Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.201.599
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, handelskamer, locatie Utrecht, C/16/402720)
arrest van 29 december 2020
in de zaak van
[appellant],
handelend onder de naam [appellant] Metaalbewerking,
wonende te [woonplaats1] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [de opdrachtnemer] ,
advocaat: mr. M.A. Geuze,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VolkerRail Nederland B.V.,
gevestigd te Vianen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: VolkerRail,
advocaat: mr. H.W. Gierman.
1.Het verdere verloop van de procedure
Het hof neemt heeft op 30 juni 2020 een tussenarrest gewezen. Beide partijen hebben op 22 september 2020 een akte na tussenarrest genomen. Daarna heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen.
2.De verdere beoordeling
waar gaat het in deze procedure om?
2.1
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [de opdrachtnemer] heeft laswerkzaamheden verricht bij de renovatie van de Galecopperbrug te Utrecht. De renovatie van die brug vond plaats in vier fases. [de opdrachtnemer] heeft voor fase 1 en fase 2 een overeenkomst gesloten met Avesta B.V. en vervolgens in die fases ook werkzaamheden verricht. Voor fase 3 en fase 4 heeft [de opdrachtnemer] geen laswerkzaamheden meer verricht aan de Galecopperbrug.
[de opdrachtnemer] stelt dat hij medio 2014 voor de eerste werkzaamheden zijn begonnen met VolkerRail afspraken heeft gemaakt voor alle vier de fases van het renovatieproject. Voor het geval die stelling niet wordt gevolgd, stelt [de opdrachtnemer] dat hij in oktober 2014 afspraken heeft gemaakt voor fase 3 en fase 4. In beide gevallen vordert [de opdrachtnemer] – kort gezegd – betaling van de prijs voor de overeengekomen werkzaamheden, verminderd met de besparingen die hij heeft gehad als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door VolkerRail.
2.2
In dit arrest zal het hof een deskundige benoemen en de vragen die aan de deskundige worden gesteld formuleren. Het hof zal hierna toelichten hoe het tot deze beslissing is gekomen.
de eerdere beslissingen van het hof
2.3
In het tussenarrest van 30 juni 2020 heeft het hof vastgesteld dat [de opdrachtnemer] heeft bewezen dat hij in het gesprek van 24 oktober 2014 voor fase 3 nieuwe afspraken heeft gemaakt met VolkerRail, zoals die zijn bevestigd in de e-mail van [naam1] van 20 november 2014. Andere afspraken heeft hij niet bewezen. In het tussenarrest van 18 december 2018 heeft het hof geoordeeld dat [de opdrachtnemer] recht heeft op vergoeding van het positief contractsbelang zoals bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW Pro. Dit bestaat uit de in fase 3 voor het werk geldende prijs, verminderd met de besparingen die voor [de opdrachtnemer] uit de opzegging van de opdracht voortvloeien. De prijs die moet worden gehanteerd heeft [naam1] in zijn e-mail van 20 november 2014 vermeld:
- 200 trogpasstukken tegen € 2.000,- per stuk is € 400,000,- voor fase 3 en
- 14 trogpasstukken tegen € 2.000,- per stuk is in totaal € 28.000,-, waarvan € 24.000 al is betaald, voor tegoed uit fase 2.
In het tussenarrest van 18 december 2018 heeft het hof al aangekondigd dat de besparingen nog niet kunnen worden vastgesteld en dat daarvoor een rapport van een deskundige nodig is. In het tussenarrest van 30 juni 2020 heeft het hof een voorstel gedaan voor het aantal te benoemen deskundigen, de aard van deskundigheid en de te stellen vragen. Daarop mochten de beide partijen vervolgens reageren.
de standpunten van de partijen en de verdere beslissing van het hof
2.4
[de opdrachtnemer] is het met de inschatting van het Hof eens dat kan worden volstaan met de
benoeming van één deskundige en dat dit een boekhoudkundige of een accountant moet zijn.
Verder stemt [de opdrachtnemer] in met de door het Hof geformuleerde vragen voor deze te benoemen
deskundige.
2.5
VolkerRail vindt dat in elk geval een register-accountant moet worden benoemd, maar dat er daarnaast ook een tweede deskundige moet worden benoemd die verstand heeft van specialistisch constructielaswerk en de inhuur en aansturing van kwalitatief hoogwaardige en gecertificeerde lassers. VolkerRail stelt ook twee personen voor die als tweede deskundige benoemd zouden kunnen worden. Als er bezwaar bestaat tegen de benoeming van een even aantal deskundigen vindt VolkerRail dat een derde deskundige moet worden benoemd, bij voorkeur een arbiter van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. VolkerRail stelt ook een persoon voor die kan worden benoemd als derde deskundige. Verder doet VolkerRail een aantal suggesties voor aanvulling van de door het hof voorgestelde vragen.
2.6
Het hof oordeelt dat het niet nodig is meer dan één deskundige te benoemen. De deskundige hoeft niet te onderzoeken welke prijs partijen voor het werk hebben afgesproken, of welke prijs redelijk is voor het afgesproken werk. De deskundige moet op basis van de administratie van [de opdrachtnemer] vaststellen welke kosten [de opdrachtnemer] feitelijk heeft bespaard als gevolg van het gegeven dat hij het voor fase 3 afgesproken werk, dat is het maken van 214 trogpasstukken, niet heeft hoeven uitvoeren. Daarbij gaat het allereerst om de bespaarde kosten van arbeid en materiaal. Ook is van belang dat [de opdrachtnemer] niet werkt met eigen personeel, maar al zijn personeel inhuurt. Het vaststellen van deze besparingen vergt vooral een gedegen inzicht in de administratie van [de opdrachtnemer] en de wijze waarop die administratie is ingericht. Daarvoor is een accountant bij uitstek deskundig. Gelet op het aanzienlijk geldelijk belang in deze zaak, is het hof met VolkerRail eens dat de benoeming van een register-accountant aangewezen is. Omdat een deel van het onderzoek zal zijn gericht op eventueel niet direct uit de administratie blijkende kosten, zal mogelijk ook (beperkt) forensisch onderzoek nodig zijn. Kennis op dat gebied is daarom wenselijk. Voor zover op enig onderdeel specialistische vakkennis van constructielaswerk of het inhuren van specialistische lassers noodzakelijk is, kunnen partijen de deskundige daarover informeren. Indien noodzakelijk kan de deskundige aangeven dat zijn kennis niet toereikend is en dat hij de benoeming van een tweede deskundige wenselijk vindt. Mocht het nodig zijn, dan kan het hof een aanvullende deskundigenrapport laten opstellen. Vooralsnog ziet het hof de noodzaak daarvan niet in.
2.7
VolkerRail heeft een aanvulling voorgesteld van de eerste door het hof in het tussenarrest van 30 juni 2020 voorgestelde vraag. Het hof neemt die aanvulling over. Dat de 214 trogpasstukken tegen een vaste prijs van € 2.000,- zouden worden gemaakt staat vast en volgt ook uit het tussenarrest van het hof, maar voor de duidelijkheid is het goed dit bij de eerste vraag aan de deskundige te herhalen.
Bij de tweede vraag heeft VolkerRail een groot aantal aanvullingen voorgesteld. Een deel van die aanvullingen leidt er in wezen toe dat de deskundige de gehele administratie van [de opdrachtnemer] moet onderzoeken en opnieuw opzetten inclusief de facturatie in fase 1 en 2 van het werk. Dat gaat het bestek van het onderzoek te buiten. Het hof voegt niettemin aan vraag 3 een algemene vraag over de financiële verslaglegging met betrekking tot fase 1 en 2 toe. De overige aanvullingen neemt het hof over in vraag 2.
VolkerRail heeft geen aanvulling op de derde vraag, zoals het hof die heeft voorgesteld.
2.8
[de opdrachtnemer] en VolkerRail zijn het niet eens over de vraag wie als deskundige benoemd moet worden. Daarom heeft het hof zelf een deskundige benaderd, die bereid en in staat is het onderzoek te verrichten.
2.9
Het hof zal als deskundige benoemen:
[de deskundige] ,
werkzaam bij Hermes-Advisory,
[adres] ,
[plaats] ,
tel.: [telefoonnummer] ,
e-mail: [de deskundige] @hermes-advisory.com.
Het hof zal het voorschot overeenkomstig de opgave van de deskundige bepalen op € 25,954,50 incl. btw. Dit voorschot is hoger dan de door partijen in hun aktes na tussenarrest genoemde (maximale) bedragen. Voorzover daarin een bezwaar tegen de benoeming van de in dit arrest vermelde deskundige of het door haar voorgestelde voorschot moet worden gelezen, gaat het hof aan die bezwaren voorbij. Gelet op de aard en omvang van het onderzoek en het financieel belang van de zaak, acht het hof de hoogte van het voorschot niet onredelijk. De betaling van het voorschot komt ten laste van [de opdrachtnemer] .
2.1
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
benoemt tot deskundige:
[de deskundige] ,
werkzaam bij Hermes-Advisory,
[adres] ,
[plaats] ,
tel.: [telefoonnummer] ,
e-mail: [de deskundige] @hermes-advisory.com;
om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:
1. Welke besparingen heeft [de opdrachtnemer] gehad, doordat hij in fase 3 van de renovatie van de
Galecopperbrug, die is gestart eind april 2015, niet de overeengekomen 214
trogpasstukken tegen de overeengekomen vaste prijs van € 2.000,- per trogpasstuk heeft moeten maken?
2. Kunt u bij de beantwoording van vraag 1 in ieder geval aandacht besteden aan:
- de bespaarde kosten voor arbeid en materiaal;
- een eventuele vergoeding (of percentage) in de overeengekomen prijs voor niet gelopen risico’s;
- de daadwerkelijke betaling van de niet bespaarde kosten;
- eventuele kosten die niet (rechtsreeks) uit de reguliere boekhouding blijken, zoals bijvoorbeeld (maar niet uitsluitend) bestaande uit: aan de ingehuurde ZZP-ers betaalde reis- en onkostenvergoedingen, de kosten van toezicht en coördinatie van de ZZP-ers (voorman/uitvoerder), de kosten voor PBM’s (persoonlijke beschermingsmiddelen), administratiekosten voor het bijhouden van mandagenregister, kosten voor de WAV registratie, controle van de lascertificaten, kosten voor controle van de facturatie etc.;
- de aangifte IB 2014 (met alle onderliggende bescheiden), de definitieve aanslag IB 2014, de BTW aangifte 2014 en de definitieve aanslag OB 2014, contante opnames
van [de opdrachtnemer] ten tijde van uitvoering van de werkzaamheden fase 1 en 2 (vanaf juli 2014 tot en met december 2014);
- het samenstel en de mutaties van de vorderingen die in de jaarstukken 2014 onder de activa van de eenmanszaak van [de opdrachtnemer] worden opgevoerd (productie 30 memorie van grieven 3 januari 2017), meer in het bijzonder waar het betreft de post “vorderingen op handelsdebiteuren” en de post “overige vorderingen";
- het samenstel en de mutaties van de kortlopende schulden die in de jaarstukken 2014 onder de passiva van de eenmanszaak van [de opdrachtnemer] worden opgevoerd (productie 30 memorie van grieven 3 januari 2017), meer in het bijzonder waar het betreft de post “schulden aan leveranciers en handelskredieten”.
3. Zijn er nog andere aspecten van belang voor het vaststellen van de besparingen als
bedoeld bij vraag 1? Kunt u in het bijzonder aangeven of de wijze van administreren en facturen in de uitgevoerde werkzaamheden in fase 1 en 2 van het werk u aanleiding hebben gegeven niet rechtstreeks uit de reguliere boekhouding gebleken besparingen vast te stellen?
4. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
bepaalt dat de deskundige tijdens het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken;
bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen. In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken;
bepaalt dat [de opdrachtnemer] aan de deskundige een kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zal stellen;
beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken;
bepaalt dat de deskundige het ondertekende deskundigenbericht vóór 30 april 2021 toestuurt aan de griffie van dit hof (Postbus 9030, 6800 EM Arnhem);
bepaalt het voorschot van de kosten van de deskundige op € 25,954,50 (incl. btw);
bepaalt dat [de opdrachtnemer] het voorschot dient te betalen, conform de nota met betaalinstructies die [de opdrachtnemer] zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak;
bepaalt dat dit voorschot (in beginsel) binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan;
bepaalt dat de deskundige niet met het onderzoek zal starten voordat de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald;
bepaalt dat de deskundige zich - door tussenkomst van de griffie - met vragen en opmerkingen kan wenden tot mr. W.C. Haasnoot, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer‑commissaris;
draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de deskundige te verzenden;
verwijst de zaak naar de rol van 25 mei 2021 voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [de opdrachtnemer] ;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, F.J. de Vries en A.L.H. Ernes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 december 2020.