Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
sector civiel recht
zaaknummers 200.017.041, 200.017.927, 200.020.611 en 200.020.516
(zaaknummer / rolnummer rechtbank 65333 / HA-ZA 04-1096)
arrest van de tweede civiele kamer van 27 maart 2012
in de gevoegde zaken van:
(zaaknummer 200.017.041)
1.de maatschap naar burgerlijk recht Lodder & Co.,
gevestigd te Zevenaar,
2. de maatschap naar burgerlijk recht
Lodder & Co. Goodwill (LCGM),
Lodder & Co. Goodwill (LCGM),
gevestigd te Zevenaar,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hassel Holding B.V.,
Hassel Holding B.V.,
gevestigd te Zevenaar,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nimol Sleeuwijk B.V.,
Nimol Sleeuwijk B.V.,
gevestigd te Zevenaar,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H. de Diemsche Beuck B.V.,
H. de Diemsche Beuck B.V.,
gevestigd te Didam, gemeente Montferland,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Esox Belastingadviesgroep B.V.,
Esox Belastingadviesgroep B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Barracuda IJsselstein B.V.,
Barracuda IJsselstein B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep (hierna gezamenlijk: Lodder & Co c.s.),
advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mocomar B.V.,
Mocomar B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
(hierna: Mocomar),
advocaat: mr. M. de Vries,
(zaaknummer 200.017.927)
[A],
wonende te [B] ,
appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep (hierna: [A] ),
advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mocomar B.V.,
Mocomar B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
(hierna: Mocomar),
advocaat: mr. M. de Vries,
en
(zaaknummer 200.020.611)
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Locotax B.V.,
Locotax B.V.,
gevestigd te Hengelo, gemeente Bronckhorst,
appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep (hierna: Locotax),
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mocomar B.V.,
Mocomar B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep (hierna: Mocomar),
advocaat: mr. M. de Vries,
en in de zaak van
(zaaknummer 200.020.516)
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mocomar B.V.,
Mocomar B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante (hierna: Mocomar),
advocaat: mr. M. de Vries,
tegen:
1.de maatschap naar burgerlijk recht Lodder & Co.,
gevestigd te Zevenaar,
2. de maatschap naar burgerlijk recht
Lodder & Co. Goodwill (LCGM),
Lodder & Co. Goodwill (LCGM),
gevestigd te Zevenaar,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hassel Holding B.V.,
Hassel Holding B.V.,
gevestigd te Sleeuwijk, gemeente Werkendam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H. de Diemsche Beuck B.V.,
H. de Diemsche Beuck B.V.,
gevestigd te Didam, gemeente Montferland,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Esox Belastingadviesgroep B.V.,
Esox Belastingadviesgroep B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
6.
[A],
[A],
[A]
wonende te [B] ,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
en
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Locotax B.V.,
Locotax B.V.,
gevestigd te Hengelo, gemeente Bronckhorst,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
geïntimeerden (geïntimeerden sub 1 tot en met 6 hierna gezamenlijk: Lodder e.a.; geïntimeerde sub 7 hierna: Locotax).
In de gevoegde zaken met de nummers 200.017.041, 200.017.927 en 200.020.611 (hierna: de gevoegde zaken) zullen Lodder & Co c.s., [A] en Locotax gezamenlijk worden aangeduid als Lodder c.s. De maatschap Lodder & Co zal hierna als de maatschap worden aangeduid, terwijl de maatschappen Lodder & Co en Lodder & Co Goodwill (LCGM) gezamenlijk zullen worden aangeduid als de maatschappen.
1.Het verdere verloop van de gedingen in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van het geding tot dan toe in de gevoegde zaken verwijst het hof naar zijn arrest in het incident van 28 juni 2011 in deze zaken. Bij dat arrest heeft het hof in het incident de maatschappen veroordeeld om binnen een maand na de uitspraak van het arrest aan Mocomar te verschaffen (A) een overzicht van de namen en adressen van alle huidige vennoten in de maatschappen en (B) een zoveel mogelijk met stukken onderbouwd overzicht van de mutaties die sedert 29 juni 1999 zijn doorgevoerd in de samenstelling van beide maatschappen, waaronder de namen en adressen van de sedertdien toe- en uitgetreden vennoten alsmede de data waarop deze mutaties hebben plaatsgevonden. De hoofdzaken zijn verwezen naar de rol van 12 juli 2011 voor beraad van partijen.
1.2
Voor het verloop van het geding tot dan toe in de zaak met nummer 200.020.516 verwijst het hof naar zijn arrest van 28 juni 2011 in die zaak. Daarbij is de zaak verwezen naar de rol van 12 juli 2011 voor bepaling voortzetting procedure door rolraadsheer (afhankelijk van de voortgang van de procedure in de gevoegde zaken).
1.3
Vervolgens hebben partijen in alle zaken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De beoordeling van de ontvankelijkheid in hoger beroep
Behalve ter gelegenheid van het beroep tegen een eind- of deeluitspraak in een procedure, mag ook eerder tegen een aan die einduitspraak voorafgaande tussenuitspraak worden opgekomen, wanneer de rechter daar toestemming voor geeft. Het vonnis van 20 augustus 2008 betreft een deeluitspraak nu in het dictum uitdrukkelijk omtrent een deel van de vorderingen van Mocomar, namelijk voor zover gericht tegen de maatschappen, Nimol Sleeuwijk B.V., Barracuda IJsselstein B.V. en Bovenberg Holding B.V., een einde aan het geding is gemaakt. Ook in reconventie is in het dictum uitdrukkelijk een einde aan het geding gemaakt voor zover het de vorderingen van de maatschappen, Nimol Sleeuwijk B.V., Barracuda IJsselstein B.V. en Bovenberg Holding B.V. betreft. Bovendien heeft de rechter - eigenlijk overbodig - bepaald dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Bij gelegenheid van dat beroep kan ook tegen eerdere tussenuitspraken worden opgekomen, ook al is tussentijds beroep tegen die eerdere tussenuitspraken niet opengesteld. Dit betekent dat partijen ook in het hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis van 5 juli 2006 kunnen worden ontvangen.
3.De beoordeling van de geschillen in hoger beroep
3.1
Mocomar heeft vanaf 1 februari 1994 deel uitgemaakt van de maatschappen. Mocomar is per 29 juni 1999 uit de maatschappen getreden. Het geschil tussen partijen betreft de financiële afwikkeling van deze uittreding, waarbij partijen over en weer vorderingen (in conventie en in reconventie) hebben ingesteld.
3.2
Het hof ziet aanleiding eerst de grieven te bespreken die zich richten tegen de oordelen van de rechtbank om de vorderingen jegens (in conventie) en van (in reconventie) de maatschappen en Barracuda IJsselstein B.V. (hierna: Barracuda) af te wijzen respectievelijk niet-ontvankelijk te verklaren en tegen de oordelen dat [A] en Esox Belastingadviesgroep B.V. (hierna: Esox) op 29 juni 1999 deel uitmaakten van de maatschappen. Daaronder valt ook de (enige) grief in de zaak met nummer 200.020.516.
3.3
Mocomar heeft in eerste aanleg gesteld haar vordering niet te laten uitstrekken tot de vennoten die later dan 29 juni 1999 tot de maatschappen zijn toegetreden, het meest duidelijk verwoord in de conclusie van repliek in conventie onder 8: “Met later toegetreden partijen heeft Mocomar niets van doen.” In hoger beroep wenst zij dat standpunt te nuanceren, in die zin dat zij de later toegetreden vennoten, op wie zij “geen afzonderlijke vordering heeft”, wel (verhaals) aansprakelijk acht voor de voldoening van de verplichtingen van de vennoten jegens haar (zie haar memorie van grieven in de zaak 200.020.516, onder 2.9 en 3.1.27). Dit standpunt heeft Mocomar verder aangescherpt in het incidenteel hoger beroep in de gevoegde zaken (zie de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, onder 5.16 en 6.1re): met haar incidentele grief 2 komt Mocomar op tegen de afwijzing van haar vorderingen voor zover tegen Barracuda gericht, waar zij in de zaak 200.020.516 nog had gesteld in deze beslissing – die de rechtbank grondde op de omstandigheid dat Barracuda op het moment van uittreden door Mocomar geen deel uitmaakte van de maatschap – te zullen berusten.
3.4
Mede in verband met de door Mocomar gestelde verhaalsaansprakelijkheid, heeft het hof in zijn arrest in het incident in de gevoegde zaken van 28 juni 2011 de maatschappen (als verzamelnaam voor de afzonderlijke vennoten) veroordeeld om Mocomar een overzicht te verschaffen van de namen en adressen van alle huidige vennoten alsmede van de mutaties in de samenstelling van de maatschappen sedert 29 juni 1999. In zijn tussenarrest van 28 juni 2011 in de zaak 200.020.516 heeft het hof overwogen dat de maatschappen als zodanig niet in rechte kunnen staan, maar de mogelijkheid open gelaten dat uit de tussen de vennoten getroffen contractuele regelingen – zoals de maatschapsovereenkomst en de eventuele nadere toetredingsvoorwaarden – voortvloeit dat ook later toegetreden vennoten voor de reeds aanwezige maatschapschulden kunnen worden aangesproken, althans moeten dulden dat deze schulden op het zaaksgebonden vermogen van de maatschap worden verhaald.
Thans moet echter worden geconstateerd dat Mocomar ook na deze tussenarresten geen toereikende contractuele regelingen heeft gesteld op grond waarvan de vorderingen ook jegens de (haar thans bekende) huidige vennoten en/of Barracuda zouden moeten worden toegewezen. Uit het voorzettingsbeding zoals opgenomen in de maatschapsovereenkomst van 20 mei 1999, waarnaar Mocomar kennelijk verwijst, kan een dergelijke aansprakelijkheid niet worden afgeleid. Een vordering die (slechts) ertoe strekt de later toegetreden vennoten het nemen van verhaal op het maatschapsvermogen te dulden, de toewijsbaarheid daargelaten, heeft Mocomar niet ingesteld. Hieruit volgt dat de grief niet kan slagen en moet ervan worden uitgegaan dat de vorderingen van Mocomar zich alleen richten tegen de vennoten die op 29 juni 1999 de maatschappen vormden. In dat verband heeft de rechtbank vastgesteld dat op 29 juni 1999 in ieder geval van de maatschappen deel uitmaakten: Hassel Holding B.V., H. de Diemsche Beuk B.V., Locotax en Behouden Huis B.V. Ten aanzien van Nimol Sleeuwijk B.V. en Bovenberg Holding B.V. heeft de rechtbank geoordeeld dat zij geen deel uitmaakten van de maatschappen op 29 juni 1999. Tegen die vaststellingen zijn geen grieven gericht en ook het hof zal daarvan uitgaan.
3.5
Voor het antwoord op de vraag of Esox en [A] op 29 juni 1999 deel uitmaakten van de maatschappen heeft Mocomar zich onder meer beroepen op de maatschapsovereenkomst Lodder & Co. accountants, belastingadviseurs en management consultants d.d. 20 mei 1999 (hierna: de maatschapsovereenkomst) en de maatschapsovereenkomst Lodder & Co. Goodwill (LCGM) van dezelfde datum (hierna: de goodwillovereenkomst). In de maatschapsovereenkomst en de goodwillovereenkomst worden Esox en [A] als partij genoemd. Lodder c.s. hebben niet betwist dat Esox, in de persoon van haar bestuurder [C] , en [A] de maatschapsovereenkomst en goodwillovereenkomst hebben ondertekend. Waar ook Mocomar in die overeenkomsten als partij is genoemd - en tussen partijen ook niet in geschil is dat Mocomar deel uitmaakte van de maatschappen - leveren de overeenkomsten daarmee ook ten behoeve van Mocomar dwingend bewijs op dat Esox en [A] zich verbonden hebben als vennoten in de maatschappen samen te werken en daarmee van die maatschappen deel uit te maken. Esox en [A] hebben zich blijkens de tekst van de maatschapsovereenkomst en de goodwillovereenkomst immers ook jegens Mocomar gebonden. Dat Mocomar zelf de overeenkomsten niet heeft ondertekend en in deze procedure bestrijdt dat zij aan de inhoud daarvan is gebonden, doet daaraan niet af. Daarmee staat, behoudens tegenbewijs, in rechte vast dat Esox en [A] op 20 mei 1999 deel uitmaakten van de maatschappen.
3.6
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Lodder c.s., die in hoger beroep geen (nader) tegenbewijs hebben aangeboden, zowel ten aanzien van [A] als ten aanzien van Esox niet zijn geslaagd in het tegenbewijs. Het hof neemt de daarop betrekking hebbende overwegingen van de rechtbank over. Ten aanzien van Esox overweegt het hof nog het volgende. Weliswaar kan uit de notulen van de vergadering van 20 mei 1999, de brief van de heer [C] van 17 mei 1999 en de verklaringen van de in eerste aanleg aan de zijde van Lodder c.s. voorgebrachte getuigen worden afgeleid dat het in mei 1999 de bedoeling van de vennoten van de maatschappen (behoudens Mocomar) was om niet Esox maar Barracuda met terugwerkende kracht per 1 januari 1999 als vennoot in de maatschappen te laten participeren, vast staat evenwel dat Barracuda op 1 januari 1999 nog niet was opgericht. Lodder c.s. hebben tegenover het verweer van Mocomar bij conclusie na enquête in eerste aanleg dat op dat moment ook geen sprake was van een vennootschap ‘i.o.’ niets gesteld waaruit iets anders volgt, terwijl ook de verklaring van de getuige [C] in dit verband onvoldoende is; uit die verklaring volgt veeleer dat eerst na 1 januari 1999 aan de oprichting van Barracuda is gewerkt. Van een toetreding per 1 januari 1999 van Barracuda kan dus reeds daarom geen sprake zijn. Tegenover het verweer van Mocomar dat in mei 1999 geen geldig besluit is genomen om Barracuda te laten toetreden, hebben Lodder c.s. niets gesteld waaruit volgt dat wel op geldige wijze overeenstemming is bereikt over de toetreding van Barracuda. Daarmee is het dwingende bewijs dat (niet Barracuda maar) Esox partij was bij de maatschapsovereenkomst onvoldoende ontzenuwd. Waar alle partijen ervan uitgaan dat Esox en Barracuda niet beide tegelijkertijd deel uitmaakten van de maatschappen, staat met het voorgaande tevens vast dat Barracuda op 29 juni 1999 geen deel uitmaakte van de maatschappen.
3.7
Gesteld noch gebleken is dat naast de partijen die door Mocomar in het geding zijn betrokken nog andere (rechts)personen op 29 juni 1999 deel uitmaakten van de maatschappen. Uit de vaststelling dat de vorderingen van Mocomar zich niet richten tegen de huidige vennoten die niet ook reeds vennoot waren op 29 juni 1999 volgt ook dat Mocomar haar vorderingen niet tevens geldend kan maken jegens de maatschappen. Mocomar heeft immers - gelet op hetgeen door het hof reeds is overwogen bij tussenarrest van 28 juni 2011 in de zaak met nummer 200.020.516 - evenmin een vordering op de maatschappen als afzonderlijke entiteiten. Nu alle vennoten tegen wie de vorderingen van Mocomar zich richten in rechte zijn betrokken, bestaat er geen zelfstandig belang van Mocomar bij een jegens de maatschappen uit te spreken veroordeling. Dit betekent dat de grief van Mocomar in de zaak met nummer 200.020.516 faalt.
3.8
Op zichzelf is het juist dat het Lodder c.s. vrij stond om in reconventie ook vorderingen op naam van de maatschappen, als alternatief voor het noemen van de namen van de afzonderlijke vennoten, in te stellen en dat dit niet op de door de rechtbank genoemde gronden tot niet-ontvankelijkheid dient te leiden (zie in dit verband ook rechtsoverweging 2.4 van het tussenarrest van het hof van 28 juni 2011 in de zaak onder nummer 200.020.516). Waar evenwel ook in reconventie door Lodder c.s. het uitgangspunt wordt gehanteerd (zie bijvoorbeeld akte na tussenvonnis d.d. 13 september 2006 onder 9 en proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 januari 2007, waarop Lodder c.s. in hoger beroep niet zijn teruggekomen) dat de vorderingen tegen Mocomar (alleen) gekoppeld zijn aan de vennoten die per 29 juni 1999 deel uitmaakten van de maatschappen, en die vennoten ook ieder afzonderlijk als eisers in reconventie optreden, bestaat geen zelfstandig belang bij toewijzing van vorderingen op naam van de maatschappen. Nu tevens vast staat dat Barracuda op 29 juni 1999 geen deel uitmaakte van de maatschappen, bestaat voor toewijzing van vorderingen op haar naam jegens Mocomar evenmin grond. Strikt genomen dient dit evenwel niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de maatschappen en van Barracuda maar dient de conclusie te zijn dat hun vorderingen jegens Mocomar wegens gebrek aan grondslag moeten worden afgewezen. In zoverre zal het vonnis van 20 augustus 2008 voor zover in reconventie gewezen worden vernietigd.
3.9
Het hof ziet aanleiding vervolgens de grieven zoals die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank ter zake van de vorderingen van Mocomar in conventie te beoordelen.
3.1
Het geschil tussen partijen ter zake van de aanspraken van Mocomar spitst zich allereerst toe op de vraag welke afspraken partijen daarover bij de toetreding van Mocomar tot de maatschappen hebben gemaakt. Ter onderbouwing van de door haar gestelde afspraken heeft Mocomar zich uitdrukkelijk beroepen op een aantal door haar bij inleidende dagvaarding overgelegde gespreksnotities en -verslagen waaruit blijkt welke afspraken zij bij toetreding met drs. [D] (hierna: [D] ) heeft gemaakt. Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de afspraken met [D] in de verhouding tot Mocomar de (overige vennoten van de) maatschappen binden, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
3.11
Bij de beoordeling van hetgeen partijen zijn overeengekomen komt het aan op de verklaringen en gedragingen van partijen en op hetgeen partijen over en weer uit die verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. Met de rechtbank - het hof neemt de overwegingen van de rechtbank terzake over - kan ook het hof uit de inhoud van de door Mocomar in geding gebrachte notities geen andere conclusie trekken dan dat bij het maken van de afspraken de inhoud van de maatschapsovereenkomst, de goodwillovereenkomst en de clearingovereenkomst zoals die door de andere maten op 20 mei 1999 zijn ondertekend (hierna: de overeenkomsten) als uitgangspunt heeft gediend en dat Mocomar, behoudens afwijkende afspraken, daarmee bij toetreding heeft ingestemd. De tegen dat oordeel gerichte grief van Mocomar in het incidenteel hoger beroep kan in zoverre, wat de beoordeling in conventie betreft, niet slagen. Door Mocomar is in hoger beroep niets aangevoerd dat tot een andere conclusie aanleiding geeft. Anders dan Mocomar stelt, maakt de enkele omstandigheid dat sprake was van conceptovereenkomsten niet dat partijen daaraan niet gebonden zouden kunnen zijn. De stelling dat in deze overeenkomsten na de toetreding door Mocomar nog voor het geschil in conventie relevante wijzigingen zijn aangebracht is niet voldoende gemotiveerd. De algemene stelling dat Lodder aan de concepten steeds meer bepalingen in zijn voordeel heeft toegevoegd, heeft Mocomar (ten aanzien van het geschil in conventie) onvoldoende nader geconcretiseerd en onderbouwd. Eventuele onjuistheden in de maatschapsovereenkomst, zoals ten aanzien van de ingangsdatum, laten onverlet dat blijkens de notities waarop Mocomar zich beroept de overeenkomsten de basis vormden van de bij toetreding door Mocomar met de maatschappen gemaakte afspraken. Voor bewijslevering ziet het hof geen aanleiding; Mocomar heeft terzake ook geen (voldoende concreet en ter zake dienend) aanbod gedaan. Dit betekent dat voor zover Mocomar haar vorderingen baseert op de uit de notities blijkende afspraken met de maatschappen, deze afspraken dienen te worden beoordeeld in het licht van de inhoud van de overeenkomsten.
3.12
Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat uit de notities, zoals door de rechtbank weergegeven, volgt dat de bij toetreding van Mocomar gemaakte afspraken zijn gericht op inkomenszekerheid voor Mocomar die is gerelateerd aan de door Mocomar zelf gerealiseerde omzet en die uitwerking heeft gekregen in (afwijkende) afspraken ter zake van de zogenoemde ondernemersbeloning. Daartegenover is door Lodder c.s. niet aangeduid waar in de overeenkomsten of in de afwijkende afspraken is opgenomen dat bij de bepaling van de ondernemersbeloning de (afboekingen op de) omzet van assistenten moet worden betrokken en ook anderszins blijkt niet, ook niet - althans onvoldoende - uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen, van een dergelijke afspraak met Mocomar. De stelling dat dit de gebruikelijke systematiek binnen de maatschappen was, is in dit verband - temeer nu in het geval van Mocomar juist sprake was van afwijkende afspraken - onvoldoende. De verwijzing naar artikel 16 lid 3 van de clearingovereenkomst kan het hof in dit verband niet plaatsen aangezien deze bepaling juist betrekking heeft op de wijze van berekening van de overwinst en niet op die van de ondernemersbeloning. Ook uit artikel 16.2 van de clearingovereenkomst kan het hof niet afleiden dat de afboekingen op de omzet van assistenten betrokken dienden te worden bij de bepaling van de ondernemersbeloning; in die bepaling wordt immers slechts gesproken over het in aftrek brengen op de overeenkomstig de productie van het lid gedeclareerde en geïnde honoraria van de op die omzet betrekking hebbende autokosten, reis- en verblijfkosten en telefoon. Ook volgt dit niet zonder meer uit de uiteenzetting van deze systematiek in bijvoorbeeld de notitie van 1 september 1993 (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Uit een en ander volgt veeleer dat de ondernemersbeloning de productie (de omzet voor zover declarabel en inbaar) van de vennoot zelf betreft en dat de winst of het verlies op de overige omzet doorwerking vindt in de, naast de ondernemersbeloning, aan de vennoten toekomende overwinst. Deze overwinst is in het geval van Mocomar over de eerste jaren gefixeerd op een extra percentage ondernemersbeloning. Daaruit vloeit voort dat de daadwerkelijke gerealiseerde omzet van de assistenten voor de aan Mocomar over die jaren toekomende beloning niet relevant was. Deze afspraken passen in de door Mocomar bij toetreding tot de maatschappen verlangde inkomenszekerheid over de eerste jaren, waarbij zij afzag van het delen in eventuele overwinst (gerealiseerd door de daadwerkelijke omzet door de assistenten) in ruil voor een hoger percentage ondernemersbeloning. Daarmee heeft Mocomar ervoor gekozen, zoals ook [D] heeft onderkend bij het maken van de afspraken, de eerste jaren geen ondernemersrisico te lopen. Dat met Mocomar is afgesproken dat de maatschappen Mocomar zouden mogen confronteren met een korting op haar ondernemersbeloning bij het niet productief (en declarabel) inzetten van assistenten, zoals Lodder c.s. hebben gesteld (en van welke stelling op Lodder c.s. de plicht rust deze voldoende te motiveren), kan dus niet volgen uit de door Lodder c.s. voor die stelling gegeven onderbouwing en evenmin uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Dat dit afwijkt van de in het algemeen door de maatschappen gehanteerde systematiek en op praktische bezwaren stuit, laat - wat daarvan verder ook zij - de tussen partijen gemaakte afwijkende afspraken onverlet. Het hof sluit zich dan ook aan bij hetgeen de rechtbank te dien aanzien heeft overwogen. Voor (nadere) bewijslevering terzake ziet het hof geen aanleiding; Lodder c.s. hebben zulks in hoger beroep ook niet voldoende concreet en specifiek aangeboden.
3.13
Dat in de jaarrekeningen van de maatschap andere uitgangspunten zijn gehanteerd ten aanzien van de aanspraken van Mocomar, maakt het voorgaande niet anders. Artikel 8.04 van de maatschapsovereenkomst, waarop Lodder c.s. zich in dit verband beroepen, bepaalt dat de in artikel 8.03 van de maatschapsovereenkomst bedoelde balans en winst- en verliesrekening als vastgesteld gelden indien aan het bepaalde in artikel 8.04 van de maatschapsovereenkomst is voldaan. Daarbij dient niet uit het oog te worden verloren dat artikel 8.03 betrekking heeft op de balans en de winst- en verliesrekening van de maatschap als samenwerkingsvorm, waarvan de onderlinge winstverdeling tussen de vennoten - hoewel in de praktijk wel in de jaarstukken van de maatschap opgenomen - strikt genomen geen deel uitmaakt. Met het oog op de verplichting voor de maatschap om boekhoudkundig verantwoording af te leggen, is een regeling als vastgelegd in de artikelen 8.03 en 8.04 van de maatschapsovereenkomst aanvaardbaar en gewenst; het kan immers niet zo zijn dat een lid van de maatschap dat zich met de jaarstukken niet kan verenigen zou kunnen blokkeren dat de maatschap als geheel aan deze naar buiten toe werkende verplichting voldoet. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid evenwel onaanvaardbaar dat Mocomar als gevolg van een dergelijke bepaling ook gebonden zou zijn aan een voor haar, in strijd met gemaakte afspraken, nadelige (en daarmee voor de andere vennoten: voordelige) vaststelling van haar aandeel in het resultaat in verhouding tot de andere vennoten. Dit geldt temeer nu in dit geval de jaarstukken pas zijn vastgesteld toen de verhoudingen binnen de maatschap reeds waren verslechterd (jaarrekeningen over 1994 tot en met 1996) of toen Mocomar reeds was uitgetreden (jaarrekeningen over 1997 tot en met 1999). Het voorgaande zou nog anders kunnen zijn indien Mocomar niet tijdig haar bezwaren tegen de in de jaarstukken vastgelegde onderlinge resultaatverdeling zou hebben bekend gemaakt, maar de daarop betrekking hebbende stelling hebben Lodder c.s. (bij comparitie van partijen van 16 januari 2007; daarop zijn zij naderhand niet teruggekomen) kennelijk niet langer gehandhaafd en tegen het oordeel van de rechtbank dat Mocomar tijdig bezwaar heeft gemaakt is ook overigens geen grief gericht. Lodder c.s. kunnen zich in hun verhouding tot Mocomar dan ook niet op de inhoud van die jaarstukken beroepen voor zover zij in strijd zijn met de tussen Mocomar en de maatschappen gemaakte afspraken daarover.
3.14
Een vennoot heeft bij uittreding uit een maatschap in beginsel recht op uitkering van haar aandeel in de goodwill. Dit geldt ook indien partijen daarover geen uitdrukkelijke afspraak zouden hebben gemaakt zodat het verweer van Lodder c.s. dat Mocomar bij uittreding geen (exit)goodwillvergoeding toekomt omdat zij zich niet gebonden acht aan de maatschapsovereenkomst (en de goodwillovereenkomst) reeds om die reden niet opgaat. Lodder c.s. hebben overigens ook in rechte, reeds bij conclusie van antwoord, erkend dat Mocomar (in beginsel) aanspraak kan maken op goodwill per het moment van haar uittreden uit de maatschappen - de tegen die vaststelling door de rechtbank gerichte grief hebben Lodder c.s. niet voldoende gemotiveerd zodat het hof aan die grief voorbijgaat - zij het dat er ten aanzien van Mocomar een (afwijkende) afspraak is gemaakt in die zin dat zij aanspraak kan maken op de goodwill, gefixeerd per 31 december 1996.
3.15
Het verweer van Lodder c.s. dat het desalniettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Mocomar aanspraak kan maken op een exitgoodwillvergoeding, gaat niet op. Partijen hebben er uitdrukkelijk voor gekozen om ter zake van de aan Mocomar toekomende goodwillvergoeding afwijkende afspraken te maken waarbij de hoogte van de waarde van de goodwill werd gefixeerd op de waarde per 31 december 1996. De mogelijkheid dat de praktijk van Mocomar zich op het moment van uittreden in een slechtere situatie bevond, en nadien alleen nog maar slechter is geworden, en dat klanten ontevreden waren, is in een dergelijke fixatie verdisconteerd en vormt geen omstandigheid die een beroep van Mocomar op de gemaakte afspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt, ook niet in samenhang met de andere door Lodder c.s. aangevoerde omstandigheden. De omstandigheden dat Mocomar niet wilde meewerken aan inning van debiteuren en voor bepaalde cliënten is blijven werken en gelden heeft geïncasseerd, staan immers evenmin aan de aanspraak van Mocomar op vergoeding van goodwill in de weg. Voor zover Mocomar daarmee in strijd met de overeenkomst of onrechtmatig heeft gehandeld, hebben de overige vennoten wellicht een (al dan niet verrekenbare) tegenvordering op Mocomar, maar het maakt de aanspraak van Mocomar op vergoeding van goodwill niet, ook niet in het licht van de andere omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit zou nog anders kunnen zijn indien komt vast te staan dat, zoals Lodder c.s. hebben gesteld, Mocomar klanten heeft gestimuleerd om bij de maatschap te vertrekken. Daartoe is evenwel onvoldoende dat klanten na de breuk tussen de maatschap en Mocomar het kantoor van de maatschap hebben verlaten (en al dan niet met Mocomar zijn meegegaan) of dat Mocomar (in de persoon van de heer [E] ) aan - vertrekkende - klanten de naam van een ander kantoor heeft genoemd. Mocomar heeft gemotiveerd betwist dat door haar toedoen of nalaten klanten bij de maatschap zijn vertrokken. Gelet op deze betwisting ligt, op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), de bewijslast van de stelling dat door toedoen of nalaten van Mocomar klanten bij de maatschap zijn vertrokken op Lodder c.s. Wat er ook zij van de grief van Lodder c.s. tegen het oordeel van de rechtbank dat Lodder c.s. van bewijslevering terzake hebben afgezien, in hoger beroep hebben Lodder c.s. volstaan met een algemeen bewijsaanbod. Dat aanbod is niet voldoende concreet en specifiek. Het hof ziet geen aanleiding Lodder c.s. ambtshalve tot bewijslevering in de gelegenheid te stellen. Daarmee is niet komen vast te staan dat door handelen en/of nalaten van Mocomar omzet (van enige omvang) verloren is gegaan voor de maatschap. Mocomar heeft mitsdien aanspraak op exitgoodwill naar de waarde van de netto-omzet per ultimo 1996. Waar Lodder c.s. stellen dat op deze omzet nog kosten en afschrijvingen in mindering moeten worden gebracht en zij zich mitsdien beroepen op de rechtsgevolgen van de aanwezigheid van dergelijke kosten en afschrijvingen, rust op Lodder c.s. de stelplicht en, bij voldoende betwisting en opnieuw volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv, de bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten.
3.16
De grief van Lodder c.s. tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op verrekening in conventie op grond van artikel 6:136 van het Burgerlijk Wetboek wordt gepasseerd, slaagt. Gelet op de verwevenheid en gelijktijdige beoordeling van de vorderingen in conventie en in reconventie, waarbij in reconventie de gegrondheid van de (tegen)vorderingen moet worden beoordeeld, kan de gegrondheid van die tegenvorderingen en het daarmee samenhangende beroep op verrekening in conventie op voldoende eenvoudige wijze worden vastgesteld en staat niets aan beoordeling van dat beroep op verrekening in de weg. De proceseconomie en de duidelijkheid in de onderlinge rechtsverhouding tussen partijen aangaande hun betalingsverplichtingen over en weer zijn bij een beoordeling van het beroep op verrekening in conventie ook gebaat. Een verrekening achteraf met hetgeen mogelijk in reconventie door Mocomar verschuldigd blijkt te zijn zal wellicht aanleiding geven voor nieuwe twistpunten en daaruit voortvloeiende executiegeschillen die met een directe beoordeling van het beroep op verrekening in conventie zouden kunnen worden voorkomen.
3.17
Ten aanzien van de grieven tegen de bestreden vonnissen voor zover in reconventie gewezen overweegt het hof als volgt.
3.18
Voor zover Lodder c.s. hun reconventionele vorderingen hebben gegrond op de maatschapsovereenkomst, stelt het hof voorop dat, zoals volgt uit hetgeen terzake reeds in conventie is overwogen, Mocomar ingevolge de afspraken die zij bij toetreding tot de maatschappen heeft gemaakt, in beginsel geacht moet worden ook te hebben ingestemd met de maatschapsovereenkomst en daarmee aan de maatschapsovereenkomst te zijn gebonden. Ten aanzien van het non-concurrentie- en/of relatiebeding en de boetebedingen heeft Mocomar zich in hoger beroep (memorie van antwoord tevens incidenteel appel onder 4.130 en 4.131) evenwel uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat deze bepalingen eerst later, na toetreding van Mocomar tot de maatschap, aan de concepten zijn toegevoegd en dat daarover binnen de maatschap in het algemeen of met Mocomar in het bijzonder geen overeenstemming is bereikt. Lodder c.s. hebben dit verweer niet anders dan in algemene bewoordingen betwist (volgens Lodder c.s. is het niet aannemelijk dat partijen lange tijd binnen de maatschappen hebben samengewerkt, zonder afspraken over dergelijke wezenlijke onderwerpen) zonder daarbij concreet en gemotiveerd te stellen dat de door Mocomar bedoelde bedingen (dit betreft meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 11.03 van de maatschapsovereenkomst) reeds waren opgenomen in de concept-overeenkomst zoals die met Mocomar bij toetreding is besproken of dat anderszins met Mocomar over de inhoud van die bepalingen overeenstemming is bereikt. Zulks is ook overigens niet gebleken. Nu daarmee niet is komen vast te staan dat artikel 11.03 van de maatschapsovereenkomst onderdeel uitmaakt van hetgeen partijen zijn overeengekomen, dienen de op die bepaling gegronde vorderingen van Lodder c.s. reeds daarop te stranden. Het daarop gerichte verweer (en grief 1 in het incidenteel hoger beroep, die zich blijkens de toelichting onder 4.130 en 4.131 ook uitstrekt tot het in reconventie gegeven oordeel ter zake van de gebondenheid van Mocomar aan de inhoud van de maatschapsovereenkomst, welk oordeel voortbouwt op hetgeen in conventie daarover is overwogen) van Mocomar slaagt. De overige tegen de oordelen van de rechtbank ter zake van de toepassing van deze bepaling gerichte grieven behoeven dan ook geen bespreking meer.
3.19
Lodder & Co c.s. en [A] hebben, onderbouwd met getuigenverklaringen en stukken, voldoende gemotiveerd gesteld dat de betaling van NLG 100.000,-- door [F] aan Mocomar betrekking heeft op werkzaamheden die [E] heeft verricht toen Mocomar nog deel uitmaakte van de maatschappen. Het had op de weg van Mocomar gelegen om daartegenover haar stelling dat deze betaling betrekking heeft gehad op werkzaamheden die [E] heeft verricht na 29 juni 1999 voldoende te adstrueren. Dat heeft zij evenwel onvoldoende gedaan. In hoger beroep heeft Mocomar in dit verband - in essentie - niet anders gesteld dan dat [F] ook een bedrag aan Lodder c.s. heeft betaald en dat [F] daarvan geen restitutie van Mocomar heeft gevorderd. Anders dan Mocomar stelt, vloeit daaruit evenwel - zonder nadere redengeving en onderbouwing, die ontbreken - niet voort dat de door Mocomar ontvangen gelden geen betrekking hebben op werkzaamheden in de periode tot 29 juni 1999. Door, zoals gelet op het voorgaande wegens onvoldoende betwisting vast staat, gelden in ontvangst te nemen die betrekking hebben op werkzaamheden die zijn verricht voor 29 juni 1999, heeft Mocomar gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 4.01 en 4.02 van de maatschapsovereenkomst. Het verweer van Mocomar dat dit een persoonlijk dossier betrof, heeft de rechtbank op goede gronden verworpen; het hof neemt die overwegingen over. Dat geldt ook voor de overwegingen van de rechtbank ter zake van het beroep op rechtsverwerking door Mocomar. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de vordering tot vergoeding door Mocomar van het door haar ontvangen bedrag ad NLG 100.000,-- wordt afgewezen. De tegen die beslissing gerichte grief slaagt. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen kunnen Lodder c.s. ter zake van deze kwestie geen aanspraak maken op betaling door Mocomar van een op artikel 11.03 van de maatschapsovereenkomst gegronde boete.
3.2
Tegenover de betwisting door Mocomar dat zij in strijd met binnen de maatschap geldende afspraken prijsafspraken heeft gemaakt met Translas Tipworks B.V. (hierna: Translas), hebben Lodder c.s. hun stellingen terzake onvoldoende onderbouwd. De stelling van Lodder c.s. dat Translas eigenlijk een cliënt van [D] was en dat daarom niet Mocomar ( [E] ) maar [D] degene was die bevoegd was tot (het geven van toestemming voor) het maken van tariefafspraken met Translas, verdraagt zich bezwaarlijk met de stellingen van Lodder c.s. (conclusie van repliek in reconventie onder 33) dat Translas ten onrechte wordt aangeduid als cliënt van Lodder c.s. en dat [E] de verantwoordelijke persoon was ten aanzien van Translas. Het had op de weg van Lodder c.s. gelegen om tegenover het verweer van Mocomar hun stellingen dat Translas formeel was toegewezen aan [D] en dat was overeengekomen dat alleen [D] ten aanzien van Translas tariefafspraken mocht maken, nader te motiveren. Dat hebben zij evenwel, ook in hoger beroep, onvoldoende gedaan zodat hun grief tegen het oordeel van de rechtbank om hun stellingen terzake te passeren, faalt.
3.21
Aan een beoordeling van de voorwaardelijke grief 21 van Lodder c.s. komt het hof niet toe aangezien de gestelde voorwaarde niet is vervuld. Dat geldt ook voor de voorwaardelijke grief 3 van Mocomar in het incidenteel hoger beroep. De (voorwaardelijke) grief 4 van Mocomar in het incidenteel hoger beroep faalt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan in deze procedure alleen sprake zijn van vorderingen op en van de vennoten die op 29 juni 1999 deel uitmaakten van de maatschap. Zonder nadere redengeving, die in de toelichting op de grief niet wordt gegeven, valt niet in te zien waarom ten aanzien van de vorderingen van Mocomar op die vennoten enerzijds en de vorderingen van deze vennoten op Mocomar anderzijds geen sprake is van het in artikel 6:127 BW bedoelde wederkerig schuldenaarschap.
Slotsom
3.22
Gelet op het voorgaande faalt het hoger beroep in de zaak met nummer 200.020.516 en dient in die zaak het bestreden vonnis van 20 augustus 2008 te worden bekrachtigd, met veroordeling van Mocomar als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.
3.23
In de gevoegde zaken geldt dat in het principaal hoger beroep de grieven die zijn gericht tegen het oordeel dat in conventie toepassing wordt gegeven aan artikel 6:136 BW en tegen het in reconventie gegeven oordeel dat Lodder & Co c.s. en [A] geen aanspraak kunnen maken op (terug)betaling door Mocomar van het van [F] aan Mocomar betaalde bedrag van NLG 100.000,-- slagen en dat de bestreden vonnissen in zoverre worden vernietigd. Dat geldt ook voor de grieven die zijn gericht tegen het oordeel dat de maatschappen en Barracuda in reconventie in hun vorderingen jegens Mocomar niet-ontvankelijk zijn, met dien verstande dat deze vorderingen thans zullen worden afgewezen. In het incidenteel hoger beroep slaagt de grief tegen het in reconventie gegeven oordeel, en de op dat oordeel gebaseerde overwegingen en beslissingen, dat Mocomar gebonden is aan de maatschapsovereenkomst voor zover het de in artikel 11.03 van de maatschapsovereenkomst opgenomen bedingen betreft, zodat de bestreden vonnissen ook in zoverre zullen worden vernietigd. Voor het overige falen de grieven en zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. Nu partijen in de gevoegde zaken in het principaal en in het incidenteel hoger beroep over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in het hoger beroep in de gevoegde zaken te compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
3.24
Aan de door Mocomar in hoger beroep gewijzigde eis komt het hof niet toe. Het is na terugwijzing aan de rechtbank om daarop in de hoofdzaak te beslissen, met inachtneming van hetgeen in dit hoger beroep is beslist.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in de gevoegde zaken:
- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 5 juli 2006 en 20 augustus 2008 voor zover de rechtbank daarbij in conventie heeft beslist om het beroep op verrekening door Lodder c.s. gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW niet te honoreren, voor zover de rechtbank daarbij in reconventie heeft geoordeeld dat Lodder & Co c.s. en [A] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat de betaling van NLG 100.000,-- ziet op werkzaamheden van [E] voor [F] verricht na 29 juni 1999 zodat de vordering van Lodder & Co c.s. en [A] terzake wordt afgewezen en voor zover de rechtbank daarbij in reconventie heeft geoordeeld dat Mocomar gebonden is aan de maatschapsovereenkomst voor zover het de in artikel 11.03 opgenomen bedingen betreft, alsmede de op dat oordeel gebaseerde overwegingen en beslissingen;
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 20 augustus 2008 voorts voor zover daarbij in reconventie de maatschappen en Barracuda niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen in reconventie van de maatschappen en van Barracuda af;
- bekrachtigt de tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnissen van 5 juli 2006 en 20 augustus 2008 voor het overige;
- compenseert de proceskosten in het principaal en in het incidenteel hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
in de zaak met nummer 200.020.516:
- bekrachtigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van 20 augustus 2008;
- veroordeelt Mocomar in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lodder e.a. begroot op € 4.580,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,-- voor griffierecht en aan de zijde van Locotax eveneens begroot op € 4.580,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,-- voor griffierecht;
voorts in de gevoegde zaken en in de zaak met nummer 200.020.516:
- wijst de zaken terug naar de rechtbank Zutphen om daarop met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen en geoordeeld verder te beslissen.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2012.