ECLI:NL:GHARL:2020:2077

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.232.016/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 169727)

arrest van 10 maart 2020

in de zaak van

Justus B.V.,

gevestigd te Landhorst,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Justus,

advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen, kantoorhoudend te Boxmeer, die ook heeft gepleit,

tegen

Eneco Energy Trade B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Eneco,

advocaat: mr. H.T. Verhaar, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

25 oktober 2017 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

2.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 september 2019 hier over.

2.2

Na het wijzen van het tussenarrest is de daarin bevolen comparitie van partijen op verzoek van Justus omgezet in pleidooi. Ten behoeve daarvan zijn door Justus bij formulier van 22 januari 2020 de producties E tot en met T in het geding gebracht. De pleidooien hebben vervolgens plaatsgevonden op 13 februari 2020. Na afloop daarvan hebben partijen arrest gevraagd op basis van het voorafgaand aan de pleidooien door Justus overgelegde procesdossier, de nagekomen producties en het proces-verbaal van de zitting van

13 februari 2020.

2.3

Beide partijen hebben vervolgens nog een brief aan het hof gezonden waarin opmerkingen zijn gemaakt over het proces-verbaal. Voor zover die opmerkingen van belang zijn voor de beslissing in deze zaak, wordt daaraan hierna aandacht besteed.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.

3.2

Eneco heeft in Delfzijl opgericht een Bio-energiecentrale (verder: de centrale). Die centrale draait op zogenaamde biomassa. Dat is, voor zover in deze zaak van belang, in het bijzonder hout met het label "B-hout". De centrale heeft op jaarbasis ongeveer 280.000 ton biomassa nodig om te kunnen draaien.

3.3

Biomassa is een op de wereldmarkt verhandeld product. Op die markt waren actief de bedrijven Bowie Recycling B.V. (verder Bowie) en N&P Recycling B.V. (verder N&P). Op zeker moment zijn die bedrijven een samenwerking aangegaan (joint venture). Daartoe is de naam van de al bestaande vennootschap N&P Fuels B.V. bij notariële akte van 14 april 2010 gewijzigd in Bowergy B.V. (verder: Bowergy).

3.4

Op 4 april 2012 hebben Bowergy als verkoper en Eneco als koper een overeenkomst gesloten over de afname van biomassa door Eneco ten behoeve van de centrale.

3.5

Die overeenkomst is schriftelijk vastgelegd in een akte, verder te noemen het

contract, en is aangegaan voor de periode van 4 april 2012 tot en met 1 december 2023. In het contract (waarin Eneco wordt aangeduid als EET) is onder meer het volgende bepaald:

"
4.4 Indien EET in een bepaald kalenderjaar niet in staat is de minimum afnamehoeveelheid

af te nemen, als bedoeld in artikel 4.3.1 en artikel 4.3.2, dan zal EET het verschil tussen

de minimum afnamehoeveelheid en de werkelijk afgenomen hoeveelheid alsnog betalen

tegen de dan geldende Basisprijs.

(…)

12.2

In geval van beëindiging als bedoeld in artikelen 15.1 - 15.2 zal de minimum

afnamehoeveelheid, als bedoeld in artikel 4.3.1 en artikel 4.3.2 met terugwerkende

kracht voor dat betreffende leveringsjaar worden vastgesteld op nul (0) MT Product.

(…)

"15.1 Ieder der Partijen is bevoegd deze overeenkomst onmiddellijk te ontbinden in

geval de ander Partij of een Credit Support Provider van de andere Partij surseance

van betaling of haar faillissement aanvraagt.

15.2

In aanvulling op de bevoegdheid tot ontbinding van deze overeenkomst, heeft

ieder der Partijen het recht leveringen onder de Overeenkomst op te schorten en de

rechter te verzoeken de Overeenkomst te beëindigen zonder gehouden te zijn tot

enige schadevergoeding (...).

15.3

Van de bevoegdheid tot opschorten of ontbinding als bedoeld in artikel 15.1-2

mag geen gebruik worden gemaakt indien de niet nakoming qua proportionaliteit

het middel van opschorten of ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. (...)"

3.6

In artikel 23 van het contract is bepaald dat Bowie en N&P, elk voor € 250.000,- Credit Support Provider voor Bowergy zijn.

3.7

Bowergy was tot medio 2014 de belangrijkste toeleverancier van biomassa voor Eneco, met een aandeel van 50 tot 65% van de totale jaarlijkse behoefte van de energiecentrale in Delfzijl. Bowergy vervaardigde de door haar aan Eneco geleverde

biomassa deels in eigen beheer en kocht deze voor het overige van Bowie en via N&P. Bowergy was voor haar omzet geheel afhankelijk van de overeenkomst met Eneco.

3.8

Bowie is op 28 januari 2014 in staat van faillissement verklaard. Op 14 februari 2014 heeft Eneco aan Bowergy het volgende bericht:

"(…)
Het biomassa inkoop contract geeft de bevoegdheid aan EET om de overeenkomst te ontbinden wegens faillissement van een Credit Support Provider. Ten aanzien van Bowie Recycling B.V. heeft deze situatie zich voorgedaan en derhalve zijn wij gerechtigd de overeenkomst te beëindigen.

In de communicatie tussen Bowergy en EET de afgelopen weken rond het faillissement van Bowie Recycling B.V heeft EET reeds bekend gemaakt gebruik te zullen maken van het recht tot ontbinding van de overeenkomst. Wij hebben daarbij tevens aangegeven bereid te zijn een overgangsperiode in acht te nemen, teneinde u in de gelegenheid te stellen de reeds ingekochte hoeveelheden biomassa alsnog te leveren. U heeft dat voorstel niet geaccepteerd en derhalve zien wij ons genoodzaakt de overeenkomst per direct te ontbinden.

Aangezien u eerder heeft aangegeven te menen dat een ontbinding van de overeenkomst niet mogelijk c.q. gerechtvaardigd zou zijn uitsluitend wegens het faillissement van Bowie Recycling B.V., zullen wij na deze ontbinding een verklaring voor recht vragen ter bevestiging dat de ontbinding rechtsgeldig is.

Teneinde de potentiële schade voor partijen te beperken, zullen wij gedurende de periode dat nodig is om de verklaring voor recht te verkrijgen, doch met een maximum van zes maanden, leveringen van Bowergy accepteren onder dezelfde voorwaarden (met uitzondering van looptijd) als de thans beëindigde overeenkomst. Voorgaande expliciet niet als een voortzetting van de huidige overeenkomst docht uitsluitend als ware het een tijdelijke overeenkomst van maximaal 6 maanden, onder commercieel dezelfde condities.(…)"

3.9

Na 14 februari 2014 is Bowergy Eneco nog een half jaar blijven beleveren. Op

7 oktober 2014 is (ook) van Bowergy het faillissement uitgesproken.

3.1

Bij akte van cessie d.d. 2 juli 2015 heeft de curator in het faillissement van Bowergy,

kort gezegd, alle (eventuele) vorderingen van Bowergy op Eneco uit hoofde van de

overeenkomst van 4 april 2012, waaronder de schadevorderingen die samenhangen met de opzegging/ontbinding door Eneco van die overeenkomst, overgedragen aan Justus. Bij brief van 11 september 2015 heeft Justus Eneco daarvan mededeling gedaan.

4.Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de vorderingen in hoger beroep

4.1.

Justus heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd Eneco te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.929.921,- en een bedrag van € 1.370.376,-, althans € 1.329.020,-, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 augustus 2014, alsmede een bedrag van € 15.000,- te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf

11 juli 2016, met veroordeling van Eneco in de proceskosten.

4.2.

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 oktober 2017 de vorderingen afgewezen met veroordeling van Justus in de proceskosten.

4.3

Justus heeft in het principaal hoger beroep gevorderd het vonnis van de rechtbank van 25 oktober 2017 te vernietigen en

- alsnog toe te wijzen haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen;

- Eneco te veroordelen tot terugbetaling aan Justus van wat ter uitvoering van dat vonnis door haar aan Eneco is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover;

- Eneco te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

4.4

In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (randnummer 50 van haar memorie van antwoord) vordert Eneco, zo begrijpt het hof, onder de voorwaarde dat in het principaal hoger beroep over die overweging al niet anders is geoordeeld, de vernietiging van overweging 4.3 van het vonnis van de rechtbank voor zover daarin is overwogen, samengevat, dat de proportionaliteitstoets van artikel 15 lid 3 van het contract ook toepasselijk is op de situatie die geregeld is in artikel 15 lid 1 van het contract (ontbinding van de overeenkomst wegens aanvraag faillissement door een Credit Support Provider van de wederpartij).

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

Inleiding

5.1

Justus heeft in haar memorie van grieven eerst (nummers 1 - 270) een groot aantal punten genoemd die zij nog eens "expliciet aan de orde wilde stellen". Waar die punten voor wederpartij en hof kenbaar en kennelijk bedoeld zijn als nadere toelichting op de vervolgens door Justus ontwikkelde grieven zal het hof die toelichting bij de bespreking daarvan betrekken. Indien Justus heeft beoogd in dit deel van de memorie van grieven nog andere grieven te formuleren dan verderop in die memorie uitdrukkelijk is gedaan, geldt dat het hof dergelijke (verholen) grieven daarin niet heeft kunnen ontdekken. Uitzondering geldt voor de afwijzing van dat deel van de vordering dat ziet op het gestelde niet-nakomen door Eneco van haar minimum afnameverplichting (zie 5.37 en 5.38 hierna).

5.2

Partijen hebben in 2012 gecontracteerd over de levering van biomassa door Bowergy aan Eneco. Op 14 februari 2014 heeft Eneco die overeenkomst ontbonden. Deze zaak draait allereerst om de vraag of ontbonden mocht worden. De rechtbank heeft die vraag met ja beantwoord. Justus legt de kwestie van de ontbinding met haar grieven ter herbeoordeling voor aan het hof. De grieven zullen thematisch, deels gezamenlijk, worden behandeld en wel aldus:

- Diversen (grieven 1, 2 en 3, deels);

- Ontbinding: onmiddellijk of op termijn (grieven 3, deels, 4 en 5);

- Was ontbinding proportioneel (grieven 6, 7, 8, 9, 10);

- Afwijzing vordering (grief 11).

Indien het hof tot een ander oordeel komt dan de rechtbank (en de grieven dus, al dan niet gedeeltelijk, slagen), zullen de overige in eerste aanleg betrokken stellingen van Justus en de daartegen door Eneco gevoerde verweren aan de orde komen.

5.3

Indien de grieven (deels) gegrond worden verklaard, zal het hof ook oordelen over het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Nadat Eneco op de rol haar memorie van antwoord met daarin, enigszins verholen, opgenomen een voorwaardelijke grief in incidenteel hoger beroep, had genomen, heeft Justus geen memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep genomen. Voorafgaand aan de pleidooien op 13 februari 2020 heeft het hof meegedeeld dat Justus, desgewenst, tijdens het pleidooi alsnog kon reageren op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Gelegenheid voor wederhoor is aldus geboden.

Diversen

5.4

In haar
grief 1komt Justus op tegen de vaststelling van de rechtbank (in overweging 2.4 van het bestreden vonnis) dat Bowergy de door haar aan Eneco geleverde biomassa inkocht via Bowie (dat op de Nederlandse markt inkocht) en via N&P Recycling (in Engeland). Het hof heeft de feiten hiervoor zelfstandig vastgesteld en dit deel van de feitenvaststelling door de rechtbank daarin niet overgenomen. Bij deze grief heeft Justus daarom geen belang. De grief slaagt niet.

5.5

In haar
grief 2wijst Justus terecht op een onvolkomenheid in de weergave door de rechtbank (in overweging 3.1 van het bestreden vonnis) van de vordering van Justus. Die onvolkomenheid is hiervoor in overweging 4.1 hersteld. Bij deze grief heeft Justus daarom evenmin belang.

5.6

In haar
grief 3klaagt Justus over de weergave door de rechtbank (in overweging 4.1 van het bestreden vonnis) van, kort gezegd, haar standpunt inzake de ontbinding op termijn. Ook bij deze grief heeft Justus in zoverre geen belang, omdat het hof hierna de stellingen van Justus op dit onderdeel zelfstandig zal weergeven (en beoordelen). Ook
grief 3faalt daarom in zoverre.

Ontbinding: onmiddellijk of op termijn (grieven 3, deels, 4 en 5)?

5.7

In haar brief van 14 februari 2014 heeft Eneco het contract ontbonden. De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is of die ontbinding onmiddellijk inging (Eneco) dan wel een ontbinding op een termijn van zes maanden was (Justus). Indien van dat laatste zou moeten worden uitgegaan, geldt, aldus Justus, dat het contract een dergelijke vorm van ontbinding niet kent en de ontbinding dus om die reden "niet rechtsgeldig" is.

Standpunt Justus

5.8

Justus onderbouwt haar standpunt (ontbinding op termijn) als volgt. Hoewel de bewoordingen van de brief van 14 februari 2014 in een andere richting zouden kunnen wijzen, maken de overige omstandigheden van het geval dat Bowergy de inhoud daarvan niet anders heeft begrepen en heeft mogen begrijpen dan als een mededeling dat het contract op een termijn van zes maanden wordt ontbonden. Als daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden wijst Justus op het volgende:

a. Op 30 januari 2014 schrijft Eneco (in de persoon van [A] , hierna: [A] ) aan Bowergy:

"
Wij hebben vernomen dat voor Bowie Recycling B.V eerder deze week het faillissement is aangevraagd en dit inmiddels is uitgesproken.

Uiteraard een erg vervelende situatie voor alle betrokken partijen. Ik wil je bij deze mede delen dat wij, gezien het feit dat Bowie Recycling B.V als een der Credit Supporters van Bowergy B.V. failliet is verklaard, de huidige overeenkomst zullen gaan ontbinden.

Een en ander conform artikel 15 van de overeenkomst.

In beginsel kan de ontbinding per direct worden gedaan. Ik kan me echter voorstellen dat een overgangsperiode wenselijk is. Daarom, voordat we tot daadwerkelijke ontbinding van

de overeenkomst overgaan, zou ik een overgangsperiode willen bespreken waarin we een nieuwe invulling van de samenwerking tussen Eneco en Bowergy gaan bepalen."

b. Op 5 februari 2014 schrijft [B] (verder: [B] ) van Eneco aan Bowergy:

"
Vanwege het eerdergenoemde faillissement en de daarmee gepaard gaande opzegging van het huidige contract, zullen de huidige commerciële voorwaarden voor elke volgende levering vervangen worden door nieuwe commerciële voorwaarden. Als het goed is zal hier zeer binnenkort over gesproken worden door [C] en [A] ."

c. Op 6 februari 2014 reageert Bowergy (in de persoon van [D] , verder: [D] ) als volgt op dit bericht:

"
1. Er is en kan geen sprake zijn van een "gepaard gaande beëindiging". Partijen hebben afgesproken op korte termijn met elkaar in overleg te treden, om samen te bezien wat noodzakelijk en/of gewenst is in het kader van de omstandigheden die zijn ingetreden sinds 28 januari jl.

(…)

4. Zolang er geen andere en/of aanvullende afspraken tussen partijen gemaakt/vastgelegd zijn, gelden de afspraken uit onze overeenkomst."

d. Op 14 februari 2014 bericht [A] aan Bowergy:

"
Om te voorkomen dat het rauw op je dak gaat vallen: maandag zal je een brief

aantreffen van onze directeur met daarin de aankondiging voor de overgangsperiode tot

contract beëindiging."

e. Op 18 februari 2014 reageert [A] als volgt op het bericht van [D] van

6 februari 2014:

"
Ad 4. Eens met dien ten verstande dat er een maximum van 6 maanden aan zit tenzij anders

overeengekomen zoals verwoord door onze jurist in de aangetekende brief d.d. 14 feb 2014."

f. [A] schrijft in zijn e-mail van 12 maart 2014 dat vanaf 15 februari 2015 (hof: bedoeld zal zijn 2014) "
dus na aankondiging beëindiging contract Eneco-Bowergy per aangetekende brief" een vaste prijs van C38,00/t wordt gehanteerd.

g. In zijn e-mail van 5 mei 2014 noemt [A] "
een overgangsperiode waarbij beide partijen tot nieuwe commerciële afspraken trachten te komen die moeten leiden tot een nieuw contract".

h. Tijdens de overgangsperiode is slechts een andere afspraak gemaakt over de prijs. De te leveren hoeveelheid biomassa is niet teruggeschroefd, zij het dat gedurende beperkte tijd iets minder geleverd is/kon worden als gevolg van overstromingen in Engeland.

Oordeel hof

5.9

Eneco wilde het contract destijds met onmiddellijke ingang ontbinden. Zij heeft dat willen neerleggen in de ontbindingsbrief van 14 februari 2014. Justus stelt dat Bowergy uit die brief in de context van de daaraan voorafgaande correspondentie heeft begrepen dat op termijn werd ontbonden, namelijk per 14 augustus 2014. Indien Bowergy de in de brief van Eneco van 14 februari 2014 vervatte ontbindingsmededeling onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten als een ontbinding op termijn, kan Eneco zich niet erop beroepen dat zij per direct heeft willen ontbinden (artikel 3:35 BW). Dat betekent dat onderzocht moet worden of wat Justus op dit onderdeel stelt de conclusie kan rechtvaardigen dat Bowergy van een ontbinding op termijn mocht uitgaan.

5.1

Voorop staat dat in de ontbindingsbrief gesproken wordt over de noodzaak om "
de overeenkomst per direct te ontbinden". Dat wil zeggen, niet een ontbinding op termijn, maar onmiddellijk, per 14 februari 2014. In de brief staat voorts dat - ter beperking van wederzijdse schade - voorgesteld wordt nog gedurende een periode van zes maanden zaken met elkaar te blijven doen, maar "
Voorgaande expliciet niet als een voortzetting van de huidige overeenkomst doch uitsluitend als ware het een tijdelijke overeenkomst van maximaal 6 maanden". Dat past ook in de vooraankondiging van [A] van

30 januari 2014 waarin hij laat weten dat ontbonden zal gaan worden en dat dat in beginsel per direct kan gebeuren. Weliswaar zegt hij ook dat hij zich kan voorstellen dat een overgangsperiode wenselijk is en dat hij een dergelijke overgangsperiode wil bespreken om daarin "
een nieuwe invulling" te geven aan de samenwerking tussen Bowergy en Eneco, maar dat doet niet af aan het meegedeelde uitgangspunt van directe ontbinding. Ook de woorden "een
nieuwe invulling" duiden op het onmiddellijke einde (de ontbinding) van het contract en de daardoor ontstane noodzaak nieuwe afspraken te maken, als partijen verder, zij het tijdelijk, zaken met elkaar willen blijven doen. Ook sluit hierbij aan de mededeling van [B] van

5 februari 2014. Blijkens die mededeling gaat hij uit van de (dan nog: aanstaande) opzegging van het bestaande contract en de noodzaak als gevolg daarvan de huidige commerciële voorwaarden te vervangen door nieuwe. De nu besproken mededelingen van de kant van Eneco houden dan ook in de aankondiging dat ontbinding per direct mogelijk is en dat om die reden nieuwe commerciële voorwaarden zullen moeten worden overeengekomen. Vervolgens wordt in de ontbindingsbrief van 14 februari 2014 meegedeeld dat per direct wordt ontbonden. Bereidheid om te praten over een overgangsperiode van zes maanden is er, niet als voortzetting van het oude contract, maar als nieuwe invulling van een mogelijke verdere samenwerking.

5.11

Vast staat dat partijen na 14 februari 2014 nog zaken met elkaar gedaan hebben tot

14 augustus 2014. Dat gegeven past in het scenario dat partijen na 14 februari 2014 de door [A] op 30 januari 2014 al voorgestelde overgangsperiode zijn ingegaan. De latere correspondentie past eveneens in dat scenario. Toegegeven kan worden dat het bericht van [A] van 14 februari 2014 enigszins verwarrend kan zijn omdat hij daarin Bowergy voorbereidt op de komst van de ontbindingsbrief "
met daarin de aankondiging voor de overgangsperiode tot contract beëindiging." In het licht van wat in die ontbindingsbrief staat (ontbinding per direct en een overgangsperiode die geen voortzetting van het bestaande contract is) is deze passage onvoldoende specifiek om daaruit te kunnen en redelijkerwijs te mogen afleiden dat aan de in de ontbindingsbrief zelf vervatte, zeer duidelijke, bewoordingen een andere betekenis moest worden toegekend. De latere correspondentie gaat over de lengte van de overgangsperiode ( [A] , 18 februari 2014) en de in die periode geldende prijzen ( [A] , 12 maart 2014 en 5 mei 2014). Correspondentie over nieuwe prijzen past niet in het scenario van voortzetting van het bestaande contract en dus bestaande prijsafspraken.

5.12

De slotsom op dit onderdeel is dat Bowergy de ontbindingsbrief redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten als een ontbinding op termijn. Uitgegaan wordt dus verder van ontbinding van het contract per 14 februari 2014. De
grieven 3 (deels), 4 en 5slagen niet.

5.13

Overigens geldt dat ook een ontbinding op een termijn van zes maanden heeft te gelden als een ontbinding in de zin van artikel 15 lid 1 van het contract. Justus heeft wel aangevoerd dat het contract een dergelijke wijze van ontbinding niet kent, maar het contract

sluit ontbinding op termijn ook niet uit. Daarbij komt dat, in het algemeen, duurovereenkomsten, onder voorwaarden, tussentijds kunnen worden ontbonden, al dan niet op termijn.

Was ontbinding proportioneel (grieven 6, 7, 8, 9, 10)?

5.14

De rechtbank heeft geoordeeld dat de in artikel 15 lid 3 van het contract opgenomen proportionaliteitstoets ook geldt voor de in lid 1 van dat artikel geregelde ontbinding wegens faillissement van een Credit Support Provider. Vervolgens heeft de rechtbank in het midden gelaten wat partijen met betrekking tot artikel 15 lid 3 van het contract precies voor ogen stond. Hoe dan ook, aldus de rechtbank, mocht Eneco op grond van het door Justus ingeroepen artikel 6:248 BW geen gebruik maken van de ontbindingsbevoegdheid voor zover dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Toetsend aan die maatstaf beoordeelt de rechtbank vervolgens de omstandigheden van het geval en concludeert zij dat de ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was.

Standpunt Justus

5.15

Justus is het eens met de rechtbank waar het betreft de toepasselijkheid van de proportionaliteitstoets van artikel 15 lid 3 van het contract op de in lid 1 van dat artikel neergelegde ontbindingsbevoegdheid in geval van faillissement. Die toets houdt simpelweg in een afweging van alle belangen. De toets aan artikel 6:248 BW is een veel zwaardere toets. Die toets komt pas aan de orde indien en zodra is vastgesteld dat Eneco, na toetsing van haar ontbindingsbevoegdheid op basis van artikel 15 lid 3 van het contract, gerechtigd was tot ontbinding over te gaan. Dan en in dat geval zal beoordeeld moeten worden of het gebruik maken van die bevoegdheid (desondanks) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Als de proportionaliteitstoets van artikel 15 lid 3 van het contract wordt uitgevoerd, mag daarbij uitsluitend rekening worden gehouden met omstandigheden die ten tijde van de ontbinding daadwerkelijk speelden bij Eneco (en aan de ontbinding ten grondslag zijn gelegd) en niet met latere omstandigheden. De ontbindingsbevoegdheid van artikel 15 lid 1 van het contract was uitsluitend gegeven in verband met het eventueel wegvallen van financiële zekerheid, niet in verband met het eventueel ook wegvallen van productie- en/of voorzieningszekerheid. Die laatste twee aspecten behoren dus geen rol te spelen. Ze zijn materieel bovendien onjuist. Dat blijkt al uit het feit dat Bowergy na de ontbinding gewoon is blijven leveren. Wat de bewijslastverdeling betreft geldt - en verwezen is daarbij naar het arrest van Hof Leeuwarden van

20 november 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3633 - dat het verweer van Eneco dat zij op goede gronden van de contractuele ontbindingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt, moet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer. In een dergelijk geval rust de bewijslast van de feiten en omstandigheden die aan het verweer ten grondslag zijn gelegd op de partij die het verweer voert (Eneco).

Waaraan moet worden getoetst?

5.16

Het partijdebat is in belangrijke mate (mede) gegaan over de vraag of het contract zo moet worden uitgelegd dat artikel 15 lid 3 daarvan ook ziet op de ontbindingsbevoegdheid van artikel 15 lid 1 van het contract dan wel of getoetst moet worden aan artikel 6:248 lid 2 BW. Het hof laat die kwestie voor wat deze is. Indien namelijk zou moeten worden uitgegaan van een toetsing op grond van artikel 15 lid 3 van het contract, zoals Justus voorstaat, geldt dat die toetsing, zoals hierna zal blijken, in het nadeel van Justus uitvalt. Hetzelfde geldt indien aan artikel 6:248 lid 2 BW zou moeten worden getoetst. Een keuze is op dit punt dan ook niet nodig.

Belangenafweging onder de hypothese dat artikel 15 lid 3 van het contract toepasselijk is

5.17

Uitgegaan wordt van de hypothese dat artikel 15 lid 3 - de daarin neergelegde proportionaliteiteis - van het contract toepasselijk is op de ontbindingsbevoegdheid van Eneco zoals die in artikel 15 lid 1 van het contract is geregeld. In artikel 15 lid 3 van het contract is bepaald dat van de in lid 1 van dat artikel gegeven bevoegdheid tot ontbinding geen gebruik mag worden gemaakt indien die ontbinding "qua proportionaliteit" niet wordt gerechtvaardigd. Volgens Justus is hiermee bedoeld dat de wederzijdse belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen om op basis van die afweging te beslissen of terecht van de ontbindingsbevoegdheid gebruik is gemaakt of niet. Het hof zal, (vooralsnog) in het midden latend of dat inderdaad is wat partijen destijds hebben bedoeld, van die maatstaf uitgaan. Justus is daardoor niet benadeeld, omdat haar eigen stellingen op dit punt worden gevolgd. Eneco is daardoor niet benadeeld, gelet op de uitkomst van de te maken belangenafweging.

Bewijslast

5.18

Justus stelt dat Eneco ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de haar in artikel 15 lid 1 van het contract gegeven ontbindingsbevoegdheid en onderbouwt die stelling met (hierna te bespreken) feiten en omstandigheden. Eneco voert gemotiveerd verweer. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust daarom op Justus de bewijslast van de door haar gestelde feiten en omstandigheden, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling voortvloeit.

5.19

Justus heeft aangevoerd dat het verweer van Eneco moet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer en de bewijslast om die reden bij Eneco ligt. Dat is onjuist. Justus stelt dat Eneco ten onrechte gebruik heeft gemaakt van haar contractuele ontbindingsbevoegdheid en zij verbindt daaraan het rechtsgevolg dat Eneco schadevergoeding dient te betalen. Justus heeft de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden die dat rechtsgevolg in het leven kunnen roepen. Eneco weerspreekt de stellingen van Justus en doet dat gemotiveerd door zich te beroepen op, haars inziens, relevante feiten en omstandigheden. Daarmee bestrijdt Eneco gemotiveerd de grondslag van de vorderingen van Justus en dat gegeven maakt niet dat daardoor de bewijslast naar Eneco verschuift. Het gaat immers bij de beoordeling van de vordering van Justus nog steeds om de door Justus daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, waartegen Eneco gemotiveerd verweer voert. Van een zogenaamd bevrijdend verweer is geen sprake, omdat de door Eneco ten verwere aangevoerde feiten en omstandigheden (indien juist) niet op zichzelf de aanspraak van Justus verloren doen gaan, maar "slechts" een factor zijn bij de door het hof te beoordelen stellingen van Justus. De vergelijking met het door Justus genoemde arrest van hof Leeuwarden uit 2012 gaat mank, omdat de in die zaak gevorderde nakoming van de overeenkomst door de wederpartij werd gepareerd met de stelling dat die overeenkomst door opzegging al was tenietgegaan. Om die reden werd de bewijslast van de opzegging bij die wederpartij gelegd. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Het hof ziet geen aanleiding om in afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast bij Eneco te leggen en toepassing te geven aan de ‘tenzij’-clausule.

Beperking van te beoordelen feiten en omstandigheden?

5.2

Justus stelt dat de belangenafweging voor wat betreft de door Eneco aangevoerde belangen beperkt moet blijven tot het in de ontbindingsbrief van 14 februari 2014 genoemde argument van het faillissement van Bowie. Aan de ontbinding is immers, aldus Justus, toen geen ander argument ten grondslag gelegd. Het beroep dat Eneco later heeft gedaan op het

wegvallen van productie- en voorzieningszekerheid mag om die reden niet worden meegewogen.

5.21

Het hof kan Justus in die redenering niet volgen. Geen rechtsregel schrijft voor dat slechts acht zou mogen worden geslagen op de door Eneco gehanteerde ontbindingsgrond (faillissement Bowie). De parallel trekkend met een beoordeling onder de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW geldt dat geoordeeld zal moeten worden op basis van alle omstandigheden van het geval, waaronder dus ook de door Eneco aangevoerde productie- en voorzieningszekerheid.

Nadere weergave van het standpunt van Justus

5.22

Uit de processtukken maakt het hof op dat Justus haar stelling dat Eneco ten onrechte gebruik heeft gemaakt van haar ontbindingsbevoegdheid onderbouwt met de volgende argumenten:

a. de gevolgen van de ontbinding waren voor Bowergy zeer ernstig. Eneco was haar "levensader" en die werd doorgesneden. Eneco was immers de enige, althans verreweg belangrijkste afnemer van Bowergy. Het wegvallen van de afname door Eneco heeft ook geleid tot het faillissement van Bowergy. Eneco kon dit gevolg redelijkerwijs voorzien toen zij de overeenkomst op 14 februari 2014 ontbond.

b. de ontbindingsbevoegdheid is uitsluitend in het contract opgenomen met het oog op financiële zekerheid. Het wegvallen van Bowie tastte die niet aan. Bowergy voldeed aan al haar financiële verplichtingen en is dat na ontbinding bij de latere leveringen ook blijven doen.

c. Vervanging van Bowie door een andere Credit Support Provider was eenvoudig mogelijk geweest.

d. Bowergy kon, ondanks het faillissement van Bowie, gewoon aan haar leveringsverplichtingen blijven voldoen. Dat is in de periode na 14 februari 2014 ook wel gebleken.

e. de echte reden voor Eneco om te ontbinden was helemaal niet het faillissement van Bowie, maar de omstandigheid dat Eneco door veranderingen in de markt mogelijkheden zag de nodige biomassa veel gunstiger in te kopen dan op grond van het contract met Bowergy mogelijk was. Eneco heeft dus op een oneigenlijke grond ontbonden.

Beoordeling van de wederzijdse belangen

5.23

Bij de te maken afweging van de wederzijdse belangen staat voorop dat deze gemaakt wordt en moet worden naar de situatie op de ontbindingsdatum (14 februari 2014). Wat daarna heeft plaatsgevonden kan slechts een rol bij die afweging spelen indien Eneco daarvan op de ontbindingsdatum al kennis had of redelijkerwijs kon hebben.

5.24

Een belangrijk element in het kader van voornoemde belangenafweging is de omstandigheid dat partijen langdurig hebben onderhandeld over de totstandkoming van het contract. Bowergy heeft zich daarbij laten bijstaan door de heer J. [I] , een professioneel onderhandelaar. Bowie en N&P waren bovendien bedrijven die reeds geruime tijd opereerden in de biomassamarkt. Eneco had een heel onderhandelingsteam op de zaak gezet (de heren [E] , [A] , [F] , [G] en [H] ). Partijen zijn dus aan te merken als (zeer) professionele partijen. Vele, zo niet alle, aan het uiteindelijke contract voorafgaande versies daarvan zijn in het geding gebracht. Reeds in de eerste versie stond artikel 15 lid 1 vermeld, zoals die bepaling in het uiteindelijke contract ook is opgenomen. Van meet af aan is derhalve uitdrukkelijk voorzien in de bevoegdheid van één van partijen tot onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst in geval van (aanvraag van) faillissement van een partij of een Credit Support Provider. Die bevoegdheid is, gaande de contractonderhandelingen, ook nimmer voorwerp van debat geweest. Voor onderscheid tussen een partij en een Credit Support Provider bestond kennelijk geen aanleiding. De vaststelling op dit onderdeel mag daarom zijn dat twee (zeer) professionele partijen uitdrukkelijk hebben voorzien in een ontbindingsbevoegdheid bij faillissement, ook als het gaat om het faillissement van een Credit Support Provider. Partijen hebben een dergelijk faillissement destijds kennelijk als een zo zwaar wegende omstandigheid en de bevoegdheid op die grond onmiddellijk te mogen ontbinden als een zo zwaar wegend belang gezien dat die bevoegdheid zonder meer uitdrukkelijk is toegekend.

ad a: gevolgen

5.25

Het belang van Bowergy bij voortzetting van het contract was duidelijk. Eneco was verreweg haar belangrijkste klant. Het wegvallen van de via Eneco verkregen omzet raakte haar bedrijfsvoering dus wezenlijk. Daar staat tegenover dat het belang van ontbinding voor Eneco ook groot was. Zij kocht de benodigde biomassa voor een substantieel deel (Eneco spreekt over 50-65%) in via Bowergy. Bowergy op haar beurt kreeg de benodigde biomassa voor ten minste 33% (pleitnota mr. Hanssen in hoger beroep, nummer 41) geleverd via Bowie. Het ten gevolge van het faillissement van Bowie mogelijk wegvallen van deze toelevering vormde daardoor voor Eneco een wezenlijk en voorzienbaar risico voor de toelevering van biomassa en daarmee ook de productie van de centrale.

ad b en d financiële zekerheid en doorlevering na 14 februari 2014

5.26

Of de figuur van Credit Support Provider uitsluitend is opgenomen met het oog op het verstrekken van voldoende financiële zekerheid of niet, is in zoverre niet van belang dat, zoals hiervoor al is overwogen, bij de nu te maken belangenafweging alle omstandigheden van het geval behoren te worden betrokken. Daarbij komt dat op het moment van ontbinding de door Bowie als Credit Support Provider verstrekte financiële zekerheid als gevolg van haar faillissement reeds op 28 januari 2014 was vervallen en Bowergy daarvoor per die datum of kort daarna geen vervangende zekerheid had aangeboden en/of gesteld. Justus voert aan dat Eneco daarom voorafgaand aan de ontbinding ook niet had gevraagd. Justus zelf ziet het stellen van die vorm van zekerheid echter als een verplichting die Bowergy onder het contract had en dus lag het op haar weg die verplichting na te komen toen Bowie gefailleerd was. Per datum ontbinding werd Eneco dus geconfronteerd met het wegvallen van de helft van de Credit Support Providers, zonder dat daarvoor vervangende zekerheid was gesteld.

5.27

Van belang is daarnaast dat Bowie meer was dan borg (Credit Support Provider). Ten tijde van het aangaan van het contract was Bowergy nog niet of nauwelijks een zelfstandige speler op de markt van de biomassa. Bowie en N&P waren wel belangrijke leveranciers op die markt. Die twee bedrijven hebben vervolgens de krachten gebundeld, mede met het oog op een mogelijk contract met Eneco. [I] heeft dat tijdens de pleidooien bij het hof bondig verwoord door te zeggen: 1 + 1 = 3. Bij pleidooi in het kort geding dat op

30 juli 2014 diende is dit namens Justus ook nog eens als volgt verwoord:

"
Destijds hebben de concerns van Bowie (Bontrup) en N&P ( [D] ) de handen in elkaar geslagen om hun krachten op het gebied van recyclingactiviteiten te bundelen in een joint venture. Dit heeft geleid tot de oprichting van Bowergy BV. Eneco was toen erg blij met dit initiatief dat het mogelijk maakte om haar van een dergelijke hoeveelheid (140.000 tot 180.000 ton per jaar) biomassa te kunnen voorzien."

Bowie was dus als (onder)leverancier voor Eneco van wezenlijk belang. Dat was ook nog het geval ten tijde van de ontbinding. Justus zelf zegt - het werd hiervoor in overweging 5.25 al genoemd - dat Bowie toen nog een leveringsaandeel had van 33%. Het wegvallen van Bowie vormde aldus voor Eneco een substantieel risico van onvoldoende aanvoer van biomassa. Het gevolg daarvan kon zijn - en dat is door Justus niet betwist - dat de centrale bij gebrek aan biomassa stil zou vallen hetgeen een schade van € 130.000,- à € 150.000,- per dag tot gevolg zou hebben. Dat Eneco groot belang had bij aanvoer van de contractuele hoeveelheden is daarmee gegeven. Justus stelt nog wel dat Bowergy in staat was het leveringsaandeel van Bowie (via aankoop elders) over te nemen, maar ook hier wreekt zich dat Bowergy voorafgaand aan de ontbinding op dat punt geen enkel alternatief aan Eneco heeft geboden en Eneco dus ook niet in staat gesteld heeft te beoordelen of dat een voldoende betrouwbaar alternatief was. Het enkele feit dat Bowergy in de overgangsperiode (14 februari 2014 tot 14 augustus 2014) nog in staat is geweest biomassa te leveren toont niet aan dat Eneco per ontbindingsdatum redelijkerwijs moest weten dat dit het geval zou zijn én dat voldoende zekerheid bestond dat dit gedurende de resterende contractermijn het geval zou zijn.

ad c: vervangende zekerheid

5.28

Indien het al mogelijk was geweest vervangende zekerheid te stellen (conform de contractuele kredietwaardigheidseisen), geldt dat die zekerheid nu eenmaal niet is gesteld en evenmin voorafgaand aan de ontbinding is aangeboden. Bovendien geldt dat niet onderbouwd is dat eventuele alsnog te verstrekken zekerheid in de vorm van een nieuwe Credit Support Provider de zorg die Eneco, als gevolg van het wegvallen van Bowie als (onder)leverancier, had over het voortzetten van de leveranties van biomassa door Bowergy kon wegnemen.

ad e: oneigenlijk ontbindingsgrond

5.29

Justus heeft een oneigenlijk motief voor ontbinding wel gesuggereerd, maar concrete feiten en omstandigheden ter onderbouwing van haar stelling zijn niet aangedragen, nog daargelaten dat Eneco, zoals hiervoor is overwogen en hierna zal worden geconcludeerd, wel degelijk gegronde zakelijke redenen had om het contract te ontbinden. De vordering is in zoverre dan ook onvoldoende onderbouwd.

Het opmaken van de balans

5.3

De conclusie op dit onderdeel is als volgt. Bowergy had groot belang (omzet) bij voortzetting van het contract ondanks het faillissement van Bowie. Het belang van Eneco bij ontbinding woog echter zwaarder. Het faillissement van een Credit Support Provider was uitdrukkelijk door de onderhavige professionele partijen als ontbindingsgrond in het contract opgenomen en daarmee reeds als een zwaarwegend belang voor ontbinding erkend. Daarbij komt dat Bowergy vóór of per ontbindingsdatum geen vervangende zekerheid heeft aangeboden of gesteld en evenmin zekerheid voor een ongestoorde voortzetting van de leveranties heeft geboden. Het belang van Eneco bij zowel het een als het ander was groot. Dat gold in wel zeer sterke mate voor het laatste belang, omdat Bowie (onder)leverancier was van een belangrijk deel (33%) van de leveringen en Eneco niet het risico kon en behoefde te lopen op stilvallen van de centrale bij gebrek aan biomassa. Met het belang van Bowergy is door Eneco verder nog rekening gehouden door een overgangsperiode aan te bieden aan Bowergy. De wederzijdse belangenafweging - uitgevoerd onder de hypothese dat artikel 15 lid 3 van het contract toepasselijk is op de in lid 1 van dat artikel neergelegde ontbindingsbevoegdheid - stond aan de door Eneco ingeroepen ontbinding van het contract dus niet in de weg.

Toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW

5.31

Indien artikel 15 lid 3 van het contract niet toepasselijk is op de in lid 1 van dat artikel neergelegde ontbindingsbevoegdheid geldt dat beoordeeld zal moeten worden - omdat Justus in hoger beroep, subsidiair, een beroep op die bepaling heeft gedaan - of de ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (artikel 6:248 lid 2 BW). Justus heeft daarnaast gesteld dat een dergelijke beoordeling ook nodig is, indien artikel 15 lid 3 van het contract wel van toepassing is op het eerste lid van dit artikel en de daaruit voortvloeiende belangenafweging in het kader van artikel 15 lid 3 van het contract in het voordeel van Eneco uitvalt. Dat laatste is het geval.

5.32

Toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW op deze zaak zou kunnen meebrengen dat het gebruik maken van de in het contract gegeven ontbindingsbevoegdheid bij faillissement van een Credit Support Provider niet is toegestaan, indien dat gebruik naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.33

De rechter dient bij de beoordeling of de toepassing van een contractuele regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zoals bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW), terughoudendheid te betrachten. Reden daarvoor is dat de contractuele regel nu eenmaal is overeengekomen en de wil van partijen om dit aldus te regelen niet met een beroep op de redelijkheid en billijkheid eenvoudig terzijde moet kunnen worden geschoven. Dat uitgangspunt, in combinatie met de hiervoor gemaakte belangenafweging onder de hypothese van toepasselijkheid van artikel 15 lid 3 van het contract en de in dat kader genoemde feiten en omstandigheden, maakt dat zonder nadere feiten en omstandigheden, welke door Justus niet zijn gesteld, de ontbinding van het contract door Eneco naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar genoemd kan worden.

Conclusie

5.34

De conclusie is dat ook
de grieven 6, 7, 8, 9 en 10niet slagen.

Afwijzing vordering: grief 11

5.35

Grief 11bevat geen zelfstandige grond voor vernietiging van het bestreden vonnis en slaagt daarom evenmin.

Overige aspecten

5.37

Justus is in hoger beroep ook nog opgekomen tegen de afwijzing van dat deel van de vordering dat ziet op het gestelde niet voldoen aan haar minimumafnameverplichting door Eneco. Justus becijfert haar vordering op dit onderdeel op € 1.370.376,-, althans

€ 1.329.020,-. Een uitdrukkelijke grief is niet geformuleerd, maar de stellingen van Justus kunnen op dit punt niet anders worden begrepen dan als een verholen grief.

5.38

In artikel 4.4 van het contract is een minimumafnameverplichting van Eneco vastgelegd. In artikel 12.2 van het contract is echter bepaald dat het minimum 0 is, indien het contract beëindigd is op grond van artikel 15 lid 1 daarvan (faillissement partij of Credit Support Provider). Daarvan is sprake doordat Eneco het contract per 14 februari 2014 per direct heeft ontbonden. Die ontbinding was niet in strijd met daarbij - indien toepasselijk - in acht te nemen eisen van proportionaliteit (artikel 15 lid 3 contract) en evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Voor zover Justus heeft willen

stellen dat een beroep op artikel 12.2 van het contract als zodanig naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geldt dat dit beroep onvoldoende onderbouwd is en daarom niet slaagt.

5.39

Justus heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die haar vorderingen kunnen dragen, zodat het hof geen gronden ziet om haar bewijs op te dragen.

5.4

Bij deze stand van zaken behoeft het hof niet meer in te gaan op het, strikt genomen overbodige, voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en de overige door partijen nog ingenomen standpunten, zoals over de ontbinding "voor zover vereist", de rechtsverwerking,

de status van Justus als procespartij, de inhoud van de akte van cessie, de contractuele

aansprakelijkheidsbeperking van Eneco, de schade, de terugbetaling van wat op grond van het vonnis door Justus is voldaan en alle overige stellingen en weren van partijen.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Justus in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Eneco zullen worden vastgesteld op € 5.200,- wegens griffierecht en € 16.503,- wegens salaris advocaat (3 punten tarief VIII à € 5.501,- per punt). Voor een proceskostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is geen grond. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van

25 oktober 2017;

veroordeelt Justus in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eneco vastgesteld op € 5.200,- wegens griffierecht en € 16.503,- wegens salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Justus in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Justus niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, J. Smit en D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

10 maart 2020.