ECLI:NL:GHARL:2020:105

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.201.300/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/377359 / HL ZA 14-272)

arrest van 7 januari 2020

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. P.J. Bos, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [B] ,

hierna:
[geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [B] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. M.J. Jeths, kantoorhoudend te Utrecht.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2019 hier over.

1.2

Ter uitvoering van dat arrest heeft [appellant] een akte uitlating producties genomen.

1.3

Vervolgens zijn de stukken aanvullend gefourneerd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald .

2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1

[geïntimeerden] c.s. hebben [appellant] als bestuurder van Genetap (voorheen genaamd De Lara Featheration B.V.) uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden doordat Genetap haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst niet is nagekomen. Zij hebben aangevoerd dat [appellant] daarvan een ernstig persoonlijk verwijt treft omdat:
i) hij de verlenging van de huurovereenkomst is aangegaan terwijl hij wist dat Genetap haar contractuele verplichtingen niet kon nakomen (dit verwijt is door het hof besproken en ongegrond geoordeeld in het tussenarrest van 23 oktober 2018);
ii) er sprake is van het frustreren van betaling.

Het frustreren van betaling - wijze van liquideren

2.2

De rechtbank heeft [appellant] als bestuurder aansprakelijk geacht wegens het frustreren van betaling en hem veroordeeld de schade van [geïntimeerden] c.s. te vergoeden. [appellant] is met een 30-tal grieven tegen dat oordeel opgekomen.

2.3

In het kader van het tweede verwijt, het frustreren van betaling, hebben [geïntimeerden] c.s.

[appellant] een samenstel van handelingen verweten.

Selectieve betaling

2.4

[geïntimeerden] c.s. verwijten [appellant] onder meer dat hij voorafgaand aan de liquidatie van de vennootschap grote bedragen heeft afgelost op zijn eigen vordering in rekening-courant, terwijl hij de vordering van [geïntimeerden] c.s. onbetaald heeft gelaten.

2.5

Het hof stelt het volgende voorop. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder moet hem persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kunnen worden dat andere crediteuren niet worden betaald . Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap – dan ook – in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, Zandvliet/ING, rechtsoverweging 4.1.2).
Die vrijheid is evenwel beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het de bestuurder in beginsel niet vrij om schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te betalen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. (Vgl. Hoge Raad 12 juni 1998, Coral/Stalt (ECLI:NL:HR:1998:ZC2669 alsmede Hoge Raad 12 april 2019 ECLI:NL:HR:2019:576)
.Er moet dus een onderscheid gemaakt worden tussen de zogenoemde “reddingsfase”, waarin de bestuurder het voordeel van de twijfel behoort te krijgen, tenzij bijzondere omstandigheden maken dat deze wel aansprakelijk is te achten, en de “feitelijke liquidatiefase”, de fase waarin duidelijk is/behoort te zijn dat het einde van de vennootschap door faillissement of liquidatie onafwendbaar is: dan is een selectief betalende bestuurder in beginsel aansprakelijk in geval van selectieve betaling aan gelieerde schuldeisers.

2.6

Vast staat dat [appellant] [geïntimeerden] c.s. op 17 januari 2014 heeft medegedeeld dat de vennootschap de huur nog drie maanden zou voldoen. Op dat moment had [appellant] zijn eenmanszaak al opgericht, daarvoor elders bedrijfsruimte gehuurd en was hij doende de voorraad van Genetap af te bouwen door deze te verkopen en het restant over te brengen naar de bedrijfsruimte van zijn eenmanszaak. Het hof leidt uit die omstandigheden af dat het op 17 januari 2014 voor [appellant] zelf duidelijk was dat liquidatie van de vennootschap aanstaande was. Die liquidatie was op 11 juni 2014 ook een feit. Het hof is daarom van oordeel dat het [appellant] als bestuurder van Genetap vanaf 17 januari 2014 niet meer vrij stond om zijn eigen vordering met voorrang boven [geïntimeerden] c.s. te voldoen.
Uit het overzicht van de rekening-courant (productie 44 bij akte van 18 december 2018) blijkt dat er door Genetap na 17 januari 2014 in ieder geval nog de volgende bedragen aan [appellant] zijn voldaan, middels verrekening in rekening-courant: € 145.105.04 +
€ 22.545,79 + € 975, - =
€ 168.625,-.

2.7

[appellant] heeft voor het eerst in hoger beroep betoogd dat de verkoop van de voorraad van Genetap door hem heeft plaatsgehad in het kader van de executie van zijn pandrecht en dat hij zich dientengevolge bij voorrang op de verkoopopbrengst mocht verhalen. Hij heeft gesteld dat hij, gebruikmakend van zijn rechten uit hoofde van zijn pandrecht, met Genetap is overeengekomen dat in het kader van een executoriale verkoop Genetap de aan hem verpande voorraad onderhands aan hem verkocht en dat hij de door hem te betalen koopprijs heeft verrekend met zijn vordering op Genetap.
Het hof heeft deze stelling al in het tussenarrest van 23 oktober 2018 verworpen en ziet geen aanleiding terug te komen op zijn oordeel (r.o. 4.28) dat de verkoop van de voorraad gewoon door de vennootschap zelf heeft plaatsgehad en niet in het kader van de uitoefening van het pandrecht van [appellant] . [appellant] heeft in eerste aanleg zelf gesteld dat de vennootschap de voorraad heeft verkocht en dat zijn eenmanszaak de restant voorraad voor een bedrag van € 145.000,- heeft overgenomen. Hij heeft toen helemaal geen melding gemaakt van het bestaan van het pandrecht of het verblijven van voorraden aan hem op grond van dat pandrecht, laat staan van het bestaan van een overeenkomst tussen hem en Genetap dat de voorraad in het kader van een executoriale verkoop onderhands aan hem zou worden verkocht. Het hof merkt op dat waar het hier gaat om een afspraak die [appellant] met zichzelf stelt te hebben gemaakt, enerzijds als privépersoon en anderzijds als bestuurder van Genetap, het voor [appellant] eenvoudig is
achterafte stellen dat een dergelijke afspraak bestond, maar dat er voor de overtuiging van het hof dat dit de werkelijke gang van zaken is geweest, een verdere onderbouwing nodig is. Een zodanige onderbouwing – bijvoorbeeld in de vorm van een schriftelijke vastlegging van die afspraak, of het van de aanvang af inroepen daarvan – ontbreekt echter. Daarbij komt dat [appellant] op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat Genetap jegens hem in verzuim is komen te verkeren. Integendeel, [appellant] heeft zowel in zijn conclusie van antwoord (2.3) als in de conclusie van dupliek (3.3) benadrukt dat zijn vorderingen niet opeisbaar en achtergesteld waren.
Het hof is met [geïntimeerden] c.s. van oordeel dat de door [appellant] bij akte overgelegde stukken veel onduidelijkheid laten bestaan. Het handmatig wijzigen van de factuurdata (productie 41) en de onbegrijpelijke afspraken met [C] (productie 42) duiden er inderdaad op dat [appellant] de verkopen van de vennootschap achteraf heeft geoormerkt alsof deze door hem als pandhouder zijn gedaan.

2.8

Het hof is van oordeel dat [appellant] door de in r.o. 2.6 genoemde betalingen aan zichzelf te doen, zich – in de gegeven omstandigheden – schuldig heeft gemaakt aan selectieve betaling in een fase waarin hem dat niet meer vrijstond omdat hij wist dat de liquidatie van Genetap aanstaande was en voor hem voorzienbaar was dat [geïntimeerden] c.s. door zijn handelwijze geen betaling voor hun vordering zouden ontvangen en in hun verhaal op de vennootschap zouden worden gefrustreerd. Als feitelijk handelend (enig) bestuurder van Genetap valt hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Op grond daarvan is hij aansprakelijk voor de door [geïntimeerden] c.s. geleden schade.

2.9

Wanneer [appellant] deze selectieve betalingen niet had verricht, was het bedrag van € 168.625,- ten tijde van de liquidatie van de vennootschap beschikbaar geweest voor de crediteuren. [appellant] heeft destijds aan de Kamer van Koophandel aangegeven dat er op dat moment nog vorderingen waren van hemzelf en van [D] B.V., de vennootschap van zijn moeder. De rechtbank heeft overwogen dat aan deze vorderingen geen betekenis toekomt. [appellant] is met grief 19 tegen dat oordeel opgekomen en heeft gesteld dat deze vorderingen bij de berekening van de schade van [geïntimeerden] c.s. moeten worden betrokken.

2.1

Het hof acht deze grief echter onvoldoende onderbouwd en overweegt het volgende. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft de financieel adviseur van [appellant] namens hem verklaard dat de vordering van [D] B.V. ten tijde van de liquidatie van Genetap al niet meer bestond. Deze vordering is dus inderdaad niet meer van betekenis. Wat zijn eigen vordering betreft, heeft [appellant] geruime tijd nadat de verkoop van de voorraden had plaatsgehad, namelijk zowel bij conclusie van antwoord van 10 december 2014 als bij conclusie van dupliek van 10 mei 2015 nog aangegeven dat zijn vordering achtergesteld en niet opeisbaar was. En hoewel hij met grief 19 is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat aan zijn vordering geen betekenis toekomt, is hij in de toelichting op die grief niet teruggekomen op zijn stelling dat zijn vordering achtergesteld was; hij heeft slechts benadrukt dat hij geen afstand van zijn vordering heeft gedaan. Pas ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep is door de raadsman van [appellant] betoogd dat er geen enkele rechtsgrond is om aan te nemen dat de vordering van [appellant] is achtergesteld bij die van andere crediteuren, omdat [appellant] een tweede pandrecht op de voorraden had. Dit betoog valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, echter op geen enkele wijze te rijmen met de uitdrukkelijke en herhaalde stellingname van [appellant] zelf dat zijn vordering niet opeisbaar en achtergesteld was. Hoewel de geldlening op papier was verzekerd door een pandrecht, heeft [appellant] zijn vordering blijkens zijn eigen mededelingen de facto als achtergesteld beschouwd. Hij heeft zich ook daar naar gedragen, want hij heeft, anders dan hij voor het eerst in hoger beroep heeft betoogd, niet als pandhouder geëxecuteerd.

2.11

Zoals hiervoor overwogen zou er ten tijde van de liquidatie een bedrag van
€ 168.625, - beschikbaar zijn geweest voor de crediteuren, waaronder [geïntimeerden] c.s. Door de rechtbank is aangenomen dat die andere crediteuren, naast [geïntimeerden] c .s., de bank (€ 68.750,-), de belastingdienst (€ 24.029,-) en overige (€ 359,-) waren. Tegen deze aanname van de rechtbank is door [appellant] niet gegriefd, alleen tegen het oordeel van de rechtbank dat de schulden van [D] BV en van [appellant] in privé achtergesteld waren en dat daarvan afstand was gedaan. Die grief is door het hof verworpen (r.o. 2.10). Het hof zal er dan ook van uitgaan dat van het beschikbare bedrag de bank en de belastingdienst betaald dienden te worden alsmede de overige crediteuren, zodat voor [geïntimeerden] c. s. een bedrag van
€ 75.487,- (€ 168.625,- minus € 68.750 ,- minus € 24 .029,- minus € 359,- ) resteerde.

Omvang van de schade

2.12

Bij het vaststellen van de omvang van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie dat het schadeveroorzakende feit zich niet had voorgedaan. Het schadeveroorzakende feit is, zoals hiervoor overwogen door het hof, dat [appellant] de in r.o. 2.6 vastgestelde betaling aan zich zelf heeft verricht. Had dit zich niet voorgedaan, dan was ten tijde van de liquidatie een bedrag van
€ 75.487,- beschikbaar voor [geïntimeerden] c.s. Voor zover [appellant] heeft betoogd dat [geïntimeerden] c.s. geen schade heeft geleden omdat in geval van liquidatie [geïntimeerden] c.s. in het geheel geen uitkering zou hebben gekregen, faalt dit betoog dan ook. De stelling van [appellant] dat gekeken dient te worden naar de situatie dat het faillissement van Genetap zou zijn aangevraagd (en toegewezen) dient eveneens te worden verworpen. Nu er in de hypothetische situatie dat het schadeveroorzakende feit zich niet had voorgedaan voldoende middelen beschikbaar waren geweest waar de (niet achtergestelde) crediteuren zich op hadden kunnen verhalen, ligt het niet in de rede om aan te nemen dat crediteuren het faillissement van Genetap zouden hebben aangevraagd en dat dat faillissement ook zou zijn uitgesproken. Het is om die reden evenmin aannemelijk dat het faillissement op verzoek van [appellant] zou zijn uitgesproken.

2.13

[appellant] heeft niet bestreden dat [geïntimeerden] c.s. over de periode 1 april 2014 tot en met 31 december 2014 een bedrag van € 35.624,97 aan huurpenningen zijn misgelopen en dat er over de periode 1 januari 2015 tot en met 31 juli 2016 sprake is van een minderopbrengst aan huur van € 20.108,27, zoals de rechtbank in haar eindvonnis heeft becijferd. Ook is niet gegriefd tegen de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag en de proceskostenveroordeling uit het verstekvonnis van
€ 939,53. Het hof zal daarom ook van die bedragen uitgaan.

2.14

[appellant] is met grief 26 opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat ook de contractuele boete van € 300,- per maand als schade aan hem moet worden toegerekend. Vast staat dat Genetap niet aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst heeft voldaan. Als het onrechtmatig handelen (de selectieve betalingen) niet zou hebben plaatsgehad, dan hadden [geïntimeerden] c.s. de huurpenningen en de door Genetap verschuldigd geworden contractuele boete op Genetap kunnen verhalen. De boete staat dus ook in causaal verband tot het onrechtmatig handelen van [appellant] . Voor zover [appellant] zich op het standpunt stelt dat Genetap zich in de hypothetische situatie op matiging van de contractuele boete had kunnen beroepen verwerpt het hof dat standpunt. De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van een contractuele boete slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (Vgl. Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207). [appellant] heeft niet onderbouwd dat de contractuele boete disproportioneel hoog is. Het enkele feit dat schade en boete uiteenlopen is onvoldoende om tot een dergelijke conclusie te komen. Ook het feit dat de boete afwijkt van de wettelijke handelsrente dwingt op zichzelf niet tot die conclusie.
Ook voor zover [appellant] opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op

matiging van de schadevergoeding wordt verworpen omdat dat beroep niet is onderbouwd, faalt de grief . [appellant] heeft zijn beroep op matiging immers ook in dit hoger beroep niet op enigerlei wijze onderbouwd aan de hand van concrete feiten en omstandigheden.

2.15

Zoals hiervoor is overwogen, was er in het geval [appellant] zich niet schuldig had gemaakt aan onrechtmatig handelen (selectieve betaling), ten tijde van de liquidatie een bedrag van € 75.487,- voor [geïntimeerden] c.s. beschikbaar geweest. [geïntimeerden] c.s. hadden een vordering op Genetap ter zake van de verschuldigde huurtermijnen van in totaal € 56.672,77, vermeerderd met de contractuele boete van (28 maal € 300,- is) € 8.400,-. Zij hadden hun totale vordering van € 65. 072,77 dus op Genetap kunnen verhalen als het onrechtmatig handelen niet had plaatsgehad. Als gevolg van de handelwijze van [appellant] bleef die vordering echter onbetaald , zodat hun schade als gevolg van dat onrechtmatig handelen gelijk is aan laatstgenoemd bedrag.

2.16

Nu vast is komen te staan dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan selectieve betaling en uit dien hoofde jegens [geïntimeerden] c.s. aansprakelijk is, behoeft hetgeen er verder nog door partijen is aangevoerd geen bespreking meer. [geïntimeerden] c.s. hebben ook niet (in incidenteel hoger beroep) betoogd dat op basis van andere stellingen een hoger bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar zou zijn geweest.

Slotsom

2.17

Tegen het vonnis van 22 april 2015 zijn geen grieven gericht. Voor zover het hoger beroep daartegen is gericht, zal [appellant] niet ontvankelijk worden verklaard. Uit het tussenarrest van 27 februari 2018 volgt dat de grieven die tegen de vonnissen van

14 oktober 2015 en 2 december 2015 zijn gericht , vergeefs zijn voorgedragen. Uit hetgeen in dit arrest is overwogen, volgt dat ook de grieven die zijn gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank geen doel kunnen treffen. De vonnissen van 14 oktober 2015, 2 december 2015 en

20 juli 2016 zullen dus worden bekrachtigd.

2.18

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep veroordelen. Deze worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. begroot op € 718,- aan griffierecht en op € 4.897,50 (2,5pt, tarief € 1.959,-) aan salaris voor de advocaat.

3.De beslissing

Het gerechtshof:

rechtdoende in hoger beroep:

verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 22 april 2015;

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van

14 oktober 2015 , 2 december 2015 en 20 juli 2016:

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep en bepaalt deze aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. tot aan deze uitspraak op € 718, - aan verschotten en op
€ 4.897,50 aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. I.F. Clement en mr. W .A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
7 januari 2020.