ECLI:NL:GHARL:2020:10854

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.228.982/02

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter, locatie Utrecht, 2709889)

arrest van 29 december 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats1] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

hierna: [de opdrachtgever] ,

advocaat: mr. C.M. Kan,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Assendorp Anno 1879 B.V.,

handelend onder de naam
Assendorp Anno 1879,

gevestigd te Deventer,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Assendorp,

advocaat: mr. F.J.M. Kobossen.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Het hof heeft in deze zaak op 16 oktober 2018 een tussenarrest uitgesproken waarbij een zitting (comparitie) is bepaald. Die zitting is gehouden op 25 september 2019. Op de zitting hebben de partijen een nadere toelichting gegeven en hebben de advocaten het standpunt van de partijen toegelicht. Vervolgens hebben de partijen de procedure stilgelegd (doorgehaald). Op 12 mei 2020 heeft [de opdrachtgever] het hof bericht dat hij wil dat het hof alsnog een uitspraak zal doen.

2.De samenvatting van de zaak

2.1

[de opdrachtgever] is huisarts. Hij heeft een pand gekocht waarin voorheen een bank gevestigd was. [de opdrachtgever] wilde dat pand verbouwen zodat hij daar zijn huisartsenpraktijk in kon voortzetten. Hij is hierover geadviseerd door de heer [de adviseur1] , destijds werkzaam bij Noord Negentig Belastingadviseurs. [de opdrachtgever] heeft ook de heer [de adviseur2] , bouwkundige, ingeschakeld om een ontwerp en een plan van eisen te maken. Nadat [de adviseur2] zijn werkzaamheden had neergelegd is de heer [de architect] , architect, door [de opdrachtgever] ingeschakeld. Het pand is vervolgens verbouwd door Tebeko Trading B.V. (Bouwbedrijf Tebeko), die de bouwkundige werkzaamheden heeft uitgevoerd, en Assendorp die de installatiewerkzaamheden heeft uitgevoerd. [de architect] is betrokken gebleven als architect en/of bouwbegeleider.

2.2

Bouwbedrijf Tebeko, Assendorp en [de architect] hebben [de opdrachtgever] na uitvoering van de werkzaamheden gezamenlijk aangesproken omdat [de opdrachtgever] een deel van hun facturen niet had betaald. In drie afzonderlijke procedures bij de rechtbank hebben zij betaling van die facturen gevorderd. [de opdrachtgever] heeft toen in alle drie de zaken een tegenvordering ingesteld, omdat hij vond dat de werkzaamheden niet goed zijn uitgevoerd. De procedure tussen Bouwbedrijf Tebeko en [de opdrachtgever] is geschorst, vanwege het faillissement van Bouwbedrijf Tebeko. De kantonrechter heeft in twee afzonderlijke vonnissen van 2 maart 2016 de vorderingen van Assendorp en [de architect] toegewezen en de tegenvorderingen van [de opdrachtgever] afgewezen. Dit arrest gaat alleen over de zaak tussen [de opdrachtgever] en Assendorp. [de opdrachtgever] wil dat het hof de vordering van Assendorp alsnog afwijst en zijn vordering (die hij in hoger beroep heeft gewijzigd) alsnog toewijst. Het hof komt nog niet tot een eindoordeel en zal hierna uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen.

3.De uitgangspunten

3.1

In een e-mail van 14 juli 2011 heeft [de adviseur1] aan [de opdrachtgever] bericht:

“De hoogte van de geraamde kosten overtreft de eerder door jou en mij gemaakte inschatting. Die inschatting is gebaseerd op een maximaal te investeren som rekening houdend met de grootte van jouw patiëntenpopulatie en die van een collegapraktijk, waarvan we veronderstellen dat deze binnen een aantal jaren eveneens gebruik zal gaan maken van de faciliteiten. Ook de verhuur aan derden hebben we verwerkt destijds.

Ondanks de overschrijding adviseer ik je "in zee" te gaan met de heer [de architect] , waarbij echter nadrukkelijk de gepresenteerde getallen als absolute maxima moeten gaan en blijven gelden! Alle genoemde werkzaamheden worden door derden gedaan, althans niet door jouzelf!

Het lijkt me wijs de komende weken serieus werk te blijven maken van mogelijke kostenbesparingen.

Ook vind ik het belangrijk dat de BAG van de LHV zowel bij aanvang als bij oplevering als externe architect-controleur optreedt. Er slaat een bedrag genoemd van € 2.000. Daarbinnen zou het moeten kunnen.”

3.2

Op 8 september 2011 heeft [de opdrachtgever] opdracht gegeven aan Assendorp “voor het leveren, aanbrengen en aanpassen van het E- en W-installatiewerk nodig voor de verbouwing van de oude Rabobank tot Medisch Centrum […] conform uw offerte […] d.d. 21 juni 2011” voor een bedrag van € 154.991,55 inclusief btw (€ 130.245 exclusief btw).

3.3

Tijdens de uitvoering van het werk heeft Assendorp 16 meerwerkfacturen aan [de opdrachtgever] gestuurd voor een bedrag van in totaal € 41.058, inclusief btw. Van dit bedrag heeft [de opdrachtgever] de volgende facturen (inclusief btw) niet betaald:

- beveiligingsinstallatie € 7.122,15;

- data BG en verdieping € 6.387,92;

- verrekening sanitaire werken € 1.388,49;

- data en elektra na rondgang € 2.758,06;

- binnenliggende HWA’s aanpassen € 1.148,35.

Daarnaast heeft [de opdrachtgever] een gedeelte van € 1.897,89 van de meerwerkfactuur ”installatie Apotheek MC Soesterberg” (van in totaal € 10.738,13) niet voldaan.

Na verrekening met wat [de opdrachtgever] op de oorspronkelijke aanneemsom teveel heeft betaald, resteerde een vordering van Assendorp op [de opdrachtgever] van € 8.802,86. Over deze vordering ging de procedure in conventie bij de kantonrechter.

3.4

In opdracht van [de opdrachtgever] heeft de Landelijke Huisartsenvereniging (LHV) een opleveringskeuring uitgevoerd. De inspectie van het pand is geweest op 25 juni 2014 en het keuringsrapport is van 27 augustus 2014. Bij de keuring is getoetst aan de eisen en

handboeken zoals die destijds door de LHV werden gepubliceerd en de wettelijke eisen zoals die volgens de LHV golden, namelijk (zie p. 6 van het rapport):

1. Handboek Bouw Praktijk (voor de huisartsenpraktijk), uitgave LHV, 2006;

2. Handboek Bouw Eerste Lijn (voor het gezondheidscentrum), uitgave LHV / LVG 2008;

3. Programma van Eisen 2010 deel B (techniek, kosten, planning);

4. bouwbesluit 2003 voor het verbouwdeel / bij te bouwen deel;

5. bouwbesluit 2012 bestaande bouw voor het gebouw in de huidige staat.

De keuring is uitgevoerd door [naam1] , adviseur b-LHV, die de algemene en visuele inspectie heeft gedaan, T. Zorn, bouwfysicus, die de interne luchtgeluidsisolatie tussen de ruimten heeft onderzocht, en Van der Heide inspecties, [naam2] , die de elektrotechnische installaties heeft onderzocht. Op pagina 30 van het rapport staat als conclusie:

“Op basis van visuele waarneming en steekproeven moeten wij concluderen dat het Medisch Centrum op onderdelen niet voldoet aan de LHV-eisen. Met name ten aanzien van privacy (geluidsisolatie), ventilatie en hygiëne zijn er tekortkomingen. […] Er zijn talrijke onderdelen waaraan het centrum niet voldoet. De meest belangrijke onderdelen zijn daarin (in willekeurige volgorde):

- gebreken aan vloerafwerkingen;

- klimaatinstallatie (verondersteld onvoldoende verwarmingsvermogen);

- onvoldoende geluidsisolatie;

- niet goed functionerende ventilatieinstallatie;

- geen medische aarding;

- geen volwaardige lift voor de verdieping.”

De LHV begroot de kosten van de benodigde aanpassingen op een bedrag tussen € 119.500,- en € 191.500 exclusief btw en exclusief de schade wegens huurderving en tijdelijke huisvesting elders.

3.5

Op 21 april 2017 heeft Assendorp de ventilatiesystemen en de warmtepompsystemen van het pand op de eerste verdieping en de begane grond geïnspecteerd. De bevindingen daarvan heeft Assendorp aan [de opdrachtgever] gestuurd in een ongedateerde brief, waarin staat:

“Ventilatie 1e verdieping:

Het systeem stond uit.
Filters van de ventilatie unit zitten geheel dicht. Bijna geen luchtverversing mogelijk.

Warmtepomp systeem 1e verdieping.

Buitendeel is redelijk tot goed schoon voor een juiste werking.
Isolatie van de koelleidingen is weg gepikt door de vogels, dit moet hersteld worden.

Capaciteitsverlies.

Diverse thermostaten op 1e verdieping instelling goed gezet.
Diverse filters gecontroleerd van de binnendelen, moeten gereinigd worden voor een

optimale werking.

 Diverse ruimten niet kunnen bekijken omdat deze niet toegankelijk waren.

Ventilatie begaande Grond:

 Filters van de ventilatie unit zitten geheel dicht. Bijna geen luchtverversing mogelijk.

Warmtepomp systeem begaande grond.

Buitendeel is redelijk tot goed schoon voor een juiste werking
Isolatie van de koelleidingen is weg gepikt door de vogels, dit moet hersteld worden.

Capaciteitsverlies.

Diverse thermostaten op begaande grond temperatuur meting aangepast naar de ruimte thermostaat. 4 x spreekkamer en lx assistentenkamer.
Diverse filters gecontroleerd van de binnendelen, moeten gereinigd worden voor een

optimale werking.

 Filters van de binnendelen van de wachtruimte en de apotheek zitten geheel dicht en

kunnen bijna geen warme of koude lucht aan de ruimten afgeven. Deze Filters zijn nog nooit gereinigd of vervangen.”

3.6

In een brief van 23 november 2017 heeft de advocaat van [de opdrachtgever] Assendorp “opnieuw en voor de laatste maal in de gelegenheid [gesteld] de geconstateerde gebreken te herstellen.” Het gaat in die brief om de volgende gebreken:

het ontbreken van logboeken en bouwtekeningen van de installaties en het leidingenverloop;

klimaatinstallatie (verondersteld onvoldoende verwarmingsvermogen);

niet goed functionerende ventilatieinstallatie;

geen medische aarding;

gebreken in de kelder waar alle radiatoren inclusief ketel zijn verwijderd en waarvoor niets in de plaats is gekomen (de kelder is daardoor koud/vochtig en vertoont schimmelplekken);

gebrekkig aangebrachte riolering waardoor terugkerende verstoppingen van de wc’s;

slordige afwerking, waar apparatuur en installaties zijn verwijderd, zijn gaten/bedradingen achtergelaten;

volautomatische zonwering (aanwezig bij aankoop pand) functioneert niet meer en moet nu met de hand worden bediend.

Na deze opsomming is in de brief van 23 november 2017 opgenomen:

“Mocht ik de hiervoor gevraagde ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke bevestiging niet tijdig hebben ontvangen danwel een reactie ontvangen die voor cliënt te weinig aanknopingspunten biedt voor een buitengerechtelijke oplossing binnen redelijke termijn dan ontbind ik, reeds nu voor alsdan de overeenkomst van opdracht d.d. 8 september 2011 tussen cliënt en u en wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van alle door cliënt geleden schade ten gevolge van uw tekortkomingen en onrechtmatige daden.”

4.De omvang van het hoger beroep

4.1

[de opdrachtgever] vordert in hoger beroep naast vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van Assendorp kort weergegeven:

1) een verklaring voor recht dat de overeenkomst van opdracht tussen [de opdrachtgever] en Assendorp is ontbonden op 1 december 2017 ten gevolge van tekortkoming in de nakoming van verplichtingen zijdens Assendorp althans ten gevolge van onrechtmatige daad zijdens Assendorp en dat Assendorp deswege verplicht is de dientengevolge door [de opdrachtgever] geleden schade te vergoeden;

2) veroordeling van Assendorp tot betaling van de schade, bestaande uit de kosten van de herstelwerkzaamheden, de daardoor noodzakelijke extra huisvestingskosten en huurderving, nader op te maken bij staat en een door het hof te bepalen bedrag wegens voortdurende hinder en overlast sinds 2012;

3) veroordeling van Assendorp tot betaling van een bedrag van € 7.500,- exclusief btw voor buitengerechtelijke kosten;

4) terugbetaling van wat hij heeft betaald op grond van het vonnis van de kantonrechter, te vermeerderen met wettelijke rente;

5) veroordeling van Assendorp in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en bij het hof, met nakosten.

4.2

In het eindvonnis heeft de kantonrechter [de opdrachtgever] veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 8.802,86 (zie 3.2 van dit arrest), de wettelijke rente over dat bedrag, de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [de opdrachtgever] heeft aan deze veroordeling voldaan. [de opdrachtgever] stelt in punt 71 van zijn memorie van grieven dat hij zijn bezwaar tegen de toegewezen vorderingen van Assendorp in hoger beroep beperkt tot de factuur voor de automatische brandmeld/ontruimingsinstallatie met optische doormelders. [de opdrachtgever] stelt daarbij dat hij de verschuldigdheid van de overige facturen niet erkent en nog steeds betwist. [de opdrachtgever] heeft echter geen concrete bezwaren (grieven) geformuleerd, op grond waarvan het oordeel van de kantonrechter over de verschuldigdheid van die facturen door het hof zou moeten worden vernietigd, met uitzondering van de door [de opdrachtgever] genoemde factuur over de brandmeld/ontruimingsinstallatie. [de opdrachtgever] stelt dat deze installatie onnodig was. Voor het overige staat het oordeel van de kantonrechter in conventie dus vast in hoger beroep en moet het hof daarvan uitgaan. De enkele mededeling van [de opdrachtgever] bij grief VI dat hij het geschil in volle omvang aan het hof voorlegt, is niet voldoende om hier anders over te oordelen. Mocht in hoger beroep komen vast te staan dat [de opdrachtgever] een tegenvordering op Assendorp heeft, dan stelt hij terecht dat hij zich wel kan beroepen op verrekening en opschorting. Assendorp heeft onvoldoende aangevoerd om daar anders over te oordelen.

4.3

In de procedure bij de kantonrechter heeft [de opdrachtgever] gesteld dat Assendorp, [de architect] en Bouwbedrijf Tebeko hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem gestelde schade. In hoger beroep lijkt [de opdrachtgever] dit standpunt niet langer in te nemen. Net zoals Assendorp, leidt het hof uit punt 53 van de memorie van grieven af dat [de opdrachtgever] Assendorp nog uitsluitend aanspreekt voor de aan Assendorp toe te rekenen gebreken, zoals die in het LHV rapport zijn vastgesteld.

5.De motivering van de beslissing

5.1

[de opdrachtgever] heeft zijn eerste grief gericht tegen de weergave van de brief van 24 december 2012 in 2.12 van het eindvonnis. Volgens [de opdrachtgever] wordt hier de brief van 10 december 2012 bedoeld. Assendorp is dat met [de opdrachtgever] eens, zodat het hof daar ook vanuit zal gaan. De eerste grief van [de opdrachtgever] slaagt, maar dit kan niet tot een andere beslissing leiden.

5.2

In het eindvonnis heeft de kantonrechter – onder andere – geoordeeld dat [de opdrachtgever] Assendorp in de gelegenheid had moeten stellen de gebreken te herstellen. Omdat [de opdrachtgever] dat niet heeft gedaan, is Assendorp niet in verzuim gekomen, aldus de kantonrechter. Tegen deze oordelen van de kantonrechter heeft [de opdrachtgever] zijn tweede en derde grief gericht. [de opdrachtgever] heeft in een brief van zijn advocaat van 21 februari 2017 Assendorp (alsnog) gesommeerd de tien in die brief genoemde gebreken te herstellen. In een brief van 23 november 2017 van de advocaat van [de opdrachtgever] worden nog acht gebreken genoemd (zie 3.6 van dit arrest). Assendorp heeft niet betwist dat zij door deze brieven (voor zover sprake was van een tekortkoming) in verzuim is gekomen, zodat de tweede en derde grief van [de opdrachtgever] slagen. Dat brengt mee dat het hof de tegenvordering van [de opdrachtgever] inhoudelijk zal beoordelen. Tijdens de comparitie heeft de advocaat van [de opdrachtgever] erkend dat de overeenkomst tussen [de opdrachtgever] en Assendorp geen overeenkomst van opdracht is, maar aanneming van werk. Tijdens de comparitie heeft de advocaat van [de opdrachtgever] verder bevestigd dat in hoger beroep het standpunt van [de opdrachtgever] is dat hij op grond van de in de brief van 23 november 2017 genoemde acht gebreken de overeenkomst van 8 september 2011 heeft ontbonden en dat Assendorp de schade moet vergoeden die hij als gevolg van de aan de ontbinding ten grondslag liggende gebreken heeft geleden. [de opdrachtgever] heeft de ontbinding beperkt tot de eerste overeenkomst van 8 september 2011. De nadien tot stand gekomen meerwerkopdrachten heeft hij niet ontbonden en hij heeft evenmin – zo begrijpt het hof zijn op de comparitie toegelichte standpunt – zijn vordering tot schadevergoeding gebaseerd op die meerwerkopdrachten, met uitzondering van de eerder genoemde meerwerkopdracht voor de brandmeld/ontruimingsinstallatie.

5.3

Het hof stelt vast dat onrechtmatig handelen op zich niet kan leiden tot ontbinding van een overeenkomst. Alleen als (ook) sprake is van een toerekenbare tekortkoming, kan een overeenkomst worden ontbonden. Onrechtmatig handelen kan dus niet leiden tot toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, maar wel tot een verplichting tot schadevergoeding. Het hof zal hierna de door [de opdrachtgever] genoemde acht gebreken beoordelen en daarbij eerst enkele algemene oordelen geven. Vervolgens zal het hof het door [de opdrachtgever] gestelde onrechtmatig handelen van Assendorp beoordelen.

5.4

Assendorp heeft als meest vergaand verweer gesteld dat iedere vordering van [de opdrachtgever] op basis van de door hem gestelde gebreken is verjaard op grond van artikel 7:761 BW. Het hof stelt voorop dat de regeling van dit artikel veronderstelt dat tijdig is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW en dat daarmee vaststaat wanneer de opdrachtgever over het gebrek heeft geklaagd. Bij de verjaring gaat het niet om de vraag wanneer de opdrachtgever een gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken. Dat is alleen van belang voor de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Bij de verjaring gaat het om het moment waarop daadwerkelijk voor het eerst is geprotesteerd tegen een gebrek in een prestatie. In deze zaak ontbreekt een voldoende concreet debat tussen partijen over de vraag op welke datum voor het eerst over een specifiek gebrek is geklaagd. Beide partijen hebben hun stellingen op dit punt vooral algemeen geformuleerd, in ieder geval voor wat betreft de acht gebreken waar het in dit hoger beroep over gaat. Assendorp had moeten stellen wanneer – per gebrek – [de opdrachtgever] voor het eerst bij haar heeft geprotesteerd en vervolgens had zij moeten stellen dat nadien (telkens) twee jaren zijn verstreken zonder dat [de opdrachtgever] voor dat gebrek een rechtsvordering had ingesteld. Als Assendorp dat had gedaan, was het vervolgens aan [de opdrachtgever] om te stellen dat dit niet juist is, of dat de verjaring is gestuit. Assendorp stelt in de memorie van antwoord in punt 5 dat de verjaring op 21 januari 2017 is voltooid, maar zij legt niet uit hoe zij op die datum is gekomen. Nu Assendorp niet aan haar stelplicht heeft voldaan, gaat het hof voorbij aan het beroep op verjaring. Daar komt nog bij, dat in de wet is opgenomen dat de regeling van de verjaring bij aanneming van werk de mogelijkheid open laat dat de opdrachtgever zich tegenover een vordering tot betaling van de overeengekomen prijs beroept op vermindering van die prijs door gedeeltelijke ontbinding (artikel 7:761 lid 4 BW). Ook dit maakt dat de tegenvordering van [de opdrachtgever] beoordeeld moet worden.

5.5

Bij de beoordeling van de vraag of Assendorp toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende verbintenis, is allereerst van belang wat de inhoud van de overeenkomst exact is. In de offerte van 21 juni 2011 heeft Assendorp omschreven welke werkzaamheden zij zal verrichten. Omdat de opdrachtbevestiging van 8 september 2011 naar deze offerte verwijst, wordt de inhoud van de feitelijk uit te voeren werkzaamheden door de offerte van 21 juni 2011 bepaald. Vast staat dat de aangenomen werkzaamheden betrekking hebben op de verbouwing van een bestaand pand. Niet al het aanwezig installatiewerk is door Assendorp uitgevoerd; een deel daarvan betreft de al vóór de verbouwing van het pand aanwezige installatie. Dit heeft onder meer betrekking op de riolering in het pand, die gedeeltelijk door Assendorp is aangepast. Ook heeft Assendorp er terecht op gewezen dat in haar offerte en in de opdrachtbevestiging geen werkzaamheden in de kelder van het pand zijn opgenomen en evenmin werkzaamheden aan de buitenzonwering. In het rapport van de LHV is niet duidelijk of alleen naar de werkzaamheden van Assendorp is gekeken, of ook naar de bestaande installatie. Het hof gaat er gezien de aard van de keuring vanuit dat naar het gehele pand, inclusief de bestaande situatie, is gekeken. Uit het rapport van de LHV is ook af te leiden dat niet is gekeken of de uitgevoerde werkzaamheden aan de overeenkomst tussen [de opdrachtgever] en Assendorp beantwoorden, zie daarvoor 3.4 van dit arrest. Omdat Assendorp ook niet aanwezig is geweest bij het uitvoeren van de keuring door de LHV, kan het hof niet zonder meer uitgaan van de juistheid van de bevindingen in het rapport van de LHV.

Zijn de LHV-eisen onderdeel van de overeenkomst

5.6

[de opdrachtgever] heeft in de procedure bij de kantonrechter gesteld dat uit de opdrachtverlening blijkt dat Assendorp er van meet af aan van op de hoogte was dat de Rabobank verbouwd zou worden tot een medisch centrum en derhalve slechts medische disciplines intrek zouden nemen in het pand. [de adviseur2] heeft namens [de opdrachtgever] aan Total Designers de opdracht verstrekt tot het maken van de tekening van het medisch centrum (het ‘nieuwe’ pand). Een groot deel van de gebreken die in het rapport (en door [de adviseur2] ) zijn geconstateerd stonden wel correct in de tekeningen waar in de opdracht naar wordt verwezen. Dat Assendorp ervan op de hoogte was dat het medisch centrum aan de LHV-eisen moest voldoen (het pand moest LHV-gecertificeerd worden) blijkt volgens [de opdrachtgever] uit het volgende:

(i) Assendorp was op de hoogte van de brief van 14 juli 2011 van [de adviseur1] met

daarin samenvattend de inhoud van de nog te verrichten werkzaamheden (inclusief de

vermelding dat het medisch centrum aan de LHV-eisen moest voldoen);

(ii) [de architect] heeft Assendorp volledig op de hoogte gesteld van de

eisen van de bouwvergunning en het plan [de adviseur2] ;

(iii) op meerdere momenten voorafgaand aan én tijdens de bouw (waaronder tijdens bouwvergaderingen) zijn [de architect] , Tebeko én Assendorp er door [de opdrachtgever] op geattendeerd dat deel van hun opdracht was dat het medisch centrum moest voldoen aan de LHV-eisen; [de opdrachtgever] heeft hen telkens op het hart gedrukt dat accreditatie door de LHV moest plaatsvinden;

(iv) in de bouwvergunning - waar Assendorp volledig van op de hoogte was - stond

ook opgenomen dat in het medisch centrum slechts medische disciplines mochten worden gevestigd.

[de opdrachtgever] heeft in hoger beroep opnieuw gesteld dat Assendorp door [de architect] ervan op de hoogte is gesteld dat het werk aan de eisen van de LHV moest voldoen. Maar ook indien dit niet is gebeurd, was Assendorp volgens [de opdrachtgever] verplicht zich voldoende op te hoogte te laten stellen van en te informeren naar de eventuele eisen die ten aanzien van de installatiewerkzaamheden in acht moeten worden genomen vanwege de specifieke aard van het gebruik van het gebouw.

5.7

Assendorp ontkent dat zij wist dat haar werkzaamheden aan de LHV-eisen moesten voldoen. Dat is volgens haar ook niet overeengekomen. Assendorp betwist de hiervoor opgenomen stellingen van [de opdrachtgever] . Bovendien wijst Assendorp erop dat eventuele extra werkzaamheden die nodig zijn om te voldoen aan de LHV-eisen ook niet in haar offerte zijn opgenomen en dus ook geen schade zijn voor [de opdrachtgever] .

5.8

Het hof stelt vast dat noch in de offerte van 21 juni 2011, noch in de opdrachtbevestiging van 8 september 2011wordt verwezen naar de LHV-eisen. Dat Assendorp uit de in de opdrachtbevestiging genoemde tekeningen of andere stukken had moeten begrijpen dat haar werkzaamheden (ook) aan de LHV-eisen moesten voldoen, heeft [de opdrachtgever] onvoldoende uitgelegd. Het voldoen aan die eisen is daarom geen rechtstreeks uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting van Assendorp. Het had op de weg van [de opdrachtgever] gelegen hier een uitdrukkelijke verplichting voor op te nemen in de overeenkomst met Assendorp. Mogelijk is echter ook dat Assendorp er in de loop van de uitvoering van de werkzaamheden op is gewezen dat haar werkzaamheden aan de LHV-eisen dienden te voldoen. Uit het verslag van de eerste bouwvergadering (productie 2 bij de conclusie van repliek in conventie) blijkt dat is besproken dat er overleg is geweest met de bouwadviesgroep van de LHV en daaruit wijzigingen voor de uit te voeren werkzaamheden voortvloeiden. Uit het bouwverslag kan echter niet worden afgeleid dat Assendorp een specifieke taak had ten aanzien van het voldoen aan de eisen van of het contact met de LHV. [de opdrachtgever] heeft gesteld dat Assendorp er door hemzelf en door [de architect] op is gewezen dat de uit te voeren werkzaamheden moesten voldoen aan de eisen van de LHV. Het hof begrijpt de stellingen van [de opdrachtgever] aldus, dat hij stelt dat met Assendorp is overeengekomen dat de installatiewerkzaamheden zouden voldoen aan de LHV-eisen. [de opdrachtgever] heeft ook bewijs hiervan aangeboden. Het hof zal [de opdrachtgever] toelaten tot dat bewijs. Bij de bewijsvoering dient uitdrukkelijk aan de orde te komen in welk stadium van de werkzaamheden Assendorp hierop gewezen is en op welke ruimtes dit betrekking had. Assendorp heeft immers gesteld dat haar niet bekend was wie in de te verhuren ruimtes zouden komen. Uit de door [de opdrachtgever] als productie A bij de memorie van grieven overgelegde voorlopige rendementsberekening/budget blijkt dat ook daarin onderscheid wordt gemaakt tussen de gebruikers op de begane grond (Rabobank, Apotheek en arts) en de eerste verdieping waar de kamers worden aangeduid met ‘werkruimte’. In de door [de opdrachtgever] overgelegde tekeningen van het pand (onderdeel van productie 26 bij de conclusie van repliek in reconventie) zijn de ruimtes op de eerste verdieping aangeduid als ‘kantoorruimte’. Dat de werkzaamheden van Assendorp die op de eerste verdieping zouden worden uitgevoerd ook aan de LHV-eisen moesten voldoen staat daardoor ook nog niet vast. Ook zal bij de bewijsvoering aan de orde moeten komen wie het contact met de LHV diende te onderhouden, zo daar al een afspraak tussen [de opdrachtgever] en Assendorp over is gemaakt.

5.9

Maar ook zonder dat Assendorp een afzonderlijk afgesproken verplichting had om te zorgen dat haar werkzaamheden aan de LHV-eisen voldeden, kan het zo zijn dat de eisen van goed en deugdelijk werk meebrengen dat zij [de opdrachtgever] op onderdelen van de uit te voeren werkzaamheden had moeten adviseren over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden of had moeten informeren bij [de opdrachtgever] indien zij nadere informatie nodig had. En Assendorp heeft ook de verplichting om bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst te waarschuwen voor – onder meer – onjuistheden in de opdracht of fouten of gebreken in de door de [de opdrachtgever] verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen of uitvoeringsvoorschriften (zie daarvoor artikel 7:754 BW). Voor zover nodig zal het hof op deze verplichtingen nader ingaan bij de beoordeling van de gestelde gebreken.

het ontbreken van logboeken en bouwtekeningen van de installaties en het leidingenverloop

5.1

[de opdrachtgever] erkent dat hij begin mei 2015 een aantal stukken van Assendorp heeft ontvangen. Dit betreft volgens opgave van Assendorp de ventilatiegegevens, de elektragroepenverdeling voor de Apotheek, de ontruimingsinstallatie/beveiliging, tekeningen voor de data en het logboek voor de koelinstallatie. Onder verwijzing naar een e-mail van [de adviseur2] van 25 mei 2015 (productie 25 bij de conclusie van repliek in reconventie) concludeert [de opdrachtgever] dat deze gegevens niet compleet zijn. [de opdrachtgever] stelt in dit verband op pagina 36 van de memorie van grieven dat Assendorp de bedieningsvoorschriften ook niet beschikbaar heeft gesteld en dat het aan Assendorp is om te bewijzen dat zij alle documentatie aan [de opdrachtgever] heeft verschaft. Dit laatste is onjuist. [de opdrachtgever] stelt dat Assendorp is tekortgeschoten in haar verplichting de documentatie van de werkzaamheden aan [de opdrachtgever] te geven, althans dat Assendorp onrechtmatig heeft gehandeld door die documentatie niet af te geven. In beide gevallen rust op [de opdrachtgever] de stelplicht en de bewijslast. Assendorp heeft voldoende gemotiveerd waarom zij vindt dat aan de verplichting tot afgifte van alle documentatie is voldaan en zij heeft daarbij ook toegelicht wat zij aan [de opdrachtgever] heeft gegeven. Onder die omstandigheden is het aan [de opdrachtgever] om nader toe te lichten welke documentatie volgens hem nog ontbreekt. De e-mail van [de adviseur2] van 25 mei 2015 voldoet daar niet aan. Daar komt nog bij dat Assendorp niet tot meer kan worden verplicht dan het afgeven van documentatie over de door haar uitgevoerde werkzaamheden. Tekeningen en beschrijvingen van delen van het pand of het installatiewerk in het pand die niet door Assendorp zijn uitgevoerd (de bestaande installatie) hoeft Assendorp niet te verschaffen. Evenmin heeft [de opdrachtgever] toegelicht waarom het een contractuele verplichting van Assendorp is om een onderhoudscontract voor de installaties aan te bieden, zie daarvoor ook 5.16 van dit arrest. Bij gebrek aan voldoende concrete stellingen van [de opdrachtgever] komt het hof niet toe aan het bewijsaanbod onder punt 3, 4 en 5 op pagina 40 en 41 van de memorie van grieven. [de opdrachtgever] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat op dit punt sprake is van een tekortkoming of onrechtmatige daad van Assendorp. Dit laatste brengt mee dat grief V faalt.

klimaatinstallatie (verondersteld onvoldoende verwarmingsvermogen)

5.11

Volgens [de opdrachtgever] is afgesproken dat Assendorp een klimaatinstallatie (koelen en verwarmen), inclusief warmtepompinstallatie, met per vertrek regelbare instellingen zou

installeren op de begane grond en op de eerste verdieping. Nadien heeft Assendorp nog meerwerk in rekening gebracht voor uitbreiding van de warmtepompinstallatie op de verdieping. Uit het LHV rapport blijkt volgens [de opdrachtgever] dat de aangebrachte klimaatinstallatie niet voldoet en gebrekkig functioneert vanwege het ontbreken van voldoende buitenzonwering en omdat niet per afzonderlijke ruimte de koeling kan worden

geregeld (het aangebrachte systeem werkt op basis van koelen
OFverwarmen; Of

alle ruimten koelen, Of alle ruimten verwarmen).

Assendorp wijst erop dat [de opdrachtgever] heeft gekozen voor het systeem zoals vermeld in de offerte van 21 juni 2011. Dat is ook het systeem dat is geleverd. De installatie is per ruimte in te stellen. Het systeem kan zowel koelen als verwarmen. Wel moet per verdieping een keuze worden gemaakt voor koelen of verwarmen, waarbij dan nog steeds elke ruimte afzonderlijk regelbaar is. Dat er geen buitenzonwering is geplaatst is volgens Assendorp eveneens een bewuste keuze van [de opdrachtgever] geweest. Assendorp verwijst ook naar het door haar opgemaakte rapport van de inspectie op 21 april 2017. Volgens Assendorp is er met de capaciteit van het systeem niets mis. Wel is er sprake van onvoldoende onderhoud. Zo waren diverse filters vervuild, isolatie weggepikt door vogels en instellingen niet geoptimaliseerd.

5.12

In het rapport van de LHV is in punt 2.3.1. over de klimaatinstallatie vermeld dat “De combinatie van interne (personen, apparatuur, verlichting) en externe (instralend

zonlicht) warmtelast zorgt voor een warm binnenklimaat. De aanwezige koeling functioneert niet goed […].
Het ontbreken van buitenzonwering draagt daaraan bij. De combinatie van aanwezige koeling enerzijds en directe zoninstraling anderzijds zorgt voor discomfort: de koeling moet hard werken om invallende zonnewarmte tegen te gaan. Dit leidt tot een hoger energieverbruik en meer geluidhinder.”

Verder staat in dat rapport dat de LHV de eis hanteert dat gevels die zijn georiënteerd van zuid/oost tot west van een buitenzonwering moeten zijn voorzien. Ook is vermeld dat de LHV de eis stelt dat in het geval een koelsysteem aanwezig is, dit per ruimte regelbaar moet zijn. Op zich is daaraan voldaan bij het pand van [de opdrachtgever] , maar omdat voor alle ruimtes tegelijk de keuze moet worden gemaakt voor koelen of verwarmen, voldoet het in dit geval niet aan de LHV-eisen, omdat de koeling pas beschikbaar is als er geen warmte meer wordt gevraagd. Ook twijfelt de LHV aan de capaciteit van het systeem.

5.13

Het hof stelt voorop dat [de opdrachtgever] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat de door Assendorp geleverde installatie voor koelen en verwarmen niet voldoet aan de overeenkomst van 8 september 2011. De geleverde installatie is zowel geschikt voor koelen, als voor verwarmen en de instellingen zijn per ruimte regelbaar. Uit de offerte van 21 juni 2011 of de overeenkomst van 8 september 2011 kan niet worden afgeleid dat Assendorp een installatie zou leveren waarbij per individuele ruimte kon worden gekozen voor het koelen van de ruimte of het verwarmen van de ruimte. Dat die keuze nu per verdieping moet worden gemaakt, maakt daarom niet dat al op die grond sprake is van een tekortkoming van Assendorp. Volgens het rapport van LHV is het niet mogelijk een berekening te maken van de koelcapaciteit, omdat “plattegronden, gevels, kierdichting, isolatie, ventilatie, verlichting, bezetting (aantal personen) et cetera niet gedocumenteerd zijn”. [de opdrachtgever] heeft als productie 26 bij de conclusie van repliek in reconventie de documentatie stukken overgelegd die hij van Assendorp heeft ontvangen. Daarin staan in ieder geval de aantallen en typen van de onderdelen van de geleverde klimaatinstallatie vermeld, met daarbij een opgave van de koel- en de verwarmingscapaciteit. Deze stukken heeft [de opdrachtgever] gekregen begin mei 2015 en dus ruim nadat het LHV rapport is opgesteld. Het hof is van oordeel dat [de opdrachtgever] met deze stukken zijn standpunt dat de capaciteit van het klimaatsysteem zoals dat is aangelegd niet voldoet, onvoldoende heeft toegelicht. Hij had in ieder geval moeten toelichten waarom de in die stukken vermelde waardes onvoldoende zijn. Dat heeft hij echter niet gedaan. Ook heeft [de opdrachtgever] niet toegelicht waarom het ontbreken van buitenzonwering en/of het gegeven dat per verdieping centraal geregeld is of het systeem koelt of verwarmt maakt dat geen sprake is van goed en deugdelijk werk. Evenmin is door [de opdrachtgever] gesteld dat sprake is van een fout in het ontwerp, waarvoor Assendorp had moeten waarschuwen. De conclusie op dit onderdeel is daarom dat alleen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Assendorp, als is overeengekomen dat het werk aan de LHV-eisen moest voldoen, vast staat voor welke ruimtes die LHV-eisen golden en duidelijk is wie moest bewaken dat hieraan werd voldaan. Dit betreft dan alleen het ontbreken van buitenzonwering op de gevels waar de LHV dat eist en het ontbreken van de mogelijkheid om op één verdieping per ruimte te kunnen kiezen voor koelen of verwarmen, omdat Assendorp niet heeft betwist dat de LHV deze eisen stelt. Ook als is overeengekomen dat het werk aan de LHV-eisen moest voldoen, heeft [de opdrachtgever] onvoldoende onderbouwd waarom de capaciteit van het systeem volgens hem onvoldoende is. Op dit onderdeel komt het hof daarom niet aan bewijslevering toe. Hoe hoog de eventuele schade is die [de opdrachtgever] op dit punt (het ontbreken van buitenzonwering en van de keuzemogelijkheid als hiervoor bedoeld) heeft geleden en of die schade al in deze procedure kan worden vastgesteld, zal het hof later beoordelen.

niet goed functionerende ventilatie-installatie

5.14

Assendorp heeft zich volgens [de opdrachtgever] verplicht een mechanisch ventilatiesysteem (met een vermogen van 1000m3/h) te installeren op de begane grond en op de eerste

verdieping. Uit het LHV-Deskundigenrapport blijkt volgens [de opdrachtgever] dat het aangebrachte ventilatiesysteem niet voldoet en gebrekkig functioneert. Los van het feit dat door het ontbreken van de noodzakelijke documentatie de capaciteit niet kon worden berekend en

het installatieontwerp en leidingbeloop niet voldoende inzichtelijk is, is uit

steekproeven gebleken dat in drie van de vier gemeten ruimten geen meetbare

ventilatie is vastgesteld, er slechts één ruimte voldoende ventileerde, niet bekend

is of er in de gemeten ruimten luchttoevoer aanwezig is (verplicht volgens het

Bouwbesluit) terwijl één behandelkamer op de begane grond niet beschikt over

een spuiventilatie waarmee vervuilde binnenlucht versneld mechanisch kan

worden afgevoerd.

5.15

Assendorp stelt dat bij de inspectie op 21 april 2017 is gebleken dat de installatie op dat moment niet aanstond terwijl [de opdrachtgever] veronderstelde dat dit wel het geval was. Alle filters van de installatie zaten bijna geheel dicht met stof en vuil waardoor een

dergelijk systeem ernstig beperkt wordt in zijn werking. Onderhoud was volgens Assendorp nooit of maar uiterst minimaal gepleegd. Aan Assendorps verzoek aan [de opdrachtgever] om een onderhoudscontract te tonen (omdat [de opdrachtgever] beweerde dat er wel structureel

onderhoud plaatsvond) kon [de opdrachtgever] niet voldoen. Door inregeling en schoonmaken of vervangen van de filters kan de ventilatie-installatie volgens Assendorp weer optimaal functioneren.

5.16

[de opdrachtgever] heeft het inspectierapport van Assendorp van 21 april 2017 bij de memorie van grieven zelf aan het hof overgelegd. Een inhoudelijke reactie op dat rapport heeft [de opdrachtgever] niet in die memorie opgenomen. Het hof is van oordeel dat [de opdrachtgever] hiermee niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Hij heeft onvoldoende uitgelegd waarom volgens hem sprake is van een tekortkoming van Assendorp met betrekking tot het ventilatiesysteem. Die uitleg had van hem verwacht mogen worden, omdat hij bij de memorie van grieven al over het inspectierapport van 21 april 2017 beschikte en Assendorp in de procedure bij de kantonrechter ook al heeft gesteld dat de installatie voldoet aan de overeengekomen eisen en dat het waarschijnlijk is dat er geen of onvoldoende onderhoud is gepleegd. De bevindingen van de LHV in haar rapport zijn niet concreet genoeg om het standpunt van Assendorp voldoende tegen te spreken. Aan bewijslevering komt het hof dan niet toe. Ten aanzien van de spuiventilatie geldt dat deze niet met zoveel woorden in de offerte van 21 juni 2011 is genoemd. Afhankelijk van de verdere beoordeling over de vraag of de LHV-eisen onderdeel (zijn gaan) vormen van de overeenkomst (zie 5.6 tot en met 5.8 van dit arrest) wordt de beantwoording van de vraag of het ontbreken van een spuiventilatie als een tekortkoming is aan te merken aangehouden. [de opdrachtgever] heeft nog aangevoerd dat Assendorp verplicht was om een onderhoudscontract voor de installaties te verzorgen. Hij verwijst daarvoor naar punt 7 van het proces-verbaal van oplevering van 24 mei 2012. Assendorp heeft hierover gesteld dat zij best een onderhoudscontract had willen afsluiten, maar dat de houding van [de opdrachtgever] ertoe leidde dat er niet is onderhandeld over een onderhoudscontract. De enkele vermelding in het proces-verbaal van oplevering is naar het oordeel van het hof niet voldoende om te kunnen aannemen dat Assendorp verplicht was een onderhoudscontract met [de opdrachtgever] aan te gaan. Bovendien volgt uit een dergelijke verplichting niet dat [de opdrachtgever] bij het uitblijven van een onderhoudscontract met Assendorp geen enkele eigen verplichting had om in het onderhoud te voorzien en dat Assendorp aansprakelijk is voor de gevolgen van het achterwege laten van het onderhoud. Ook hier heeft [de opdrachtgever] onvoldoende concreet uitgelegd waarom Assendorp aansprakelijk zou zijn. Ook ten aanzien van de gestelde gebreken aan het ventilatie-systeem heeft [de opdrachtgever] niet aan zijn stelplicht voldaan. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.

geen medische aarding

5.17

Uit het rapport van de LHV blijkt dat in de behandelkamers op de begane grond en in het priklab een medische aarding zoals bedoeld in NEN-norm 1010, rubriek 710, ontbreekt. In het rapport is daarbij vermeld dat de classificatie van die ruimtes niet bekend is. Van der Heide (die dit deel van het LHV-onderzoek heeft uitgevoerd) schrijft hierover:

“De behandelruimte op de begane grond en in het priklab zijn niet geïnstalleerd volgens NEN1010 rubriek 710 “medisch gebruikte ruimten”. Dit betekent dat er o a. geen potentiaalvereffeningsinstallatie (medische aarding) is aangetroffen. In de

behandelkamer op de begane grond zijn de contactdozen tevens niet aanvullend beveiligd met aardlekbeveiliging 30mA. Om tot een juiste classificatie te komen dient een risico-inventarisatie plaats te vinden op basis van de medische handelingen die in de behandelruimten worden uitgevoerd.”

Volgens [de opdrachtgever] had een dergelijke medische aarding wel moeten worden aangebracht. Hij verwijst daarbij naar punt 2.4.5. van het LHV-rapport waarin is vermeld:

“In strijd met het bouwbesluit (en LHV-eis) is er geen medische aarding aanwezig in de

huisartspraktijk. In alle ruimten waar met apparatuur op patiënten wordt gewerkt is dit wettelijk verplicht. De LHV eist voor de huisartspraktijk in ten minste de behandelkamer (waar blijkens de aangetroffen situatie de behandelapparatuur aanwezig is) medische aarding. Bij de andere gebruikers in het pand moet zijn geïnventariseerd of met apparaten op patiënten wordt gewerkt (bijv. fysiotherapie). De medisch pedicure gebruikt apparatuur waarvan niet bekend is of daarvoor medische aarding noodzakelijk is.”

5.18

Assendorp stelt dat een standaard spreek- of onderzoekkamer waarbij geen gebruik wordt gemaakt van medisch-elektrische apparatuur volgens de genoemde NEN-norm valt in de classificatie 0, waarbij geen medische aarding noodzakelijk is. De aanleg van medische aarding was volgens Assendorp ook niet overeengekomen. Ook in de procedure bij de kantonrechter heeft Assendorp dit standpunt ingenomen en daarbij uitgelegd dat de classificatie van een medische ruimte wordt bepaald onder verantwoordelijkheid van de medicus. De medicus moet aangeven welke medische handelingen in de desbetreffende ruimte plaatsvinden.

5.19

[de opdrachtgever] heeft niet weersproken dat de aanleg van medische aarding in de behandelkamers niet expliciet is overeengekomen. [de opdrachtgever] heeft ook niet betwist dat in de toepasselijke NEN-norm een classificatiesysteem is opgenomen waarbij ook mogelijk is dat aan de NEN-norm en dus aan het Bouwbesluit is voldaan, zonder dat een medische aarding aanwezig is (classificatie 0). Ook heeft hij niet weersproken dat een standaard spreek- of onderzoekskamer, waarbij geen medisch-elektrische apparatuur wordt gebruikt, in die klasse valt. Met deze uitgangspunten had [de opdrachtgever] nader moeten uitleggen waarom Assendorp niet had mogen aannemen dat de desbetreffende ruimtes in klasse 0 volgens NEN-norm 1010 vielen. Onder omstandigheden mag van een installateur worden verwacht dat hij bij de opdrachtgever navraagt welke medische handelingen er gaan plaatsvinden in een bepaalde ruimte, maar [de opdrachtgever] heeft niet voldoende toegelicht waarom dat in dit specifieke geval van Assendorp verwacht had mogen worden. Dit geldt nog meer voor de ruimtes op de verdieping, die op de tekeningen als werkruimte, dan wel kantoorruimte stonden aangeduid. De enkele stelling van [de opdrachtgever] op pagina 21 van de memorie van grieven “dat er geen medische aarding aanwezig is hetgeen in strijd is met het Bouwbesluit alsmede met de LHV-eisen” en de verwijzing naar 2.4.5. van het LHV rapport is daarvoor niet genoeg, omdat [de opdrachtgever] niet betwist dat NEN-norm 1010, rubriek 710, van toepassing is en uit het onderzoek van Van der Heide alleen kan worden afgeleid dat in de behandelruimtes op de begane grond mogelijk niet aan die norm is voldaan, maar dat daarvoor eerst moet worden vastgesteld welke medische handelingen er worden verricht. Het hof vindt het LHV rapport op dit onderdeel niet helemaal consistent en kan niet oordelen dat sprake is van een tekortkoming van Assendorp. Omdat [de opdrachtgever] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, komt het hof niet toe aan bewijslevering.

gebreken in de kelder waar alle radiatoren inclusief ketel zijn verwijderd en waarvoor niets in de plaats is gekomen (de kelder is daardoor koud/vochtig en vertoont schimmelplekken)

5.2

Het hof begrijpt het standpunt van [de opdrachtgever] in punt 29 van de memorie van grieven aldus dat hij stelt dat Assendorp bewust de onderdelen van de verwarmingsinstallatie in de kelder uit haar offerte heeft gehaald om zo een besparing te realiseren. Hierdoor is de kelder nu onverwarmd en daardoor ongeschikt voor gebruik door kou en vocht. Bovendien beïnvloedt deze keuze het algehele klimaat in het pand negatief, wat leidt tot hogere stookkosten. [de opdrachtgever] betwist niet dat in de overeenkomst van aanneming van werk geen werkzaamheden in de kelder zijn overeengekomen die meebrengen dat daar ook verwarming of een klimaatsysteem zou worden aangebracht. Waarom desondanks toch sprake is van een tekortkoming van Assendorp, heeft [de opdrachtgever] niet toegelicht. Gesteld noch gebleken is dat hij de kelder voor een bepaald doel wilde gaan gebruiken, dat Assendorp hiervan op de hoogte was en dat dit nu niet kan. Het enkele feit dat de kelder onverwarmd is, leidt niet tot de conclusie dat er daarom sprake is van een tekortkoming of tot de conclusie dat Assendorp had moeten waarschuwen voor de gevolgen daarvan. Bij dit laatste merkt het hof nog op dat het niet ongebruikelijk is om de kelder van een gebouw onverwarmd te laten. In dit geval was voor [de opdrachtgever] op basis van de door hem getekende offerte duidelijk dat de bestaande verwarmingsinstallatie werd verwijderd en dat Assendorp zich alleen verplichtte tot het aanbrengen van een klimaatinstallatie op de begane grond en de eerste verdieping. Als [de opdrachtgever] dat anders had willen laten doen, had hij dat moeten aangeven. Ook hier is onvoldoende gesteld voor het oordeel dat Assendorp is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en wordt niet toegekomen aan bewijslevering.

gebrekkig aangebrachte riolering waardoor terugkerende verstoppingen van de wc’s

5.21

Assendorp heeft zich volgens [de opdrachtgever] verplicht tot het aanbrengen van een binnenriolering op de begane grond en eerste verdieping. Uit het LHV rapport blijkt volgens [de opdrachtgever] dat de binnenriolering, voor zover zichtbaar, goed is aangebracht, echter in de kelder zijn door Assendorp nieuwe afvoeren aangebracht die niet voldoen aan de normen van het bouwbesluit. De advocaat van [de opdrachtgever] heeft Assendorp in de brieven van 21 februari 2017 en 23 november 2017 verweten dat sprake is van “gebrekkig aangebrachte riolering waardoor terugkerende verstoppingen van de wc’s”. In de brief van 21 februari 2017 schrijft de advocaat in dit verband dat de riolering gebrekkig functioneert waardoor deze regelmatig ontstopt moet worden en zich een onaangename geur door het pand verspreidt. Assendorp stelt niet op de hoogte te zijn van dit probleem en bestrijdt dat verstoppingen worden veroorzaakt door een onjuiste aanleg van de binnenriolering. Assendorp wijst erop dat verstoppingen in de riolering van een medisch centrum tal van oorzaken kunnen hebben. [de opdrachtgever] heeft in punt 12 van de akte inbreng producties van 12 september 2014 opgemerkt dat de binnenriolering niet conform de daarvoor geldende bouwvoorschriften is aangelegd en dat kort na ingebruikname na een harde regenbui de inhoud van de riolering door de wc’s naar boven kwam en door het pand stroomde. In punt 16 van diezelfde akte schrijft de advocaat van [de opdrachtgever] dat de riolering al is hersteld. Uit pagina 30 van de memorie van grieven begrijpt het hof dat dit herstel zag op andere gebreken aan de riolering. Maar hiermee is wel onduidelijk waar het nu nog gestelde gebrek op ziet. Zowel het gebrek dat is aangehaald in de akte van 12 september 2014, als het in de brieven van 21 februari 2017 en 23 november 2017 genoemde gebrek heeft betrekking op de riolering bij de wc’s. Hoewel er volgens [de opdrachtgever] in 2012 werkzaamheden zijn verricht aan de binnenriolering die naar de wc’s leidt, is er kennelijk ook nog sprake van een ander gebrek aan diezelfde binnenriolering naar de wc’s. Maar onder die omstandigheden had [de opdrachtgever] wel beter moeten uitleggen waarom er volgens hem sprake is van een tekortkoming die aan Assendorp moet worden toegerekend. Bij gebrek aan een betere toelichting, kan Assendorp zich niet goed verweren en is het ook voor het hof niet duidelijk welk gebrek [de opdrachtgever] op het punt van de binnenriolering aan Assendorp verwijt. Ook op dit onderdeel komt het hof niet toe aan bewijslevering.

slordige afwerking, waar apparatuur en installaties zijn verwijderd, zijn gaten/bedradingen achtergelaten

5.22

Assendorp ontkent zaken slordig te hebben afgewerkt. Bij haar inspectie op 21 april 2017 heeft zij geconstateerd dat dit hooguit om een paar kleine werkzaamheden gaat. Die werkzaamheden zijn echter niet door Assendorp uitgevoerd, maar door Tebeko. Assendorp heeft in de procedure bij de kantonrechter gesteld dat zij niets van doen heeft gehad met ‘boorgaten in de achtergevel’. Uit punt 18 van de conclusie van repliek in reconventie begrijpt het hof dat [de opdrachtgever] het heeft over boorgaten in de buitenmuur die zijn overgebleven na het verwijderen van diverse roosters van de oude installatie. Volgens [de opdrachtgever] had Assendorp die gaten moeten dichtmaken. Assendorp heeft in de conclusie van dupliek in reconventie gesteld dat het verwijderen van de oude verwarming niet tot haar opdracht behoorde en dat zij zich niet bezig heeft gehouden met bouwkundige aangelegenheden. Hoewel Assendorp al in de procedure bij de kantonrechter gedetailleerd heeft aangegeven waarom haar op dit punt geen verwijt kan worden gemaakt, heeft [de opdrachtgever] in het geheel niet toegelicht welke apparatuur en installaties hij bedoelt en waarom het verwijderen daarvan tot de werkzaamheden van Assendorp behoorde. Voor zover dit gebrek alleen ziet op het verwijderen van één of meer roosters in de buitenmuur van de achtergevel, heeft [de opdrachtgever] onvoldoende toegelicht dat dit tot de werkzaamheden van Assendorp behoorde en niet tot de werkzaamheden die Tebeko heeft verricht. Ook hier geldt dat [de opdrachtgever] niet genoeg heeft gesteld en dat daarom niet aan bewijslevering kan worden toegekomen.

volautomatische zonwering (aanwezig bij aankoop pand) functioneert niet meer en moet nu met de hand worden bediend

5.23

[de opdrachtgever] heeft in de procedure bij de kantonrechter in de conclusie van repliek in reconventie vermeld: “Voor de verbouwing van het medisch centrum was de zonwering van het pand volledig automatisch regelbaar. Na verbouwing door Assendorp is de zonwering (zonder overleg met [de opdrachtgever] daarover) plots slechts handmatig te bedienen.” Volgens [de opdrachtgever] is hij hierdoor geconfronteerd met een slechter systeem dan voor de verbouwing en is Assendorp daardoor toerekenbaar tekortgeschoten.

Assendorp heeft betwist dat zij werkzaamheden aan de zonwering heeft uitgevoerd. Volgens Assendorp was dat ook niet overeengekomen. [de opdrachtgever] heeft tegenover dit verweer van Assendorp geen enkele toelichting gegeven waarom hij vindt dat sprake is van een tekortkoming van Assendorp en waaruit die tekortkoming exact bestaat. Daarmee heeft hij onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat sprake is van een tekortkoming van Assendorp. Ook op dit punt komt het hof niet toe aan bewijslevering.

Automatische brandmeld/ontruimingsinstallatie met optische doormelders

5.24

[de opdrachtgever] erkent dat hij voor de brandmeld/ontruimingsinstallatie een meerwerkovereenkomst heeft gesloten met Assendorp. [de opdrachtgever] stelt dat hem achteraf is gebleken dat er geen wettelijke verplichting of noodzaak was om een dergelijke installatie aan te leggen. [de opdrachtgever] verwijst hiervoor naar een verklaring [naam3] van het bedrijf Kijk op Bouwen B.V. die hij als productie 11 bij de conclusie van antwoord in de procedure bij de kantonrechter heeft overgelegd. Volgens [de opdrachtgever] hebben ook de brandweer en een medewerker van het bedrijf dat de installatie heeft geleverd dit bevestigd. De installatie is dus volgens [de opdrachtgever] onnodig aangebracht en Assendorp had als deskundige op dit gebied [de opdrachtgever] erop moeten wijzen dat deze niet nodig was. Zou Assendorp [de opdrachtgever] wel juist hebben geadviseerd dan wel hebben gewaarschuwd, dan zou [de opdrachtgever] de installatie niet hebben laten aanbrengen. Aldus heeft Assendorp ten onrechte de installatie aangebracht en bovendien zijn waarschuwingsplicht jegens [de opdrachtgever] geschonden. [de opdrachtgever] biedt ook bewijs aan van zijn stelling dat hij er door Assendorp en door [de architect] niet op is gewezen dat er geen wettelijke verplichting was voor het aanbrengen van een automatische brandmeld/ontruimingsinstallatie met optische doormelders.

5.25

Assendorp heeft in de procedure bij de kantonrechter gesteld (in punt 12 van zijn conclusie van repliek in conventie) dat de ontruimingsinstallatie oorspronkelijk niet noodzakelijk was omdat de verdieping een afzonderlijke opgang had. In de offerte van Assendorp van 21 juni 2011 wordt een dergelijke installatie ook niet aangeboden. De installatie behoort dus niet tot het initieel aangenomen werk. Tijdens de verbouwingswerkzaamheden heeft [de opdrachtgever] het plan aanmerkelijk gewijzigd en is er inpandig een geheel nieuwe trapopgang gerealiseerd. Daardoor werd een ontruimingsinstallatie op grond van het Bouwbesluit wel noodzakelijk. In de memorie van antwoord verwijst Assendorp hier naar.

5.26

Het hof constateert dat in de verklaring van [naam3] niet staat dat geen enkele brandmeld/ontruimingsinstallatie nodig zou zijn geweest. In de bijlage bij die verklaring staat: “Conform het bouwbesluit is hiervoor bewakingsvorm “niet automatisch” noodzakelijk, dat wil zeggen een ontruimingsinstallatie bestaande uit handmelders en slow-whoops.” Uit de door Assendorp overgelegde offerte van 27 september 2011 voor de brandmeld/ontruimingsinstallatie blijkt dat in ieder geval ook 3 stuks handmelders en 5 stuks slow-whoops met toebehoren zijn geleverd. In zoverre heeft [de opdrachtgever] dus gekregen wat ook volgens de bijlage bij de verklaring van [naam3] vereist was. In die verklaring van [naam3] of in de daarbij behorende bijlage wordt niet ingegaan op het door Assendorp gestelde aspect, namelijk dat de geleverde installatie noodzakelijk werd omdat [de opdrachtgever] een wijziging in het ontwerp doorvoerde en er daardoor een open verbinding tussen de begane grond en de verdieping ontstond. In het verslag van de eerste bouwvergadering van 8 december 2011 is onder 1.14.4 opgenomen “Een ontwerp voor de ontruimingsinstallatie wordt aangevraagd, eis Gem. en brandweer”. [de opdrachtgever] heeft op pagina 41 van zijn memorie van grieven onder 5 en 6 bewijs aangeboden van zijn stellingen over de brandmeldinstallatie. Het hof zal [de opdrachtgever] conform dat aanbod toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de door Assendorp aangebrachte brandmeld/ontruimingsinstallatie volgens de op 27 september 2011, althans ten tijde van het aanbrengen van die installatie, geldende voorschriften niet vereist was in het pand van [de opdrachtgever] zoals dat op dat moment werd verbouwd, dus inclusief de nieuwe interne trapopgang naar de eerste verdieping. Bij dat bewijs zal aan de hand van de offerte van 27 september 2011 moeten worden langsgelopen of alle geoffreerde onderdelen, of een deel daarvan, niet noodzakelijk waren volgens de wettelijke eisen en eventueel aanvullende eisen van gemeente of brandweer. Mocht [de opdrachtgever] slagen in dit bewijs, dan kan dat in ieder geval niet leiden tot toewijzing van de verklaring voor recht, omdat vast staat dat dit meerwerk betreft en niet de initiële overeenkomst van 8 september 2011. Wel kan het slagen van het bewijs gevolgen hebben voor de toegewezen vordering van Assendorp betreffende dit meerwerk. Als het bewijs slaagt, had [de opdrachtgever] van Assendorp mogen verwachten dat zij een andere brandmeld/ontruimingsinstallatie had geoffreerd, te weten een installatie die niet meer omvatte dan hetgeen vereist was volgens de geldende regelgeving. [de opdrachtgever] mocht van Assendorp verwachten dat zij van die regelgeving op de hoogte was en overeenkomstig die regelgeving werkte. Hoe hoog de eventuele schade is, zal het hof – indien dan nog relevant – na de bewijsvoering beoordelen.

Is er een oplevering geweest

5.27

[de opdrachtgever] heeft nog gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat het werk als opgeleverd moet worden beschouwd, omdat [de opdrachtgever] het medisch centrum in gebruik heeft genomen. Volgens [de opdrachtgever] zijn de partijen op 29 maart 2012 overeengekomen dat [de opdrachtgever] het Medisch Centrum in gebruik heeft genomen zonder dat een oplevering heeft plaats gevonden; zij zijn overeengekomen dat de oplevering op een later moment zou plaats vinden. Dit blijkt ook uit de gestelde opneming d.d. 11 mei 2012 (productie J) en de gestelde oplevering d.d. 24 mei 2012 (productie K). Hieruit blijkt dat partijen aan de ingebruikneming nu juist niet het rechtsgevolg van een oplevering verbonden.

5.28

Assendorp betwist de gestelde overeenkomst omtrent het in gebruik nemen zonder oplevering. Assendorp heeft er terecht op gewezen dat de door [de opdrachtgever] gestelde overeenkomst niet volgt uit de stukken waar hij naar verwijst. In tegendeel, in het proces-verbaal van eerste opneming van 29 maart 2012 staat dat “het werk is geïnspecteerd en akkoord bevonden behoudens de in dit verbaal genoemde punten.” [de opdrachtgever] was hierbij aanwezig. Vervolgens is op 10 mei 2012 een tweede opneming geweest. [de opdrachtgever] was daar niet bij aanwezig, maar hij betwist niet dat hij het proces-verbaal heeft ontvangen. In dat proces-verbaal van tweede opneming staat: “Gezien het feit dat de oplevering diverse keren is uitgesteld, is er op initiatief van [de architect] ( [de architect] , toevoeging hof) een tweede opneming gehouden in overleg met aannemer en installateur, om er voor te zorgen dat van uitstel geen afstel komt, en de oplevering zuiver kan blijven.” Vervolgens is er een proces-verbaal van oplevering gemaakt van 24 mei 2012. Daarin staat aan het eind vermeld: “De opdrachtgever accepteert het gebouw behoudens de nog uit te voeren punten, zowel technisch, financieel als administratief.” Van de door [de opdrachtgever] gestelde afspraak blijkt in het geheel niet. De stelling daaromtrent heeft hij daarom onvoldoende onderbouwd. Aan bewijsvoering komt het hof niet toe, nog daargelaten dat [de opdrachtgever] op dit punt geen voldoende specifiek bewijs heeft aangeboden. Grief 4 faalt.

6.De slotsom tot nu toe

6.1

De eerste grief slaagt, maar dit kan niet tot een andere beslissing leiden. De tweede en derde grief slagen ook. Dat kan mogelijk wel tot een andere uitkomst leiden. De vierde en vijfde grief slagen niet. De (eerste) zesde grief betreft de brandmeld/ontruimingsinstallatie. Die grief kan mogelijk ook slagen. De (tweede) zesde grief mist zelfstandige betekenis en faalt ook.

6.2

Over de vraag of Assendorp erop is gewezen dat haar werkzaamheden aan de LHV-eisen moesten voldoen is nader bewijs nodig. Alleen als het bewijs slaagt, is Assendorp tekortgeschoten ten aanzien van het ontbreken van buitenzonwering op de gevels waar de LHV dat eist en het ontbreken van de mogelijkheid om op één verdieping per ruimte te kunnen kiezen voor koelen of verwarmen. Omdat het aanbrengen van buitenzonwering niet is geoffreerd staat niet vast hoe hoog de schade is die door deze eventuele tekortkoming is ontstaan. Ook de hoogte van de schade door het alsnog creëren van de mogelijkheid om op één verdieping per ruimte te kunnen kiezen voor koelen of verwarmen kan nog niet worden vastgesteld.

Ook over de vraag of de aangelegde brandmeld/ontruimingsinstallatie in de geoffreerde vorm noodzakelijk was is nader bewijs nodig. Afhankelijk van dat bewijs, kan pas worden vastgesteld of [de opdrachtgever] schade heeft geleden en tot welk bedrag en of hij in het verlengde hiervan gehouden is de hiervoor verzonden meerwerkfactuur moet betalen.

Alles overziend, is wel duidelijk dat het hof [de opdrachtgever] op een groot aantal onderdelen van zijn vordering niet volgt. Gelet op de beperkte omvang van de resterende punten en het voorzienbare vervolg van de procedure, geeft het hof de partijen in overweging nog eens met elkaar te gaan praten over een andere oplossing van hun geschil dan een eindarrest van dit hof.

6.3

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [de opdrachtgever] toe tot het onder 5.8 bewijs dat:

dat Assendorp er door hemzelf en door [de architect] op is gewezen dat de uit te voeren werkzaamheden moesten voldoen aan de eisen van de LHV;
dat daarmee is overeengekomen dat de installatiewerkzaamheden zouden voldoen aan de LHV-eisen;
in welk stadium van de werkzaamheden Assendorp hierop gewezen is en op welke ruimtes van het pand dit betrekking had;
wie het contact met de LHV diende te onderhouden, zo daar al een afspraak tussen [de opdrachtgever] en Assendorp over is gemaakt;

en het onder 5.26 vermelde bewijs dat:

- de door Assendorp aangebrachte brandmeld/ontruimingsinstallatie volgens de op 27 september 2011, althans ten tijde van het aanbrengen van die installatie, geldende voorschriften niet vereist was in het pand van [de opdrachtgever] zoals dat op dat moment werd verbouwd, dus inclusief de nieuwe interne trapopgang naar de eerste verdieping, althans – aan de hand van de offerte van 27 september 2011 – welke geoffreerde onderdelen niet noodzakelijk waren volgens de wettelijke eisen en eventueel aanvullende eisen van gemeente of brandweer;

bepaalt dat, indien [de opdrachtgever] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.C. Haasnoot, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [de opdrachtgever] in persoon / Assendorp vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat aan hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [de opdrachtgever] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de
roldatum 19 januari 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [de opdrachtgever] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, C. Hoogland en P.E. de Kort, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 december 2020.