouden zijn. Dit ligt bepaald niet voor de hand, omdat uit artikel 16 lid 3 van de clearingsovereenkomst volgt dat bij het bepalen van het saldo(overwinst/verlies) aan de actiefzijde wordt uitgegaan van de gedeclareerd en geïnde omzet, zodat de afboekingen op de inzet van assistenten reeds zijn geëlimineerd”.Lodder c.s. merkte nog op dat artikel 16 lid 3 van de clearingovereenkomst betrekking heeft op de verdeling van de overwinst en artikel 16 lid 2 op de resultaatverdeling tussen de maten.
Bij memorie van antwoord in het tussentijds hoger beroep betoogde Mocomar dat de systematiek waarop Lodder c.s. zich in de procedure beroept, pas in de jaren waarin zij in de maatschap zat steeds meer vorm kreeg, waartegen [B] bezwaar maakte omdat het niet overeenstemde met de met hem gemaakte afspraken. Mocomar voerde aan dat het systeem van afboekingen van de assistentenomzet op de ondernemersbeloning pas later is bedacht en dat daarover ten tijde van zijn uittreden bij de afzonderlijke partners nog geen algehele overeenstemming bestond. Volgens hem zou de assistentenomzet niet bij de ondernemersbeloning betrokken worden, maar bij de overwinst.
2.9
Tegen die achtergrond moet de overweging van het hof in r.o. 3.12 van het arrest van 27 maart 2012 worden gelezen, inhoudende:
“Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat uit de notities, zoals door de rechtbank weergegeven, volgt dat de bij toetreding van Mocomar gemaakte afspraken zijn gericht op inkomenszekerheid voor Mocomar die is gerelateerd aan de door Mocomar zelf gerealiseerde omzet en die uitwerking heeft gekregen in (afwijkende) afspraken ter zake van de zogenoemde ondernemersbeloning. Daartegenover is door Lodder c.s. niet aangeduid waar in de overeenkomsten of in de afwijkende afspraken is opgenomen dat bij de bepaling van de ondernemersbeloning de (afboekingen op de) omzet van assistenten moet worden betrokken en ook anderszins blijkt niet, ook niet – althans onvoldoende – uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen, van een dergelijke afspraak met Mocomar. De stelling dat dit de gebruikelijke systematiek binnen de maatschappen was, is in dit verband – temeer nu in het geval van Mocomar juist sprake was van afwijkende afspraken – onvoldoende. De verwijzing naar artikel 16 lid 3 van de clearingovereenkomst kan het hof in dit verband niet plaatsen aangezien deze bepaling juist betrekking heeft op de wijze van berekening van de overwinst en niet op die van de ondernemersbeloning. Ook uit artikel 16.2 van de clearingovereenkomst kan het hof niet afleiden dat de afboekingen op de omzet van assistenten betrokken dienden te worden bij de bepaling van de ondernemersbeloning; in die bepaling wordt immers slechts gesproken over het in aftrek brengen op de overeenkomstig de productie van het lid gedeclareerde en geïnde honoraria van de op die omzet betrekking hebbende autokosten, reis- en verblijfkosten en telefoon. Ook volgt dit niet zonder meer uit de uiteenzetting van deze systematiek in bijvoorbeeld de notitie van 1 september 1993 (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Uit een en ander volgt veeleer dat de ondernemersbeloning de productie (de omzet voor zover declarabel en inbaar) van de vennoot zelf betreft en dat de winst of het verlies op de overige omzet doorwerking vindt in de, naast de ondernemersbeloning, aan de vennoten toekomende overwinst. Deze overwinst is in het geval van Mocomar over de eerste jaren gefixeerd op een extra percentage ondernemersbeloning. Daaruit vloeit voort dat de daadwerkelijke gerealiseerde omzet van de assistenten voor de aan Mocomar over die jaren toekomende beloning niet relevant was. Deze afspraken passen in de door Mocomar bij toetreding tot de maatschappen verlangde inkomenszekerheid over de eerste jaren, waarbij zij afzag van het delen in eventuele overwinst (gerealiseerd door de daadwerkelijke omzet door de assistenten) in ruil voor een hoger percentage ondernemersbeloning. Daarmee heeft Mocomar ervoor gekozen, zoals ook [E] heeft onderkend bij het maken van de afspraken, de eerste jaren geen ondernemersrisico te lopen. Dat met Mocomar is afgesproken dat de maatschappen Mocomar zouden mogen confronteren met een korting op haar ondernemersbeloning bij het niet productief (en declarabel) inzetten van assistenten, zoals Lodder c.s. hebben gesteld (en van welke stelling op Lodder c.s. de plicht rust deze voldoende te motiveren), kan dus niet volgen uit de door Lodder c.s. voor die stelling gegeven onderbouwing en evenmin uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Dat dit afwijkt van de in het algemeen door de maatschappen gehanteerde systematiek en op praktische bezwaren stuit, laat – wat daarvan verder ook zij – de tussen partijen gemaakte afwijkende afspraken onverlet. Het hof sluit zich dan ook aan bij hetgeen de rechtbank te dien aanzien heeft overwogen. Voor (nadere) bewijslevering terzake ziet het hof geen aanleiding; Lodder c.s. hebben zulks in hoger beroep ook niet voldoende concreet en specifiek aangeboden.”
2.1
Uit het voorgaande blijkt duidelijk dat het hof ook is ingegaan op de vraag of met Mocomar was afgesproken de assistentenomzet (af) te boeken op de ondernemersbeloning dan wel op de overwinst (welke vraag ook van belang was voor de periode vanaf 1998). Het oordeel luidde dat de ondernemersbeloning slechts de productie van de vennoot zelf betreft en dat (afboekingen op) de assistentenomzet doorwerking vindt in de overwinst.
2.11
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 14 september 2016 dan ook ten onrechte overwogen dat deskundige [C] de afboekingen op de assistentenomzet (betrekking hebbend op werkzaamheden voor klanten van Mocomar) in mindering had moeten brengen op de aan Mocomar toekomende ondernemersbeloning en dat het door [C] becijferde eindsaldo van de kapitaalrekening per 30 juni 1999 moet worden verlaagd met f. 580.335 (de som van de correcties op de ondernemersbeloning over 1998 en 1999, verband houdende met de afboekingen op de assistentenomzet). Het eindsaldo van de kapitaalrekening zal dus met datzelfde bedrag moeten worden verhoogd, waarbij geldt dat dat ook doorwerkt in de renteberekening die deskundige [D] heeft gemaakt. Grief 2 slaagt derhalve.
2.12
Grief 3 is gericht tegen de overweging in het tussenvonnis van 14 september 2016 dat deskundige [C] ten onrechte, zowel ten aanzien van het saldo kapitaalrekening als ten aanzien van de exit-goodwillvergoeding, de rente heeft berekend op basis van samengestelde rente. Die grief faalt om de volgende reden.
Vaststaat dat uit moet worden gegaan van contractuele rente en dat contractuele rente enkelvoudig moet worden berekend tenzij door partijen anders is overeengekomen. De Diemsche Beuck en [geïntimeerde5] betwisten in hoger beroep gemotiveerd dat in dit geval samengestelde rente is overeengekomen. Mocomar heeft het hof niet duidelijk weten te maken dat partijen dit daadwerkelijk zijn overeengekomen. Zij verwijst naar de clearingovereenkomst, maar daarin staat dat niet met zoveel woorden. In artikel 3 van die overeenkomst, waarnaar Mocomar verwijst, staat (naar zou kunnen worden afgeleid met betrekking tot depositorekeningen en leningrekeningen):
“De rente wordt gevaluteerd per ultimo van elk kalenderjaar pro rato berekend”, maar zoals opgemerkt door De Diemsche Beuck en [geïntimeerde5] wordt daaruit nog niet duidelijk dat bedoeld is dat de rente bij valutering wordt bijgeboekt in de hoofdsom. Ook overigens heeft Mocomar onvoldoende gemotiveerd gesteld dat destijds de bedoeling van partijen was om, in afwijking van de hoofdregel, de contractuele rente samengesteld te berekenen. Ook de stelling dat zij vertragingsrente over de contractuele rente verschuldigd zouden zijn, heeft Mocomar onvoldoende onderbouwd. Het hof komt dan ook niet toe aan bewijslevering.
“De rente wordt gevaluteerd per ultimo van elk kalenderjaar pro rato berekend”, maar zoals opgemerkt door De Diemsche Beuck en [geïntimeerde5] wordt daaruit nog niet duidelijk dat bedoeld is dat de rente bij valutering wordt bijgeboekt in de hoofdsom. Ook overigens heeft Mocomar onvoldoende gemotiveerd gesteld dat destijds de bedoeling van partijen was om, in afwijking van de hoofdregel, de contractuele rente samengesteld te berekenen. Ook de stelling dat zij vertragingsrente over de contractuele rente verschuldigd zouden zijn, heeft Mocomar onvoldoende onderbouwd. Het hof komt dan ook niet toe aan bewijslevering.
2.13
Omdat de overige geïntimeerden op dit punt geen (voldoende duidelijk) verweer hebben gevoerd, zal ten aanzien van hen wel worden aangenomen dat samengestelde rente is overeengekomen.
2.14
De overwegingen met betrekking tot grief 2 en grief 3 leiden ertoe dat het hof, indien partijen niet in staat zijn om in onderling overleg te berekenen welk bedrag de verschillende geïntimeerden aan Mocomar verschuldigd zijn, behoefte heeft aan een nieuw deskundigenbericht.
Wat betreft het door De Diemsche Beuck en [geïntimeerde5] verschuldigde eindsaldo van de kapitaalrekening zal dus een bedrag van f. 580.335, vermeerderd met rente, bij het eindsaldo moeten worden opgeteld. Verder zal voor die berekening uitgegaan moeten worden van de enkelvoudige contractuele rente.
Wat betreft Hassel Holding, Esox en Locotax geldt dat bij het verschuldigde eindsaldo van de kapitaalrekening eveneens een bedrag van f. 580.335, vermeerderd met rente, moet worden opgeteld. Verder zal voor die berekening (en voor de exit-goodwillvergoeding) uitgegaan moeten worden van samengestelde contractuele rente.
2.15
Het hof verzoekt partijen zich uit te laten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen, over de persoon/personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige(n), zijn/hun bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens/hun loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige(n) zou moeten worden verstrekt.
Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige(n) en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
De Diemsche Beuck en [geïntimeerde5] zullen het voorschot moeten dragen van het deskundigenbericht dat hen aangaat.
Mocomar zal het voorschot moeten dragen van het deskundigenbericht dat de overige geïntimeerden aangaat. Het hof is om die reden voornemens om de deskundige(n) te vragen om het voorschot (en de eindnota) te splitsen in twee onderdelen, een berekening ten aanzien van De Diemsche Beuck en [geïntimeerde5] en een berekening ten aanzien van Hassel Holding, Esox en Locotax.
2.16
De incidentele grief van De Diemsche Beuck is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om Mocomar niet mee te laten delen in de kosten van de deskundigenberichten. Die grief faalt omdat De Diemsche Beuck jegens Mocomar als de overwegend in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden en ook het hof geen aanleiding ziet om Mocomar desondanks een deel van de kosten van de deskundigenberichten te laten dragen.
2.17
Het hof ziet geen aanleiding om (overeenkomstig het verzoek van Mocomar) tussentijds cassatieberoep open te stellen tegen dit arrest. Dat zou namelijk een nog grotere vertraging betekenen voor de afwikkeling van deze al jaren slepende zaak.
2.18
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 21 april 2020 voor akte als bedoeld in r.o. 2.15 aan de zijde van beide partijen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, D. Stoutjesdijk en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.